¡Descarga La Costumbre como Fuente del Derecho en España: Características, Requisitos y Valor y más Apuntes en PDF de Derecho Constitucional solo en Docsity!
TEMA 5. LA LEY. LA LEY ORGÁNICA.
CONSTITUCIÓN:
Artículo 81.
- Son leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, las que aprueben los Estatutos de Autonomía y el régimen electoral general y las demás previstas en la Constitución.
- La aprobación, modificación o derogación de las leyes orgánicas exigirá mayoría absoluta del Congreso, en una votación final sobre el conjunto del proyecto. Artículo 87.
- La iniciativa legislativa corresponde al Gobierno, al Congreso y al Senado, de acuerdo con la Constitución y los Reglamentos de las Cámaras.
- Las Asambleas de las Comunidades Autónomas podrán solicitar del Gobierno la adopción de un proyecto de ley o remitir a la Mesa del Congreso una proposición de ley, delegando ante dicha Cámara un máximo de tres miembros de la Asamblea encargados de su defensa.
- Una ley orgánica regulará las formas de ejercicio y requisitos de la iniciativa popular para la presentación de proposiciones de ley. En todo caso se exigirán no menos de 500.000 firmas acreditadas. No procederá dicha iniciativa en materias propias de ley orgánica, tributarias o de carácter internacional, ni en lo relativo a la prerrogativa de gracia. Artículo 91. El Rey sancionará en el plazo de quince días las leyes aprobadas por las Cortes Generales, y las promulgará y ordenará su inmediata publicación. CÓDIGO CIVIL: Artículo 2.
- Las leyes entrarán en vigor a los veinte días de su completa publicación en el «Boletín Oficial del Estado», si en ellas no se dispone otra cosa.
- Las leyes sólo se derogan por otras posteriores. La derogación tendrá el alcance que expresamente se disponga y se extenderá siempre a todo aquello que en la ley nueva, sobre la misma materia sea incompatible con la anterior. Por la simple derogación de una ley no recobran vigencia las que ésta hubiere derogado.
- Las leyes no tendrán efecto retroactivo, si no dispusieren lo contrario. **IUSTEL: FUENTES DEL DERECHO. LAS LEYES ORGÁNICAS
- La posición de las leyes orgánicas en el sistema de fuentes.** En los primeros años de desarrollo constitucional, la doctrina llegó a entender de forma mayoritaria que las leyes orgánicas constituían un escalón intermedio entre la Constitución y las leyes ordinarias. De esta forma se había trastocado totalmente el sistema de fuentes de nuestro ordenamiento jurídico con la aprobación de la Constitución, anteponiendo a las leyes ordinarias, de una parte la Constitución que era una Constitución normativa, y de otra parte un conjunto de leyes, consideradas por el constituyente de mayor importancia que las ordinarias, por las instituciones o materias que regulaban, y para las que había establecido un sistema de aprobación reforzado por una mayoría absoluta. Esto con independencia de las sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional en su función de intérprete supremo de la Constitución, y que también irrumpía por primera vez en el ordenamiento jurídico como una fuente del derecho. Sin embargo, muy pronto esa consideración, avalada quizás por las circunstancias políticas que propiciaron la necesidad de postergar la regulación de algunas materias sustraídas al consenso, dio paso a una consideración distinta de la posición de las leyes orgánicas en el sistema de fuentes. La relación entre las leyes orgánicas y
ordinarias tenía que ser competencial en la medida en que las materias estaban tasadas y no cabía hablar de jerarquización entre materias no coincidentes. Por otra parte, del hecho de que el proceso de tramitación y aprobación de las leyes orgánicas difiera del de las leyes ordinarias, no se desprende ciertamente un diferente grado de jerarquización, pues las normas emanan del mismo órgano de producción. Aunque ha remitido en buena medida la cuestión, sigue teniendo interés el planteamiento acerca de cuál es la posición jerárquica de las leyes orgánicas en nuestro sistema de fuentes. Efectivamente, el hecho de que exista una reserva de materias, y sean solamente estas y no otras, las que pueden ser reguladas por ley orgánica, abunda en la idea del principio de competencia. En congruencia con esto, debe entenderse que una ley ordinaria que invada materias reservadas por la Constitución a una ley orgánica es inconstitucional por infringir el art. 81 de la CE. Por su parte, el Tribunal Constitucional ha considerado que cuando una ley orgánica invada materias que no son de su competencia no es declarada inconstitucional, sino vigente en el ordenamiento como ley ordinaria. Sin embargo, una ley ordinaria que invada materias atribuidas constitucionalmente a las leyes orgánicas, sí será declarada inconstitucional. Esta interpretación se basa además en el principio de conservación de las normas jurídicas. El hecho de que una ley orgánica contenga disposiciones que por la materia corresponden a una ley ordinaria, no implica su inconstitucionalidad sino que su vigencia como ley ordinaria. Esto permite además la coexistencia de normas de ley orgánica con otras de ley ordinaria en un mismo texto, si bien el legislador deberá detallar a cuáles atribuye la naturaleza de orgánicas y a cuál la de ordinarias. (STC 76/1983 TC). De la dificultad en la delimitación material de los contenidos de las leyes orgánicas, (materias conexas, dificultad del término “afectar”) se desprende la insuficiencia de la relación competencial entre las leyes orgánicas y las ordinarias, y la necesidad de completar esa relación. Pero para producir aún más confusión, el art. 28.2 de la LOTC introduce el principio de jerarquía cuando atribuye al TC la posibilidad de declarar inconstitucional una ley en el caso de no hay sido aprobada como ley orgánica, y derogue o modifique una ley aprobada con tal carácter, cualquiera que sea su contenido. Esta posibilidad se basa en la infracción del art. 81 de la Constitución, que ha establecido las materias objeto de regulación por ley orgánica. Un importante sector de la doctrina considera que este precepto consolida una relación jerárquica entre la ley ordinaria y la ley orgánica. Sin embargo, y con independencia de que la relación competencial pueda o no ser insuficiente para dar solventar un conflicto entre ley ordinaria y ley orgánica, lo cierto es que en una ley orgánica como es la LOTC, no se puede regular esta relación, precisamente por tratarse de una ley orgánica. Y no se puede definir en una ley orgánica la capacidad de esas mismas leyes. Con esto nos encontramos con la consideración de que justamente ese art. 28.2 puede ser inconstitucional (Chofre) en la medida en que intenta modificar el art. 81 de la Constitución apartando a las leyes orgánicas de ese criterio material al permitir declarar inconstitucional una ley atendiendo al criterio formal. La posibilidad de que “cualquiera que sea su contenido” una ley que derogue preceptos de ley orgánica se pueda declarar inconstitucional, introduce un criterio de jerarquía que no tiene respaldo en el art. 81 de la Constitución. En realidad, ninguna de las dos posiciones, la que considera que la relación entre la ley orgánica es exclusivamente competencial y la que considera que esa relación es jerárquica dan cuenta del todo de la verdadera dimensión del problema. De alguna manera no se puede prescindir totalmente del criterio de jerarquía en la medida en que el deslinde competencial no es perfecto desde el punto de vista de la materia que comprenden las leyes orgánicas, como hemos visto difícil de acotar en algunos casos. Esto implica que necesariamente se planteen conflictos entre las leyes orgánicas y las ordinarias en relación sobre todo con los límites de “desarrollo” de los derechos fundamentales, o con la determinación del término “afectar”, en los que el criterio competencial se muestra insuficiente para la delimitación de la ley orgánica de la ordinaria. En estos casos, la labor interpretativa del derecho, en el momento de la aplicación, ha de decantarse si hay conflicto, por una u otra norma, lo que puede exigir la utilización del criterio jerárquico, por insuficiencia del competencial.
Artículo 85. Las disposiciones del Gobierno que contengan legislación delegada recibirán el título de Decretos Legislativos. Artículo 86.
- En caso de extraordinaria y urgente necesidad, el Gobierno podrá dictar disposiciones legislativas provisionales que tomarán la forma de Decretos-leyes y que no podrán afectar al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I, al régimen de las Comunidades Autónomas ni al Derecho electoral general.
- Los Decretos-leyes deberán ser inmediatamente sometidos a debate y votación de totalidad al Congreso de los Diputados, convocado al efecto si no estuviere reunido, en el plazo de los treinta días siguientes a su promulgación. El Congreso habrá de pronunciarse expresamente dentro de dicho plazo sobre su convalidación o derogación, para lo cual el Reglamento establecerá un procedimiento especial y sumario.
- Durante el plazo establecido en el apartado anterior las Cortes podrán tramitarlos como proyectos de ley por el procedimiento de urgencia.
Art. 1.1 de la Ley 29/1998, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.
Artículo 1.
- Los Juzgados y Tribunales del orden contencioso-administrativo conocerán de las pretensiones que se deduzcan en relación con la actuación de las Administraciones públicas sujeta al Derecho Administrativo, con las disposiciones generales de rango inferior a la Ley y con los Decretos legislativos cuando excedan los límites de la delegación.
TEMA 7. OTRAS FUENTES DEL DERECHO.
CONSTITUCIÓN.
Artículo 63.
- Al Rey corresponde manifestar el consentimiento del Estado para obligarse internacionalmente por medio de tratados, de conformidad con la Constitución y las leyes. Artículo 93. Mediante ley orgánica se podrá autorizar la celebración de tratados por los que se atribuya a una organización o institución internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución. Corresponde a las Cortes Generales o al Gobierno, según los casos, la garantía del cumplimiento de estos tratados y de las resoluciones emanadas de los organismos internacionales o supranacionales titulares de la cesión. Artículo 94.
- La prestación del consentimiento del Estado para obligarse por medio de tratados o convenios requerirá la previa autorización de las Cortes Generales, en los siguientes casos: a) Tratados de carácter político. b) Tratados o convenios de carácter militar. c) Tratados o convenios que afecten a la integridad territorial del Estado o a los derechos y deberes fundamentales establecidos en el Título I. d) Tratados o convenios que impliquen obligaciones financieras para la Hacienda Pública. e) Tratados o convenios que supongan modificación o derogación de alguna ley o exijan medidas legislativas para su ejecución.
- El Congreso y el Senado serán inmediatamente informados de la conclusión de los restantes tratados o convenios. Artículo 95.
- La celebración de un tratado internacional que contenga estipulaciones contrarias a la Constitución exigirá la previa revisión constitucional.
- El Gobierno o cualquiera de las Cámaras puede requerir al Tribunal Constitucional para que declare si existe o no esa contradicción. Artículo 96.
- Los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho internacional.
- Para la denuncia de los tratados y convenios internacionales se utilizará el mismo procedimiento previsto para su aprobación en el artículo 94.
IUSTEL:
1. La costumbre como fuente del Derecho
1.1. Concepto, caracteres, requisitos y regulación de la costumbre en el ordenamiento jurídico español 1.1.1. Concepto y caracteres de la costumbre El estudio de la costumbre como fuente del Derecho remite a la constatación de la relevancia jurídica que pueden llegar a tener ciertas reglas sociales y, en definitiva, a la eficacia normadora de la sociedad mediante la reiteración de comportamientos que alcanzan un cierto grado de institucionalización, convirtiéndose en reglas jurídicas no escritas que despliegan una eficacia general. La costumbre es característicamente una fuente-hecho que se inserta en el ordenamiento jurídico porque se trata de una regla generada espontáneamente en el seno social respecto de la que existe conciencia sobre su carácter jurídicamente vinculante, en contraposición a las fuentes-acto o formales que son las normas creadas reflexivamente por los órganos o autoridades investidos por el ordenamiento jurídico de la potestad necesaria para dictarlas. Como expresión de Derecho surgido de la comunidad, la costumbre es recibida e integrada en el ordenamiento mediante la correspondiente norma de reconocimiento, pero no creada por el ejercicio de ningún poder normativo radicado en una concreta autoridad. Estas son las características que sustancialmente definen a la costumbre y que, en consecuencia, lucen en los conceptos que de ella ha venido aquilatando la doctrina tanto académica como jurisprudencial. Así, para DE DIEGO, la costumbre es “el Derecho establecido por la comunidad directamente, en virtud del ejercicio, o del uso, o de hechos constantes y repetidos”; para DE CASTRO, la “norma creada e impuesta por el uso social”; para CASTÁN, “aquella norma jurídica por la que, sin los trámites y formalidades de la ley, se manifiesta en una colectividad determinada la voluntad jurídica general a través de la propia vida jurídica y principalmente de los usos uniformes y duraderos”. Para ROYO VILLANOVA, “la repetición de actos cuya identidad de contenido jurídico constituye una regla objetiva y práctica de conducta, inducida de los mismos hechos y no deducida de una formal, expresa y autoritaria declaración”. BISCARETTI DI RUFFIA apela a la opinión más difundida, según la cual la costumbre es “una fuente del derecho que se concreta en la constante uniformidad de un modo dado de obrar o de no obrar, acompañada por la convicción de que tal comportamiento sea jurídicamente obligatorio”. Según el Tribunal Supremo español, la costumbre es “la norma jurídica elaborada por la conciencia social mediante la repetición de actos realizados con intención jurídica” (SSTS de 18 de abril de 1951 y 6 de octubre de 1965), requiriéndose “los dos conocidos factores en su formación: el de hecho, externo o material, consistente en actos libres percibidos como tales por los sentidos corporales, y el interno, derivado o inducido de aquél, que radica en la intención y hasta en la convicción de crear, modificar o extinguir relaciones de Derecho...(siendo) estas dos facetas inseparables...” (STS de 24 de febrero de 1962). Los actos y prácticas que comprende la costumbre ciertamente contienen, como sostuviera SÁNCHEZ AGESTA, “un interpretación espontánea de lo que es justo de acuerdo con la conciencia colectiva”, lo cual explica la facilidad de su acatamiento por parte de la comunidad y el hecho de que, de acuerdo con COSSÍO y CORRAL, sea muy raro que se susciten pleitos o controversias sobre las cuestiones y materias reguladas por esta clase de normas,
generales del Derecho (emanación sustancial y pilares estructurales del ordenamiento o de sectores del mismo). – con un valor complementador.
1. La costumbre como fuente del Derecho 1.1. Concepto, caracteres, requisitos y regulación de la costumbre en el ordenamiento jurídico español 1.1.2. Requisitos de la costumbre Como fuente del Derecho la costumbre se caracteriza por constituir una verdadera norma jurídica no escrita y de carácter autónomo, cuyo origen es extraestatal por generarse espontáneamente en el seno social mediante comportamientos reiterados y constantes que adquieren obligatoriedad jurídica. Aunque existen autores que sostienen que la costumbre es una fuente que en ocasiones puede desarrollar sus efectos normativos con independencia de las normas de reconocimiento del ordenamiento jurídico del Estado (así GONZÁLEZ TREVIJANO), somos contrariamente de la opinión de que la costumbre, para ser jurídica, esto es, para constituirse en fuente del Derecho, depende inexcusablemente de que así esté previsto en las normas sobre producción jurídica del ordenamiento jurídico estatal. Fuera del ordenamiento, de su unidad, sin el respaldo de la normatividad que éste le transmite, la costumbre no superaría el nivel del mero uso social y su violación o incumplimiento no generaría ninguna sanción jurídica, por muy operativa que pudiera resultar en el plano social, fuera del orden jurídico. La costumbre no podría de esta manera ser una fuente del Derecho en un ordenamiento concreto que no contuviera una norma de reconocimiento que le confiriera tal carácter. Como gráficamente sostiene GORDILLO CAÑAS, “la costumbre podrá nacer fuera del Estado, pero necesita del Estado para adquirir fuerza normativa”. Es en el ordenamiento estatal y de acuerdo con sus prescripciones donde la costumbre se inserta como hecho al que se confiere la cualidad jurídica de fuente susceptible de producir, modificar o, en su caso, extinguir una regla jurídica. El reconocimiento de la costumbre como norma jurídica se realiza mediante la constatación de la existencia de los requisitos que característicamente la definen en la apreciación doctrinal tradicional (y todavía mayoritaria) de esta fuente del Derecho: por un lado, un elemento material, el usus , consistente en la repetición general, uniforme, constante, frecuente y pública de cierto comportamiento; por otro, un elemento generalmente calificado de “espiritual”, en cualquier caso de índole psicológica y valorativa en el orden colectivo, la opinio iuris et necessitatis , es decir, la conciencia social de su necesaria observancia y de su obligatoriedad como norma jurídica. Este último requisito, como más adelante se comprobará, ha sido radicalmente cuestionado, sin embargo, por buena parte de la más moderna doctrina. Si bien estos son los dos únicos requisitos señalados habitualmente para la determinación de la existencia de la costumbre, llevan razón a nuestro juicio aquellos autores que sostienen que para que ésta sea relevante para el Derecho, esto es, para que sea jurídica, es preciso también incluir entre los requisitos necesarios precisamente este juicio de relevancia fundado en la idea de coherencia o congruencia normativa (AGUILÓ REGLA), que hace referencia a la posibilidad de integración de la costumbre en la unidad del ordenamiento en términos de compatibilidad con los principios y valores definidores y sustentadores del orden jurídico. La razón es que en la costumbre el juicio sobre su validez (que siempre ha de realizarse por referencia al ordenamiento) no puede disociarse del que se plantea sobre su misma existencia y vigencia, contrariamente a lo que ocurre en el caso de las fuentes escritas, porque al no existir autoridades a las que imputar la producción de la norma, su mismo reconocimiento ya implica su validez o legitimidad como regla social existente e inserta coherentemente en el orden de lo jurídico. Por ello, hablar de costumbre contra legem como aquella que resulta incompatible con el ordenamiento, como subraya el mencionado autor y más adelante se verá, no deja de ser, en puridad, sino una incongruencia desde estos parámetros teóricos, puesto que su incompatibilidad con el orden jurídico impediría per se su propio reconocimiento como costumbre jurídica, esto es, integrada en el sistema normativo. Una vez expuestos estos requisitos necesarios que, aunque no sin intensa polémica, la doctrina viene mayoritariamente a identificar como propios de la costumbre, conviene que les dediquemos unas reflexiones adicionales para captar con mayor precisión su significado. A) En relación con el elemento material del usus , del comportamiento configurador de la costumbre se predica, en primer lugar, la exigencia de que éste sea general. Una recta apreciación de este requisito conduce a entender que se refiere al ámbito territorial, material o personal dentro del cual la norma consuetudinaria ha hecho
históricamente acto de presencia y donde despliega su eficacia, no a que deba manifestarse en términos absolutos con carácter general en todo el ámbito delimitador de la eficacia del ordenamiento jurídico en el que aquella se inserta. Como regla social que surge en una determinada comunidad, la costumbre rige allí donde se la practique, si bien en este ámbito actúa siempre con el carácter de generalidad, esto es con pretensión de ser observada en la generalidad de los comportamientos a los que se refiere. En segundo lugar, la uniformidad supone la referencia a un cierto modelo o esquema de actuación, es decir, que se aprecie en los actos una identidad sustancial según la cual el comportamiento definidor de la regla sea observado de la misma sustancial manera por la generalidad del conjunto social en el que la costumbre actúa, de tal forma que, como señala PIZZORUSSO, los sujetos del comportamiento estén inspirados en una misma motivación jurídica, que normalmente no está expresada, sino que permanece implícita. En tercer lugar, que el usus sea constante implica la continuidad y la permanencia del comportamiento en el que la costumbre consista, esto es, la prolongación en el tiempo sin interrupciones de tal entidad que puedan conducir a su inobservancia, pues esto último podría suponer, en puridad, el surgimiento de un comportamiento de signo contrario, revelador de su abrogación. Como subraya GONZÁLEZ TREVIJANO, frente a quienes han sostenido la posibilidad misma de que un solo acto o comportamiento que permanece en el tiempo pueda configurar la existencia de una costumbre, ha de afirmarse que la repetición de “comportamientos”, su pluralidad, es justamente el elemento que define por excelencia el requisito material de la costumbre, aquello que en definitiva da lugar al “modelo o esquema de actuación” en el que se concreta la regla. Más allá de esta repetición, la frecuencia en la observancia del comportamiento en el ámbito en el que se proyecta es inherentemente relativa, porque no es posible fijar de una vez por todas ni con carácter general un número determinado de actos ni una duración concreta; la mencionada repetición más bien depende de la naturaleza de los actos de que se trate en cada caso y de la frecuencia con que se presente la oportunidad para su realización; así lo ha venido destacando la jurisprudencia, que se refiere habitualmente, como recuerda GONZÁLEZ TREVIJANO, a “práctica prolongada por un cierto tiempo”, “por una cierta duración”, “observancia continua y más o menos duradera”, “uso repetido por un largo periodo de tiempo”, etc… B) El segundo elemento configurador de la costumbre, la opinio iuris , aunque ha sido y es muy discutido en la doctrina, puede sostenerse que en su acepción más tradicional y generalizada (y asumida por la jurisprudencia) supone la existencia de la convicción social sobre su obligatoriedad jurídica, es decir, el reconocimiento por la generalidad de los potenciales sujetos jurídicos, en las relaciones del tráfico social a las que la costumbre se refiere, de que se hallan efectivamente en presencia de una regla jurídicamente vinculante. La opinio iuris , pues, se predica de la comunidad, de la colectividad, no de cada uno de los sujetos particulares destinatarios de esta clase de normas.
- Opinio iuris: la convicción de la costumbre es obligatoria, hay que cumplirla. La opinio iuris , como elemento o requisito imprescindible para la determinación del carácter jurídico de la costumbre, ha sido, sin embargo, rotundamente rechazada por parte de una muy autorizada doctrina, si bien ésta es muy amplia y desigual en sus planteamientos como para poder dar cuenta de ella en esta sede con el detalle y la complejidad que esta cuestión merecería. Ciñéndonos, no obstante, a aquellos exponentes que podrían considerarse más influyentes a partir del relevante estudio realizado al respecto por GONZÁLEZ TREVIJANO (que también comparte esta opinión), cabe destacar la postura sustentada por BOBBIO, FERRARA, LONGO, ROSS o FRANCHESCHELLI, entre muchos otros autores, que destacan que la validez jurídica del derecho consuetudinario no puede hacerse depender de la existencia de un elemento de representación subjetiva que, por otra parte, acaba configurando un “círculo vicioso” (BOBBIO), pues la costumbre presupondría siempre, para la formación de la mentada convicción en quien la observa, la preexistencia de una obligación jurídica a la que sujeto se sometería con el hecho de observarla. La diferencia entre las simples costumbres sociales y las jurídicas descansaría más bien, para esta línea doctrinal, en el diferente objeto o materia sobre el que el uso se proyecta: si se trata de una relación de la vida social, será lo primero, una costumbre social, pero si se trata de una relación que por la apreciación dominante o por su naturaleza es susceptible de una disciplina jurídica, estaríamos ante una verdadera costumbre jurídica. El criterio viene a ser de esta manera el que el hecho en que consista el uso tenga o no relevancia jurídica. Esta sugestiva tesis, sin embargo, tampoco acaba aclarando mucho las cosas, pues el criterio de la relevancia jurídica, aunque deja de depender de factores psicológicos de los sujetos jurídicos y se residencia en el ámbito material y
sigue. Teniendo en cuenta que, por definición, la costumbre no podrá ser aplicada sino en el concreto lugar donde se la practique y según su posición en el sistema de fuentes, la clasificación que más interés presenta para el jurista es, en efecto, la que deriva de su relación con la ley. Desde esta perspectiva, viene siendo tradicional distinguir entre la costumbre secundum o propter legem, extra o praeter legem y contra legem.
1. La costumbre como fuente del Derecho 1.2. Clases de costumbre 1.2.1. La costumbre secundum o propter legem La costumbre según la ley supone la existencia de una regla de este carácter que, o bien regula una materia en la misma manera en que lo hace la ley, o bien interpreta la ley en una determinada forma. La doctrina, prácticamente de manera unánime, rechaza la admisibilidad de esta clase de costumbres, tanto en un supuesto como en otro. La costumbre es, de este modo, irrelevante, porque no se produce la inexistencia de ley aplicable al caso que es presupuesto indispensable para su intervención como fuente. En el segundo caso, difícil de distinguir de los precedentes aplicativos de la ley, la particular y cerrada interpretación que suministra la llamada “costumbre interpretativa” no puede vincular al aplicador e intérprete del Derecho, porque éste (el juez), desde la posición de independencia y de exclusivo sometimiento a la Constitución y a la ley como expresión de la voluntad popular, puede y debe llevar a cabo, de acuerdo con el ordenamiento, su propia interpretación. La costumbre interpretativa no es otra cosa sino un modo de interpretar la ley, esto es, un criterio estrictamente interpretativo. Y es bien sabido que en nuestro sistema jurídico ni los órganos judiciales ni la Administración quedan autovinculados en términos absolutos por el precedente, según cabe deducir de los principios sobre los que se asienta el sistema del Civil Law, tal como reflejan para los jueces y tribunales los artículos 117.1 CE y 1 LOPJ. De admitirse la costumbre interpretativa existiría una vinculación absoluta a ese sentido, en el que la costumbre se manifiesta, haciendo imposible que en virtud de los habituales criterios de interpretación y aplicación (del juez), el aplicador del derecho pudiera apartarse razonable y justificadamente de los criterios seguidos en las interpretaciones y aplicaciones anteriores. 1. La costumbre como fuente del Derecho 1.2. Clases de costumbre 1.2.2. La costumbre extra o praeter legem En este caso estamos obviamente ante una costumbre respecto de cuya materia no existe una regulación legal. También se presentan aquí dos supuestos diferentes: por un lado, la costumbre que es llamada expresamente como fuente por remisión de una norma escrita, bien en términos genéricos para un determinado ámbito material o bien para integrar algunos aspectos de su mandato normativo y, por otro, aquél en el que la costumbre opera directamente y sin remisión legal, per se, como fuente supletoria en ausencia pura y simple de regulación legal. Ciertamente, solo en este último supuesto puede decirse que estemos ante una costumbre extra o praeter legem, pues cuando la costumbre es invocada por la ley estamos verdadera y técnicamente ante una remisión, integrando aquella a la costumbre en su mandato, siendo en consecuencia la ley la que comunica su fuerza y rango a la costumbre en el supuesto por ella contemplado. En estos casos, en definitiva, la costumbre no opera autónomamente como fuente supletoria porque no despliega su eficacia de modo subsidiario, sino directo por mandato de la ley, que llama a la costumbre decidiendo que una concreta materia o ciertos aspectos de la misma se regulen por ella. Es relativamente frecuente en nuestro Derecho que las leyes remitan la regulación de determinadas cuestiones a lo establecido por la costumbre. Así, por ejemplo, en el ámbito del derecho público, el artículo 29.3 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local, remite el funcionamiento del régimen especial de concejo abierto “a los usos, costumbres y tradiciones locales” y, en su defecto, a lo establecido en las leyes; por su parte, el artículo 75 (apartados 2 y 4) del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de las Disposiciones Legales Vigentes en materia de Régimen Local, remite también a la costumbre u
ordenanza local la regulación del aprovechamiento o disfrute de los bienes comunales cuando el régimen de explotación colectiva o comunal fuere impracticable; el Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Aguas, al establecer el régimen jurídico de las comunidades de usuarios dispone que los estatutos y ordenanzas de las comunidades establecerán las previsiones correspondientes a las infracciones y sanciones que puedan ser impuestas por el jurado “de acuerdo con la costumbre” y el procedimiento propio de los mismos, garantizando los derechos de audiencia y defensa de los afectados (art. 82.2). En el ámbito del derecho privado, pueden traerse a colación como ejemplos, entre otros, las remisiones a los usos o a la costumbre presentes en los artículos 571, 587, 590 y 591, 1520, 1555 y 1574 del Código Civil. Los casos en los que la costumbre opera autónomamente como fuente supletoria en defecto de ley aplicable son más frecuentes en el derecho privado, si bien tampoco queda en él mucho espacio para la costumbre, pues, como señala GORDILLO CAÑAS, “el campo de la autonomía de la voluntad llega hasta donde empieza la ley imperativa o hasta los límites impuestos por la moral y el orden públicos (por lo que) no queda a la costumbre sino actuar en el campo de lo dispositivo, y más que supliendo a la ley, interpretando o integrando al contrato (arts. 1278 1258 Código Civil), función tradicionalmente asignada al uso...”.
1. La costumbre como fuente del Derecho 1.2. Clases de costumbre 1.2.3. La costumbre contra legem Prácticamente de manera unánime, la doctrina se inclina por considerar inadmisible la costumbre contra legem, toda vez que es portadora de una regla contraria al ordenamiento o a lo establecido específicamente por una ley. Desde el primer punto de vista, hablar de la posibilidad de la costumbre contra legem no deja de ser sino un contrasentido, toda vez que para que una costumbre pueda ser jurídica, esto es, para que una costumbre sea válida como fuente del Derecho, como decíamos más arriba siguiendo la opinión de AGUILÓ REGLA, aquella no puede contradecir el ordenamiento; en tanto que no es posible disociar su validez o legitimidad de su existencia, nunca podría sustentarse en buena lógica el carácter jurídico de una costumbre que fuera contraria a aquél. Desde el segundo punto de vista no cabe sino llegar a la misma conclusión, pues no existe, ciertamente, otra posibilidad en aquellos ordenamientos, como el nuestro, donde la costumbre solo es aplicable en defecto de ley (art. 1.3 Código Civil) y en el que las leyes solo pueden ser derogadas por otras posteriores (art. 2.2 Código Civil), lo cual implica la imposibilidad de considerar la legitimidad de una costumbre abrogatoria de normas legales. En definitiva, como plantea FERRARA, las costumbres contra legem son inadmisibles porque van en contra de la misma existencia del ordenamiento jurídico positivo. Cosa distinta es que, en ciertos supuestos, el legislador pueda reclamar la prevalencia sobre la ley de una costumbre contraria a lo que en ella se disponga. Como es sabido, en España existen ordenamientos integrados en el ordenamiento global del Estado, como son los casos del Derecho navarro y el Derecho aragonés, en los que se admite expresamente la costumbre contra legem (en Aragón solo respecto de ley dispositiva). Así en Navarra, la Ley 3ª, párrafo 1 de la Compilación foral establece que “La costumbre que no se oponga a la moral o al orden público, aunque sea contra ley, prevalece sobre el Derecho escrito. La costumbre local tiene preferencia sobre la general”. En Aragón, el artículo 2º-1 de la Compilación dispone: “La costumbre tendrá fuerza de obligar cuando no sea contraria a la Constitución o a las normas imperativas o prohibitivas aplicables en Aragón”. Ciertamente, tanto Navarra como Aragón son Comunidades Autónomas con competencia bastante, ex art. 149.1.8ª de la Constitución, para el establecimiento de reglas específicas de prelación respecto de sus propias fuentes del Derecho, por lo que ha de entenderse que en estos casos la ley que puede ser contradicha y desplazada en su aplicación por la costumbre es la ley foral, no la ley estatal cuando sea ésta la aplicable al caso. Pero repárese en que, en puridad, en estos casos tampoco estaríamos ante supuestos de costumbres contrarias a la ley en el sentido de ser por sí mismas inconsistentes o incongruentes con el ordenamiento, sino ante costumbres que establecen reglas de sentido contrario a la eventual regulación de una determinada materia por normas legales, a las que precisamente se remite la ley, otorgando esta fuente a la costumbre contraria un valor prevalente como regla de aplicación del Derecho propio. Cuestión por completo diferente, pero íntimamente relacionada con el carácter contra legem de la costumbre, es la llamada desuetudo, toda vez que el desuso es susceptible de ser lógicamente considerado como el surgimiento de
garantizar la homogeneidad en el ejercicio de la función jurisdiccional. Al considerar el estudio de la jurisprudencia en el apartado de las fuentes del Derecho, es obvio que nos referiremos exclusivamente a esta última acepción. Debe tenerse bien presente, salvando por ahora las dificultades técnicas de la distinción, que la jurisprudencia comprende estrictamente la doctrina que resulte de las fundamentaciones que contienen la ratio decidendi de las resoluciones judiciales, es decir la fundamentación jurídica (compuesta de argumentos y criterios) que directamente conduce al fallo y no, como con frecuencia se confunde, los simple obiter dicta , que son aquellas otras afirmaciones o razonamientos que acompañan a la argumentación nuclear de la resolución y que no contienen por tanto ninguna regla. Presupuesto de todo ello es sin duda el reconocimiento de que la aplicación de la ley no se produce tan solo mediante una simple operación subsuntiva del hecho en el presupuesto contemplado por la norma para deducir el fallo y las consecuencias jurídicas a él anudadas (al modo del postulado de Montesquieu, según el cual el juez es la boca que pronuncia las palabras de la ley), sino que, puesto que la ley puede no tener un sentido preciso y unívoco, su interpretación debe conducir a encontrar uno de los sentidos jurídicamente correctos deducibles de las normas. Frente a las insuficiencias de clásica teoría savignyana de la interpretación, las modernas teorías hermenéuticas han conseguido sustentar la cada vez más aceptada tesis según la cual la aplicación de la norma es, en cierto modo, un acto creativo de Derecho, si bien no de libre creación, en cuanto que por interpretación es como se consigue un racional reajuste del Derecho aplicable al caso concreto. Como subraya M. L. BALAGUER CALLEJÓN, la aplicación de las normas exige la utilización de muchos criterios, no solo para interpretarla, sino también para resolver potenciales conflictos normativos, de tal manera que la “creación” judicial del Derecho (en el sentido apuntado) es inmanente a la propia actividad jurisdiccional que se produce siguiendo un complejo proceso que nunca es de pura aplicación mecánica de los preceptos legales. Los métodos de interpretación no llevan así, ciertamente, a encontrar la más o menos escondida única solución legal correcta y preexistente, sino a adoptar una decisión jurídicamente deducida, esto es, racional y “responsable” en tanto que fundamentada, argumentada y defendible, entre las varias posibles que el texto de la norma podría permitir en relación con un supuesto concreto, salvo en aquellos raros casos en que por sus características quepa aplicar estrictamente el conocido axioma in claris non fit interpretatio. No hay, pues, “correcta deducción”, conforme exigía la teoría clásica, sino decisión jurídica correctamente deducida por fundamentada. No hay solo subsunción silogística, sino argumentación jurídica compleja. En definitiva, el hecho de que la labor de interpretación y aplicación del Derecho al caso concreto no suponga una operación meramente cognoscitiva, máxime en el extraordinariamente complejo Derecho moderno, abre el espacio necesario para que exista una actividad creativa en la actuación judicial y, en consecuencia, para que sea preciso, en aras de la salvaguarda de la unidad del ordenamiento y del principio de igualdad en la aplicación de las normas, que exista una doctrina de referencia susceptible de homogeneizar la interpretación y aplicación de las leyes por los órganos judiciales en su actuación independiente e imparcial y con el único sometimiento al Derecho. Como señala PIZZORUSSO, si el Derecho consuetudinario se basa sobre la autoridad que deriva de la experiencia, el Derecho jurisprudencial se fundamenta en la autoridad que deriva de la razón. A lo largo de toda la historia la doctrina de los jueces ha sido utilizada como Derecho común, según diferentes modelos e intensidades, precisamente porque su formación descansa sobre una actividad argumentativa y racional, nunca volitiva o subjetivista (naturalmente, dejando a un lado actuaciones ilegítimas), respecto de la interpretación y aplicación de las normas a casos concretos en la búsqueda del iustum que debe alcanzarse mediante la resolución conforme a Derecho de una determinada controversia. La jurisprudencia cumple de esta manera un papel muy importante en todos los ordenamientos jurídicos, si bien según modelos diferentes, en tanto que instrumento de interpretación y aplicación de los actos y hechos configuradores de las fuentes del derecho, lo que viene a situarla en una posición cuando menos complementaria de aquellas, esto es, de las “formas o actos a través de las cuales el derecho se manifiesta en su vigencia” (GARRIDO FALLA). Por estas razones, en la jurisprudencia se produce sin ninguna duda una confluencia, flexible y funcional al entero sistema jurídico, entre los requerimientos estatales que se manifiestan en el contenido normativo de los diversos tipos de fuentes establecidos y las exigencias de la realidad y la evolución social; y ello solo es posible mediante la intermediación de la experiencia y de la racionalidad argumentativa propia de los órganos judiciales. En los países del área del Common Law característico del Derecho anglosajón, la jurisprudencia alcanza un primer plano como fuente del Derecho porque se atribuye fuerza vinculante, si bien con modulaciones diversas, al
precedente judicial, esto es, al criterio jurídico ( ratio decidendi ) con el cual se han resuelto por parte del mismo órgano judicial o de otro superior los casos iguales sustentados en hechos análogos al que ha de resolverse. El principio stare decisis marca, en definitiva, la vinculación de un órgano judicial por sus propios precedentes y por los de los tribunales jerárquicamente superiores, por lo cual se espera por su intermediación, en principio, la continuidad indefinida en la interpretación y aplicación del Derecho en un mismo sentido u orientación. Contrariamente a lo que en principio pudiera parecer, los jueces propiamente no crean nuevas normas en este sistema, sino que dicen cuál es el Derecho vigente aplicable al caso, que encuentran en el Derecho legislado, en el que resulta de los precedentes y en el Derecho consuetudinario, lo cual incluye, naturalmente, la posibilidad de la incorporación de matices evolutivos e incluso cambios de interpretación respecto de los precedentes en los supuestos en que sea necesario. En este sentido, la conocida máxima judge makes law puede resultar equívoca, pues el juez no crea libremente Derecho, sino que lo encuentra en el conjunto normativo anteriormente referido. De esta manera, el Derecho se va formando con continuidad también mediante los precedentes judiciales (Case Law) en esta compleja corriente de la vida jurídica. Pero esto en nada contradice la vinculación directa del juez por las normas legales (Statute Law) que lógicamente, por un lado, cuando entren en vigor prevalecerán siempre frente a precedentes de signo contrario a lo por ellas dispuesto y, por otro, una vez asentadas en su vigencia, aparecerán en todo caso impregnadas o recubiertas en su interpretación y aplicación por las argumentaciones y razón de decidir de los casos precedentes en los que hayan sido aplicadas. Esta vinculación mediante la aplicación del principio stare decisis alcanza su grado máximo en el derecho inglés, donde los órganos judiciales están estrictamente vinculados a los precedentes sentados por los órganos judiciales superiores (la House of Lords, la Court of Appeal y la High Court), así como más fuertemente vinculados a sus propios precedentes que en el sistema continental, si bien los precedentes establecidos por cualquier otro juez únicamente tienen fuerza persuasiva. De esta manera, como subrayara DE OTTO, se consigue garantizar una justicia uniforme orientada desde la cúspide de la organización judicial y, al mismo tiempo, la misma posibilidad de apartarse en ciertas condiciones de los precedentes permite la evolución y la adaptación jurídica a las nuevas circunstancias sociales. En los Estados Unidos, sin embargo, aunque el principio stare decisis funciona de manera análoga a la anteriormente descrita, el sistema es mucho más flexible porque los tribunales superiores (Tribunal Supremo federal y cortes supremas de cada Estado) no están vinculados tan estrictamente como en el Reino Unido por sus propios precedentes, teniendo estos más bien una fuerza persuasiva, en el buen entendido, por supuesto, de que los órganos judiciales inferiores sí están estrictamente vinculados por los precedentes establecidos por los superiores; pero, como destaca PIZZORUSSO, al poder éstos cambiar de orientación, esta circunstancia ofrece consecuentemente a todos los órganos judiciales un espacio mucho más amplio y flexible en el que moverse a la hora de adoptar sus decisiones. Incluso cabe observar cómo en ocasiones hasta los órganos judiciales inferiores se separan del precedente sentado por los superiores cuando éste se sustentó en una decisión no del todo clarificada ni amparada con criterios precisos compartidos por una mayoría neta del tribunal, intentando entonces el órgano inferior discernir el “mínimo común denominador doctrinal” deducible de las posiciones adoptadas por los magistrados que formaron mayoría al decidir; otras veces, además, como recuerda AMATO, el juez inferior se ampara directamente en un voto particular de un magistrado del tribunal superior para separarse del precedente, orientado por la idea de que el juez superior bien podría cambiar de opinión basándose en la doctrina defendida por anteriores opiniones discrepantes. Así ocurrió en algunos casos muy conocidos, como es, por ejemplo, el decidido por la Corte de Distrito de Washington (Barnette vs. Virginia State Board of Education- 1942-) respecto de un precedente cercano del Tribunal Supremo Federal (Minersville School District vs. Gobitis –1940-), acabando finalmente el propio Tribunal Supremo por adoptar aquella orientación de la citada Corte de Distrito en el caso West Virginia State Board of Education vs. Barnette (1943). En los países del Civil Law se configura un sistema que parte de postulados diferentes, basado en el principio “res iudicata”, en cuya virtud, como destaca XIOL RIUS, “la fuerza jurídica de la sentencia no va más allá del caso concreto planteado y afecta tan sólo a las partes procesales o a sus sucesores”. Ahora bien, en este ámbito del derecho continental, por regla general, la doctrina legal de los órganos judiciales superiores tiene justamente la función de uniformizar la interpretación y aplicación de la ley y, por tanto, de conseguir la unidad del derecho objetivo nacional, razón por la cual se prevén mecanismos casacionales, entre otros supuestos posibles, por infracción de ley y/o de doctrina. En este sentido, la doctrina jurisprudencial de estos órganos judiciales superiores viene a funcionar, a la
normativos, que la jurisprudencia no es legalmente considerada fuente del Derecho (o, al menos, no lo es de forma inequívoca), por cuanto, de acuerdo con la lógica del sistema continental, se parte del axioma de que las decisiones judiciales no son por sí mismas susceptibles de crear ninguna norma jurídica general, sino que constituyen ineludiblemente aplicaciones de las normas generales que han sido creadas por los poderes legislativo o ejecutivo del Estado y, en su caso, por la sociedad (costumbre). La función propia y específica del juez es la de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado con sometimiento al principio de legalidad y ateniéndose al orden establecido de las fuentes (arts. 117 CE, 2 LOPJ y 1.7 C.C), y no la de crear Derecho. No obstante, la cuestión no puede solventarse de manera tan simple, pues el hecho de que la jurisprudencia quede fuera del enunciado legal enumerativo de las fuentes del Derecho no es algo incontestable para sostener que aquella no sea una fuente, sino un dato más, sin duda cualitativamente muy importante, que habrá de ser contrastado con la realidad de la función que la jurisprudencia cumple antes de llegar a ninguna conclusión al respecto. En este sentido debe reconocerse que cada vez resulta más aceptado y compartido en la doctrina que la jurisprudencia es, materialmente considerada, una fuente del Derecho, si bien complementaria, cuyo valor no nace de las resoluciones judiciales como tales, sino de la reiteración en la interpretación que el Tribunal Supremo hace de las normas jurídicas. Es muy ilustrativo a este respecto que en el Preámbulo del Decreto 1836/1974, de 31 de mayo, por el que se sanciona la nueva redacción del Título Preliminar del Código Civil, se afirme que la jurisprudencia no entraña “la elaboración de normas en sentido propio y pleno”, pero sí contiene “desarrollos singularmente autorizados y dignos, con su reiteración, de adquirir cierta transcendencia normativa”. Ciertamente es preciso reparar en primer lugar, como un puro dato de la realidad, en la importancia del momento interpretativo y aplicativo del Derecho, en el que se produce la plasmación viva del ordenamiento mediante la concreción del sentido de las normas en su contacto con la realidad de cada supuesto concreto. Es imposible no reconocer que en esta tarea se decantan prudencialmente argumentos, cánones y criterios jurídicos que, en interrelación dinámica, concurren con vocación de futuro con los textos normativos en la determinación de la regla o reglas jurídicas aplicables al caso como solución legal correcta. En segundo lugar, ha de apreciarse, ya como argumento estrictamente legal, que a la doctrina así formada por el Tribunal Supremo se la sitúa en determinados supuestos en la misma posición de poder producir los mismos efectos que los de la ley cuando ésta es infringida con motivo de una resolución judicial, pues tanto la infracción de ley como de doctrina pueden fundamentar un recurso de casación susceptible de anular la sentencia. Como subrayara DE OTTO, si la Constitución confiere al juez un poder para aplicar con independencia el derecho objetivo y la sentencia solo puede anularse si es antijurídica, esto es, si infringe el ordenamiento, el hecho de que la infracción de doctrina pueda dar lugar a la anulación lleva lógicamente a sostener que la jurisprudencia forma parte, incuestionablemente, del Derecho vigente, esto es, del ordenamiento. Así se disponía, en efecto en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 (art. 1692, ap. 5º) y se establece también, si bien de manera diferente, en la vigente Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, cuyo artículo 477 prevé como recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales en los casos en que la resolución del recurso presente un interés casacional, entendiendo por tal que “la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos o cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o apliquen normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido”. La infracción de doctrina legal o jurisprudencia no aparece formalizada, sin embargo, como motivo de casación en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por lo que se refiere a la jurisdicción social, el artículo 205 e) del Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral lo prevé expresamente junto a la infracción de normas del ordenamiento jurídico y, del mismo modo, en la jurisdicción contencioso-administrativa también se contempla la infracción de jurisprudencia como motivo para fundar el recurso de casación (art. 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa), así como se prevén especialmente recursos de casación para la unificación de doctrina (arts. 96 y ss.). Materialmente considerada, pues, la condición de fuente del Derecho de la jurisprudencia, si bien complementaria, no puede ponerse en cuestión. Ahora bien, es muy cierto que, contrariamente al sistema anglosajón, con la atribución de este valor complementario a la jurisprudencia no se trata ya del mismo fenómeno del reconocimiento
de fuerza vinculante al precedente (que crea un vínculo casi absoluto en el juez), sino del reconocimiento de algo que es más ecléctico y flexible: la poderosa influencia del modo y sentido en el que se interpretan y aplican las normas según resulta de casos precedentes, lo cual crea ineludiblemente en el órgano judicial el deber jurídico de tomar en cuenta y aplicar complementariamente esta doctrina cuando sea necesario, no pudiéndose apartar de ella sin una fundamentación razonable, so riesgo de anulación de la decisión en el caso de su infracción. La determinación de qué sea o constituya jurisprudencia se revela así como una operación de gran importancia. Para poder considerar ciertos argumentos y criterios como doctrina legal se requiere que se den una serie de requisitos: A) Que se trate de argumentaciones o criterios contenidos en decisiones del Tribunal Supremo en tanto que es el Tribunal que culmina la organización judicial con el carácter de superior en todos los órdenes, salvo en materia de garantías constitucionales (art. 123.1 CE), y en cuya virtud tiene precisamente encomendada por el ordenamiento la misión de unificar la interpretación y aplicación de la ley. B) Que las sentencias que incorporan el criterio o los criterios que integran la doctrina provengan de la Sala correspondiente a cada rama del ordenamiento de que se trate (por todas, STS de 24 de marzo de 1995 TS). C) Que los criterios se contengan en la parte dispositiva de la sentencia o en la fundamentación que conduzca directa y necesariamente al fallo (ratio decidendi) y, consecuentemente, no se trate tan solo de simples obiter dicta, esto es, argumentaciones complementarias, marginales o a mayor abundamiento. D) Que sean criterios reiterados uniformemente en las decisiones del Tribunal, requiriéndose como mínimo su aplicación en dos o más sentencias (SSTS de 27 de abril de 1970, de 5 de diciembre de 1989, de 4 de julio de 1990, de 29 de octubre de 1999 TS, entre muchas otras). En este sentido entendida, la jurisprudencia ordinaria como fuente del Derecho es habitualmente aludida por el Tribunal Constitucional en su propia jurisprudencia, en muchas ocasiones en relación con el principio de igualdad en la aplicación de la ley (entre otras, SSTC 39/1984 TC, 103/1984 Vínculo a jurisprudencia TC, 304/1993 TC y 314/ TC). Debe tenerse presente, finalmente, que la organización territorialmente descentralizada de nuestro modelo de Estado que ha llevado a la institucionalización por mandato constitucional de un Tribunal Superior de Justicia que culmina la organización judicial del ámbito territorial de la Comunidad Autónoma (art. 152.1, párrafos segundo y tercero CE), junto con el hecho de que existan Comunidades Autónomas con Derecho civil foral o especial que han asumido las correspondientes competencias, supone que las Salas de lo Civil y Penal de estos Tribunales conozcan del recurso de casación respecto de ese Derecho según lo dispuesto en el artículo 73.1 de la LOPJ. Este precepto, en efecto, atribuye a estas Salas, en cuanto que de lo Civil, el conocimiento “del recurso de casación que establezca la ley contra resoluciones de órganos jurisdiccionales del orden civil con sede en la Comunidad Autónoma, siempre que el recurso se funde en infracción de normas de Derecho Civil, Foral o especial propio de la Comunidad y cuando el correspondiente Estatuto de Autonomía haya previsto esa atribución”. En este mismo sentido, la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil establece en su artículo 477.3 in fine que “Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente”. Cabe encontrar previsiones sobre estas normas en los Estatutos del País Vasco (art. 14.1 a), de Cataluña (art. 20.1 a), de Galicia (art. 22.1 a), de Murcia (art. 35.1 a) respecto las materias de derecho consuetudinario murciano, de la Comunidad Valenciana (art. 40.1 a), de Aragón (art. 29.1 a), de Navarra (art. 61.1. a), de Extremadura (art. 45.1 a), y de Baleares (art. 49.1 a). En relación con la jurisdicción contencioso-administrativa (ya lógicamente en referencia a todas las Comunidades Autónomas) debe tenerse presente igualmente el recurso de casación para la unificación de doctrina establecido en el artículo 99 de la Ley de este orden respecto de normas emanadas de la Comunidad Autónoma, del que conocerá una Sección de la Sala de lo Contencioso-administrativo que tenga su sede en el Tribunal Superior de Justicia, cuya composición se regula específicamente al efecto. Baste la simple mención genérica de estos datos para llegar a otra conclusión necesaria que a nuestros efectos interesa: que, junto a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, es preciso considerar también como jurisprudencia
- Si no hubiere ninguna persona a quien corresponda la Regencia, ésta será nombrada por las Cortes Generales, y se compondrá de una, tres o cinco personas.
- Para ejercer la Regencia es preciso ser español y mayor de edad. 5. La Regencia se ejercerá por mandato constitucional y siempre en nombre del Rey. Artículo 60.
- Será tutor del Rey menor la persona que en su testamento hubiese nombrado el Rey difunto, siempre que sea mayor de edad y español de nacimiento; si no lo hubiese nombrado, será tutor el padre o la madre; mientras permanezcan viudos. En su defecto, lo nombrarán las Cortes Generales, pero no podrán acumularse los cargos de Regente y de tutor sino en el padre, madre o ascendientes directos del Rey.
- El ejercicio de la tutela es también incompatible con el de todo cargo o representación política. Artículo 61.
- El Rey, al ser proclamado ante las Cortes Generales, prestará juramento de desempeñar fielmente sus funciones, guardar y hacer guardar la Constitución y las leyes y respetar los derechos de los ciudadanos y de las Comunidades Autónomas.
- El Príncipe heredero, al alcanzar la mayoría de edad, y el Regente o Regentes al hacerse cargo de sus funciones, prestarán el mismo juramento, así como el de fidelidad al Rey. Artículo 62. Corresponde al Rey: a) Sancionar y promulgar las leyes. b) Convocar y disolver las Cortes Generales y convocar elecciones en los términos previstos en la Constitución. c) Convocar a referéndum en los casos previstos en la Constitución. d) Proponer el candidato a Presidente de Gobierno y, en su caso, nombrarlo, así como poner fin a sus funciones en los términos previstos en la Constitución. e) Nombrar y separar a los miembros del Gobierno, a propuesta de su Presidente. f) Expedir los decretos acordados en el Consejo de Ministros, conferir los empleos civiles y militares y conceder honores y distinciones con arreglo a las leyes. g) Ser informado de los asuntos de Estado y presidir, a estos efectos, las sesiones del Consejo de Ministros, cuando lo estime oportuno, a petición del Presidente del Gobierno. h) El mando supremo de las Fuerzas Armadas. i) Ejercer el derecho de gracia con arreglo a la ley, que no podrá autorizar indultos generales. j) El Alto Patronazgo de las Reales Academias. Artículo 63.
- El Rey acredita a los embajadores y otros representantes diplomáticos. Los representantes extranjeros en España están acreditados ante él.
- Al Rey corresponde manifestar el consentimiento del Estado para obligarse internacionalmente por medio de tratados, de conformidad con la Constitución y las leyes.
- Al Rey corresponde, previa autorización de las Cortes Generales, declarar la guerra y hacer la paz.
Artículo 64.
- Los actos del Rey serán refrendados por el Presidente del Gobierno y, en su caso, por los Ministros competentes. La propuesta y el nombramiento del Presidente del Gobierno, y la disolución prevista en el artículo 99, serán refrendados por el Presidente del Congreso.
- De los actos del Rey serán responsables las personas que los refrenden. Artículo 65.
- El Rey recibe de los Presupuestos del Estado una cantidad global para el sostenimiento de su Familia y Casa, y distribuye libremente la misma.
- El Rey nombra y releva libremente a los miembros civiles y militares de su Casa.
