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TEMA 1: TEORÍA GENERAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
Art: 3, 9.2, 10, 14-54, 103, 105, 106, 120.3, 139. Textos: Carta Europea de Derechos y SSTC
1. Concepto de Derechos Fundamentales
DEFINICIÓN: NATURALES + ARTIFICIALES: Aquellos derechos naturales, inherentes al hombre por su condición humana, que han sido consPtucionalizados democráPcamente; es decir, parPcipan en una doble naturaleza: son naturales y al mismo Pempo arPficiales; naturales por ser Ptulares por el mero hecho de ser hombres y arPficiales por ser fruto de la técnica jurídica, consPtucionalizados democráPcamente. Este concepto ha sido recogido por la CE de 1978 y que con carácter general ha alcanzado un alto grado de popularidad, tan alto que ha dejado de ser un término técnico y se ha incorporado al lenguaje de la sociedad española. Ahora bien, este concepto es relaPvamente reciente con el que se pretende dar una respuesta o solución a un problema anPguo, como puede ser el propio reconocimiento de los Derechos Fundamentales y la ONU data el primero del siglo VI a.C. (Cilindro de Ciro) Popularismo concepto. CE<LFB, IIGM: La CE toma ese concepto de la Ley Fundamental de Bonn. La consPtucionalización de los derechos en el caso de Alemania parte de su reconocimiento de la C de Frankfurt de 1848 y que como veremos se va a perfilar durante todo el s. XX tras la IIGM con la Ley Fundamental de Bonn
2. Evolución histórica y conceptual de los DF y sus garanIas
El reconocimiento de los derechos bajo la fórmula de derechos fundamentales tal y como aparece en la CE de 1978 es fruto de una evolución histórico-conceptual a la que nos referiremos a conPnuación. Para entender cómo ha evolucionado, vamos a disPnguir 3 etapas a. Antes de las declaraciones de derechos de 1776 y 1789 El concepto de derecho hasta estas declaraciones de derechos es un concepto singular, es decir, sólo se le reconocía a una parte de la población, a los estamentos más privilegiados, quiere decir ello que ese reconocimiento era un instrumento de desigualdad y jerarquización políPca de la sociedad. Originariamente, los derechos y libertades que aparecen reconocidos en estos documentos eran pocos y pertenecían a esos ciudadanos simplemente por su naturaleza humana, como unos privilegios que procedían bien por la historia o del Derecho Común (Common Law). En estos primeros momentos, el reconocimiento de los derechos y su protección simplemente exigían una no intervención o intromisión del poder. Se garanPzaban mediante pactos o acuerdos que suscribía el monarca con los estamentos más importantes, es decir, que esos pactos equivaldrían al reconocimiento de esos derechos; esta fue la línea seguida en casi todos los países europeos (ej más conocido: Carta Magna Inglesa 1251, etc) b. Las declaraciones de derechos de 1776 y 1789 A parPr de la concepción primigenia y limitada de los derechos, la consPtución va a nacer como un texto normaPvo supremo que reconoce con carácter general y protege a los derechos mediante la limitación del poder. El punto de parPda de ese reconocimiento consPtucional será las declaraciones de derechos de finales de s.XVIII y se va a localizar en la teoría del contrato social formulada por Hobbes en la cual se señalaba que los hombres son Ptulares de una serie de derechos que en la medida en que pudieran afectar a la formación del Estado deberían ser renunciados, es decir, a la hora de formar un estado, sus ciudadanos son Ptulares de una serie de derechos pero sin embargo van a ver limitados otra serie de derechos para la consPtución del Estado; esta idea se observa en la propia historia consPtucional británica, norteamericana y francesa, ya que esta idea va a presidir las
declaraciones de derechos ingles de 1689, la norteamericana de 1776 y la francesa de 1789 por disPntos moPvos. En el caso de Reino Unido, parlamentos y jueces se van a enfrentar a las pretensiones absoluPstas de los Estuardo e imponen las declaraciones de derechos de 1689 y el acta de la tolerancia. En EEUU, las 13 colonias declaradas independientes elaboran la Declaración de Virginia vinculando la idea de igualdad y las libertades naturales y convocan a las demás colonias a independizarse. En el caso de Francia, los derechos naturales se comprenden como un fin de toda insPtución políPca y limitan la actuación de las insPtuciones a respeto de esos derechos naturales; y es que los padres del consPtucionalismo creían en la existencia de una serie de derechos que eran previos y superiores al orden social, inherentes al hombre, de tal manera que estas declaraciones de derechos van a ser los documentos de presentación de esos derechos a la sociedad; ahora bien, el consPtuyente norteamericano y el consPtuyente francés, a través de esas declaraciones de derechos van a definir un nuevo elemento del Estado, el elemento poblacional, definen consPtucionalmente a la población del Estado, de tal manera que esos derechos sólo se le reconocen a los ciudadanos de ese Estado y se reconocen por igual a los ciudadanos de ese Estado. Por primera vez en la historia, el Estado está integrado plenamente por ciudadanos. Hay que indicar, sin embargo, que estas declaraciones de derechos son textos preconsPtucionales, el reconocimiento de esos derechos son expresión de la naturaleza, pero el instrumento a través del que se hace no es una consPtución, no se les otorga la mejor protección jurídica del ordenamiento; sí van a inspirar a los textos consPtucionales, pero son meras declaraciones, ej: art 16 Declaraciones de Derechos del Hombre y del Ciudadano. La consPtución va a ser por encima de todo garanla de unos derechos preconsPtucionales, que han sido presentados en sociedad a través de las declaraciones de derechos. Esa consPtucionalización es el paso decisivo y se produce de 2 maneras diferenciadas: EEUU y la Europa conPnental c. ConsOtucionalización EEUU y Europa Occidental Las 10 primeras enmiendas reconocen una lista de derechos. Esta medida no estuvo exenta de polémica, sino que se enfrentaron dos posturas (federalistas vs anPfederalistas). Los federalistas sostenían que no era necesario incorporar un listado de derechos en el texto consPtucional, dado que esos derechos correspondían a los ciudadanos y estos eran los que ostentaban la soberanía popular, por lo que el reconocimiento de sus derecho en el texto consPtucional era superfluo, no era necesario; en cambio, los anOfederalistas señalaban la necesidad de incorporar este listado de derechos en la consPtución porque sería el único límite a la acción del poder. Triunfa la tesis anPfederalista y se incorpora un listado de derechos de forma inmediata una vez aprobado el texto consPtucional; este hecho Pene una trascendencia jurídica relevante, porque se altera la naturaleza de los derechos naturales ya que se convierten en derechos consPtucionales, es decir, que van a ser el parámetro del control judicial de la consPtucionalidad de las leyes. Este es el argumento que uPliza expresamente Madison para defender la incorporación de esas 10 enmiendas. Dice que un Bill of Rights puede ser úPl porque impone el control de la legalidad en manos de los jueces, es decir, nos vamos a encontrar ahora con unos derechos consPtucionales que son indisponibles por el legislador, controlables por el poder judicial, de eficacia directa y que van a permiPr medir y fijan los parámetros de control de consPtucionalidad de las leyes; estas caracterísPcas que se producen en relación con estos derechos a finales del siglo XVIII van a tardar casi dos siglos en Europa. La consPtucionalización de los derechos en Europa se diferencia enormemente de la experiencia americana. Esa diferencia se fundamenta y Pene su punto de parPda en la propia fundamentación del poder por las propias circunstancias históricas en las que se procedió a la ordenación consPtucional del Estado. En el caso de Europa, la fundamentación descansa en primer lugar sobre la soberanía nacional que se traslada de forma inmediata en soberanía parlamentaria; se fortalece a la asamblea para que pueda limitar al poder ejecuPvo en manos del monarca; además, el pueblo no estaba representado por razón del voto censitario. Por lo que rige el principio de legalidad, es decir, a
TEMA 2: INTERPRETACIÓN Y LÍMITE DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
1. Doble carácter de los derechos fundamentales
Debemos parPr de la definición de derechos fundamentales, que son derechos naturales que han sido consPtucionalizados democráPcamente, es decir, son expresión de la propia naturaleza y condición humana pero al mismo Pempo son fruto de la técnica del hombre; estos derechos son al mismo Pempo arPficiales y naturales. Reconocimiento : la caracterísPca de que estos derechos sean naturales sin embargo ha sido un obstáculo para su reconocimiento consPtucional en determinados momentos históricos. Esto Pene como punto de parPda dos argumentaciones:
- Enumera(o ergo limita(o : el recoger una enumeración cerrada de derechos puede condicionar el reconocimiento de otros derechos que no apareciesen en ese listado, ya fuese por error o porque aparecen después.
- IndiscuPbles: el hecho de que nos encontrásemos ante derechos indiscuPbles supone que si necesitamos incorporar estos derechos en los textos consPtucionales significa que tenemos miedo de discuPr sobre ellos Frente a esa postura lo cierto es que en la prácPca los acontecimientos históricos han propiciado no solamente a la consPtucionalización de los derechos sino que además se ha ido ampliando el listado de derechos reconocidos en las consPtuciones. Debe observarse que la consPtucionalización de estos derechos no supone en todo caso una pérdida de su naturaleza, siguen siendo naturales, es decir, previos al surgimiento del estado y de la propia consPtución como se observa en el art 1 de la Ley fundamental de Bonn (reconocimiento de la dignidad humana inviolable). El art 79.3 de la ConsPtución alemana fija esta materia como un núcleo duro y dice que serán inadmisibles las reformas consPtucionales sobre estos derechos fundamentales. El carácter de los derechos naturales y fundamentales descansa sobre la teoría del doble carácter de los derechos fundamentales, formulada por Konrad Hesse, que será seguida por la jurisprudencia alemana y española. Según esta teoría, los derechos operan como delimitadores de la esfera de libertad personal del ciudadano sino que al mismo Pempo son elementos consPtuPvos del ordenamiento de los poderes del Estado, es decir, son al mismo Pempo derechos subjePvos y objePvos; subjePvos porque en cada momento histórico van a ir definiendo lo que se enPende por dignidad humana pero al mismo Pempo son objePvos del propio ordenamiento jurídico, fijan los límites de acción de los poderes del estado, el cual solo Pene senPdo como expresión políPca si está integrado por ciudadanos dignos Ptulares de derechos, es decir, el estado y su poder Pene origen en los propios derechos fundamentales. Este doble carácter de los derechos fundamentales influye en nuestra jurisprudencia, ejemplo es la STC 25/1981.
2. Titularidad
Como consecuencia del doble carácter de los derechos fundamentales, nos vamos a encontrar que como derechos naturales inherentes a la condición humana son Ptulares TODOS los individuos, pero al mismo Pempo son derechos arPficiales reconocidos consPtucionalmente a los ciudadanos de un estado que se suscribe en ese pacto de convivencia social, raPfica el poder consPtuyente. Este problema de disPnguir la Ptularidad era inexistente antes de la imposición del Estado consPtucional, porque los derechos surgen como una forma de definición políPca del estado, determinan el elemento personal y en segundo lugar, el estado surge como primera forma de organización políPca del poder que encuentra su origen expresamente en la manifestación de la voluntad de los individuos que viven en sociedad a través del contrato social, mediante el ejercicio del poder consPtuyente. Hay una clara relación entre estos elementos, población definida por los derechos y ejercicio del poder consPtuyente. El poder consPtuyente lo ejercen los ciudadanos de un
determinado territorio, solo así se consPtuye el poder de un estado, por este moPvo aunque todos los hombres son iguales por su naturaleza, no son iguales políPcamente; la igualdad consPtucional no es un concepto universal, solo se predica sobre la población de un estado limitado territorialmente. En cambio, la igualdad natural se aplica a todos los hombres. Este trato diferenciador entre igualdad consPtucional y natural puede ser legíPmo cuando no afecte a derechos naturales indiscuPbles como serían la vida, libertad personal, inPmidad, etc, ahora bien, la opinión pública Pene una tendencia igualitaria.
al hablar de las leyes orgánicas y en el art 168 al hablar de la reforma consPtucional; 2. En la propia sistemáPca empleada por el consPtuyente español y es que, la definición de los derechos se establece en el arlculo primero de este apartado (art 10 CE) al hablar de la dignidad y en el art 53 al referirse a las garanlas así como en el art 54 al hablar del defensor del pueblo y en el art 55 con la suspensión de los derechos. De un análisis más pormenorizado se comprueba que la idenPficación plena de elementos entre la CE 1978 y la Ley Fundamental de Bonn, salvo en lo concerniente a la soberanía popular (art 20 en LFB y el 1 en la CE) y en el carácter de norma directamente vinculante (art 1.3 LFB y el 53.1 CE) En primer lugar, los derechos naturales aparecen recogidos como presupuestos de los derechos fundamentales (art 10 CE). Este arlculo 10 está ínPmamente conectado con los art 1.1 y 1.2 de la LFB. Además, este iusnaturalismo radical se completa por lo que Pedro Cruz Villalón denomina un “mandato interpretaPvo” recogido en el 10.2 CE, asimismo esta idea la raPfica el TC en STC 78/1982 y STC 38/1981 que reconocen plenos efectos a los órganos judiciales creados por tratados como el Tribunal Europeos de Derechos Humanos. b) Elementos que definen los derechos fundamentales: El consPtuyente español se refiere a esos elementos definitorios en el art 53.1 CE cuando se refiere a las garanlas de los derechos. Esos elementos serían por lo tanto: o Eficacia directa y Vinculación a todos los poderes públicos o Reserva de ley y contenido esencial o Control de consPtucionalidad de las leyes (art 161.1.a CE) c) Doble carácter (10 CE y STC 25/1981) : a parPr del art 10.1. CE, el TC hace suya la doctrina del doble carácter de los derechos fundamentales; en concreto se refiere a ella en la STC 25/1981, la cual fue raPficada y se mantuvo en otras STC como 42/1982, 18/1984 o 53/1985. El TC reconoce esa doble naturaleza de los derechos fundamentales que ya era contemplada no solo en el derecho comparado sino también en el ámbito internacional, como es el caso de la Declaración Universal de los Derechos Humanos en el preámbulo párrafo primero y en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales del Consejo de Europa en su preámbulo párrafo cuarto. d) Titularidad (CE 1869, cap I, ltulo I (11-13) CE 1978, TC interpreta y clasifica SSTC 107/1984 y 236/2007! LO 4/2000, LO 8/2000, LO 2/2009, RDL 16/2012, 2015 ) : debemos subrayar antes de nada que el consPtuyente aborda de una manera expresa y separada la posición que en este terreno van a tener los ciudadanos españoles y extranjeros; el consPtuyente les dedica un capítulo integro dentro del ltulo I. Frente a lo que ocurría en las estructuras históricas anteriores. Hasta la CE 1978, las consPtuciones españolas contemplaban a los extranjeros desde la perspecPva de los individuos que podían adquirir la nacionalidad española. Con la CE de 1869 además de contemplarlos desde esta perspecPva, se le empieza a considerar como Ptulares de determinados derechos aunque ese reconocimiento era de forma casuísPca, no general. La CE 1978 introduce como novedad la regulación en un capítulo aparte de la cuesPón de la Ptularidad de los derechos bajo la rúbrica “de los españoles y de los extranjeros”. Los dos primeros arlculos, 11 y 12, se refieren a los españoles, mientras que el 13 se refiere a los extranjeros. Los arlculos 11 y 12 no plantean problemas de ningún Ppo, los ciudadanos españoles así definidos son Ptulares de todos los derechos en régimen de igualdad y esta es una afirmación totalmente pacífica. El arlculo 11 simplemente se limita a remiPr a una ley todo lo que se refiere a la adquisición, conservación y pérdida de la nacionalidad, pero en todo caso prohíbe que cualquier español de origen pueda ser privado de la nacionalidad; el apartado tercero contempla la posibilidad los tratados de doble nacionalidad. El art 12 simplemente consPtucionaliza la mayoría de edad en los 18 años. El problema nos lo encontramos con la interpretación del art 13,
que se refiere a la Ptularidad de los derechos por los extranjeros, señalamos en primer lugar en el 13.1 de un principio general acompañado de una remisión normaPva, a lo que se le va a añadir una prohibición expresa (13.2.) y en los apartados 3 y 4 se contemplan los supuestos de extradición y derecho de asilo, que exigen como presupuesto tener la condición de extranjero. La consPtución señala como principio general que los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garanPza el presente ltulo; libertades públicas es un concepto más restringido que el de derecho fundamental y fue introducido ya en el primer proyecto de 1977; ahora bien, debe maPzarse que el legislador va a definir tanto los derechos como las libertades, así la LO 7/1985 lleva por ltulo “de los derechos y libertades de los extranjeros en España”, este mismo ltulo se manPene en la LO 4/2000 , que deroga la anterior y en su art 3 señala “los extranjeros gozarán en España de los derechos y libertades reconocidos en el ltulo I de la CE”. La CE acompaña el reconocimiento de esos derechos y libertades en los términos que establezcan los tratados y leyes. En tercer lugar, el 13.2 establece también una prohibición expresa formulada en senPdo posiPvo, que nos dice que solo los españoles gozarán de esos derechos; esta modificación fue introducida por el Tratado de Maastricht con el fin de que los ciudadanos europeos pudiesen parPcipar de forma pasiva o acPva en las elecciones municipales a tenor de los art 29 y 30 de la Carta europea de Derechos 2010. En virtud de ello, en cuanto a los derechos de parPcipación políPca, ese art 23 disPnguimos 3 grupos de extranjeros:
- ciudadanos europeos: reconocido el derecho de sufragio acPvo y pasivo en elecciones municipales
- ciudadanos extranjeros con los que hubiese un principio de reciprocidad, donde España ha suscrito un tratado internacional (Chile, Perú, Paraguay, Nueva Zelanda): se les suele requerir un visado de permanencia de 5 años, excepción de Noruega que pide 3 años. Pueden votar pero no ser elegidos.
- Los que no son ni ciudadanos europeos ni hay acuerdo o tratado internacional: no tendrían el derecho de parPcipación políPca (art 23 CE) La interpretación del legislador y del TC a esas previsiones del art 13.1 CE. La LO 4/2000 fue modificada en numerosas ocasiones, las más importantes con la LO 8/2000 y LO 2/2009 en las que conjuntamente con el RDL 2393/2004 se establece el régimen jurídico de los extranjeros. Se enPende que los extranjeros Penen reconocida la Ptularidad de todos los derechos del ltulo I, ahora bien, el TC disPngue entre Ptularidad y ejercicio para delimitar la posición de los extranjeros, de tal manera que enPende que los extranjeros Pene la Ptularidad de todos los derechos del ltulo I con las excepciones que hemos visto en el art 23 y remite el ejercicio por un lado a los tratados internacionales, por otro a la LO4/2000 y en tercer lugar determina que también debemos tener en consideración las leyes específicas que regulan cada uno de los derechos. En segundo lugar hay una presunción de igualdad en el ejercicio tal y como establece el art 3.1 en su úlPmo inciso de la LO 4/2000 (COPIAR). En tercer lugar, se va a fijar un régimen jurídico disPnto de determinados derechos como es el caso de derechos a la documentación, libertad de circulación, parPcipación pública, asistencia jurídica gratuita, en estos casos para el ejercicio exige la condición legal de residente. Debemos subrayar además, que siguiendo la jurisprudencia del TC en STC 236/2007 o 259/2007, se va a relaPvizar la disPnción entre Ptularidad y ejercicio, es decir, no se va a exigir la condición legal de residente por virtud de la LO 2/2009 para el ejercicio de los derechos de libertad de reunión y manifestación, educación (obligatoria y posobligatoria), sindicación, huelga, asistencia sanitaria. Se ha extendido de nuevo a parPr del RD 7/2019. El CT en sus sentencias 236/2007 y 107/1984 va a clasificar e interpretar los argumentos que hemos idenPficado hasta ahora, así en la STC 107/2984 el TC establece una clara disPnción y clasifica los derechos fundamentales de los extranjeros, así disPnguen:
los derechos del ltulo primero de una forma singular que va a permiPr idenPficar un estatuto jurídico diferenciado.
2. SISTEMA DEL TÍTULO I La expresión de DF que se emplea en la rúbrica del Título I de la CE y también en la rúbrica de la Sección I del Capítulo II y IV es la misma definición que se emplea en la Ley Fundamental de Bonn, de tal manera que se denota la importancia que el tema de los DF ha tenido para el consPtuyente español. De una primera lectura, esto lo deducimos de la ubicación y de su contenido (el más amplio, 46 arts). Había 2 art que va un poco más por libre, por un lado el art 10 CE y por otro el art 14 CE. Antes de comenzar a abordar cual es la sistemáPca del Título I, debemos recordar que no todos los derechos son derechos fundamentales y que aun siendo algunos derechos fundamentales, no Pene todos el mismo estatuto jurídico, sino que tendrán un estatuto jurídico diferenciado según las garanlas que se le otorguen. Para poder comprender estas premisas, es necesario tener en cuenta la propia estructura del Título I. Comienza este con un art dedicado con carácter exclusivo a la dignidad humana, que es el presupuesto de los derechos desde la dimensión subjePva; a parPr de ahí divide el consPtuyente el ltulo I en 5 capítulos: Cap 1: Ptularidad de los derechos “de los españoles y de los extranjeros” (art 11-13) Cap 2: derechos y deberes de los ciudadanos (art 14-38); se divide en 2 secciones: - Art 15-29: mayor protección jurídica - Arts 30-38; menor protección excepto el art 30. Cap 3: principios rectores de la políPca social y económica (art 39-52) Cap 4: garanlas de los derechos (art 53 y 54) Cap 5: suspensión de los derechos (art 55) Destacan los capítulos 2 y 4, porque nos va a permiPr establecer un estatuto jurídico diferenciado. En cuanto a los DF, pueden ser definidos como derechos naturales consPtucionalizados democráPcamente y se caracterizan en nuestro ord jco por: - tener un contenido mínimo (eficacia directa y vinculación a todos los poderes públicos, art 53.1; reserva de ley y contenido esencial y el control de consPtucionalidad de las leyes, 53.1. y 161.1.a) - Pener como presupuesto a los derechos naturales, como establece en los arts 1.1 y 10.1 CE y entre otras la STC 78/ - se caracterizan porque sus Ptulares son tanto españoles como extranjeros, conforme al art 13.1. CE, si bien con algunos maPces Estatuto consOtucional diferenciado. ParPendo de que todos los derechos del Cap 2 son Derechos Fundamentales, debemos adverPr que sin embargo no todos Penen el mismo estatuto jurídico, sino que su estatuto jurídico es diferenciado en función de la ubicación del derecho (Sección I o II) gozarán de unas u otras garanlas. Así podemos establecer la siguiente clasificación de los DF: 1. derechos nominal y sustancialmente fundamentales: cap II sección I; solo pueden ser modificados mediante revisión consPtucional (art 168); solo pueden ser regulados mediante ley orgánica (art 81.1); su protección se arPcula mediante un procedimiento preferente y sumario ante los tribunales ordinarios y RC amparo ante TC (art 53.2)
- derechos solo sustancialmente fundamentales: cap II sección II con excepción del art 30.2; modificación mediante reforma consPtucional (art 167); regulado mediante ley ordinaria; no se arPculan mediante procedimiento preferente y sumario ante los tribunales ordinarios y no cabe recurso de amparo ante TC
- derechos sustancialmente fundamentales con un plus parcial de fundamentalidad; art 14 y 30.2; en caso de modificación se arPcula por el procedimiento de reforma consPtucional (art 167); se regulan mediante ley ordinaria; sí procede en estos casos proteger estos derechos mediante procedimiento preferente y sumario antes los tribunales ordinarios y cabe interponer recurso de amparo ante TC
- derechos no fundamentales: cap II; orientan la acción de los poderes públicos; no son alegables ante los tribunales ordinarios de forma directa si no de acuerdo con la ley que los desarrolla; derechos de configuración legal, requieren una ley que los desarrolle pero no son derechos de configuración consPtucional, no son directamente aplicables.
- CAPÍTULO II Y PRINCIPIO DE IGUALDAD Al analizar el ltulo I de la CE, como avanzábamos observamos que el cap II que se refiere a los DF comienza con un art que no parece integrado ni en la sec I ni en la sec II, este es el art 14 CE. El consPtuyente español, de forma deliberada por su importancia, lo incluye separadamente, aparece de este modo como el primero de los derechos fundamentales; el art 14 reconoce así la igualdad como un DF con un senPdo disPnto al resto de preceptos consPtucionales que se refieren a la igualdad como son art 1.1 (la reconoce como un valor), art 9.2 (reconoce como un mandato a los poderes públicos), art 23.2 (como condición de acceso a funciones y cargos públicos), art 31.1 (como condición tributaria) o el art 32 (como una cuesPón de género entre hombre sy mujeres a la hora de contraer matrimonio). ParPendo de esa premisa, nos referiremos a una serie de cuesPones clave para comprender cuál es la verdadera dimensión del art 14. **1. Definición y naturaleza
- Ficción consOtucional de la igualdad
- Relaciones entre la igualdad y la ley, tanto ante la ley como en aplicación de esta**
- Prohibiciones concretas de discriminación que se establecen en el art 14 in finne 1.DEFINICIÓN Y NATURALEZA En relación con la definición y la naturaleza debemos señalar que la proclamación consPtucional de la igualdad no se refiere a ningún ámbito concreto de la vida humana, sino que lo que caracteriza a esta igualdad consPtucional claramente no se idenPfica qué se enPende por igual lo que supone que se plantea un problema interpretaPvo y a la finalidad que le atribuye el texto consPtucional, porque lo que hace la CE es configurar a la igualdad como un derecho a la diferencia, el derecho que tenemos a ser diferentes (todos por derecho podemos ser diferentes). Observamos de este modo que mientras la igualdad se plantea como una igualdad inherente a la naturaleza humana, el derecho emerge como una proyección arPficial de la individualidad del hombre, por eso el Derecho no se nutre de la igualdad, sino de la diferencia para que todos seamos iguales cada uno Pene que tener el derecho a ser diferente. En conclusión, lo que garanPza el derecho de igualdad es el derecho por igual a ser diferentes. 2.FICCIÓN CONSTITUCIONAL DE LA IGUALDAD Esto va a plantear numerosos problemas, igualdad y desigualdad:
consPtución, las leyes suponen una diversidad. De tal manera, si bien la ley es igual para todos no todos somos iguales ante la ley. La igualdad consPtucional lo único que exige es la neutralidad legislaPva, es decir, no prohíbe que el legislador establezca diferencias sino que esas diferencias no sean arbitrarias, como dice el TC las diferencias que establezca el legislador deben ser objePvas, razonables y proporcionadas (STC 11/1983, 166/1986, 6/1991 en la que se admite la posibilidad de que se dicten leyes singulares ej: expropiación de Rumasa). En definiPva, la diferencia legislaPva debe ser congruentes con la igualdad consPtucional, por eso la igualdad consPtucional es presupuesto y límite de las diferencias legislaPvas. Igualdad en la aplicación de la ley. La igualdad consPtucional va a imponer una serie de exigencias a los poderes públicos (todos somos iguales ante la ley y en aplicación), pero esas exigencias operan de una manera disPnta. Mientras que la igualdad consPtucional se dirige de forma directa al legislador (igualdad originaria), para los demás poderes la igualdad se arPcula a través de la ley (igualdad derivada). Por ello, el juicio de igualdad va a ser un juicio de consPtucionalidad pero para el poder ejecuPvo y para el poder judicial va a ser además un juicio de legalidad. Esto sucede porque el legislador Pene una voluntad propia autónomamente consPtuida por lo que puede decidir la posición de los individuos en la sociedad, mientras que el poder ejecuPvo y el poder judicial deben actuar en base a una voluntad ajena conforme al principio de legalidad (STC 209/1987). De este modo, la igualdad consPtucional aunque impone unas exigencias para todos los poderes públicos lo hace de una forma diferenciada en función del poder del que hablemos. Así, en relación con el poder legislaPvo y de naturaleza políPca, la igualdad consPtucional opera directamente, se expresa en una actuación en términos de libertad y lo único que se exige es la neutralidad y admite discriminaciones siempre que sean objePvas, razonadas y proporcionales. Respecto del poder ejecuPvo y de naturaleza políPca que expresa su actuación en términos de discrecionalidad, ejecuta Derecho, dicta reglamentos, actos administraPvos que aplica en la ley, estos actos deben guardar una neutralidad en la ejecución de la ley por lo que harán suya la diferenciación legislaPva, por eso hablábamos de una igualdad derivada a través del control de legalidad. Respecto al poder judicial, nos encontramos con un poder de naturaleza jurídica cuya actuación se expresa a través de la imparcialidad; el juez al dictar sentencia Pene que tomar parPdo sobre una de las partes por lo que no puede ser neutral, pero debe ser imparcial como principio consPtuPvo del poder judicial que el juez debe hacer valer de oficio, no debe esperar a ser recusado; la imparcialidad judicial exigida por la igualdad consPtucional opera de una forma diferenciada, como un poder del estado funciona con imparcialidad judicial y debe actuar como uno aunque esté desconcentrado y esa imparcialidad funcional se va a traducir en un procedimiento jurisprudencial unificado arPculado sobre el recurso de casación. La imparcialidad se aplica respecto a cada uno de los jueces y magistrados (imparcialidad orgánica); esta imparcialidad orgánica opera de una manera disPnta y se va a hacer valer a través de la comparación de sentencias y para comparar estas sentencias va a ser necesario tener en cuenta el precedente, por lo que el órgano debe ser el mimo (individual o colegiado) y la sentencie con la que se compare se dicte con carácter previo. Ahora bien, es posible en nuestro ordenamiento jurídico que se produzca un cambio en el precedente y en el criterio sin que suponga una igualdad consPtucional, siempre y cuando ese cambio se jusPfique de forma objePva y razonable ya que un órgano judicial no está obligado a resolver siempre en los mismos términos (STC 168/1989, 134/1991, 200/1990 y sobre el cambio de doctrina STC 100/1998 y 117/2004). Tanto la imparcialidad judicial como la subjePva son complementarias, se exigen mutuamente, no pueden producirse la una sin la otra. En conclusión, ninguno de los 3 poderes del estado puede actuar al margen de la igualdad consPtucional, es así de este modo todo o nada, presupuesto y límite de los derechos fundamentales, moPvo por el que el consPtuyente español la regula de una forma separada antes de la sección I y II. 4.PROHIBICIONES CONCRETAS DE DISCRIMINACIÓN
El TC enPende que estas prohibiciones concretas se incluyen en el texto consPtucional con el fin de regular las relaciones que se establecen entre parPculares, es decir, esas prohibiciones concretas se refieren a los ciudadanos (STC 108/1989). El art 14 en su parte in finne establece que todos somos iguales ante la ley sin que pueda haber discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo o religión, tampoco por opinión o cualquiera otra circunstancia personal o social. Esto se dirige directamente al ciudadano a la hora de establecer relaciones entre ellos. Hay que subrayar al respecto que esas previsiones establecidas en el art 14 fueron objeto de un desarrollo legislaPvo específico a través de la LO 3/2007 (igualdad efecPva entre hombres y mujeres) y la Ley 62/2003. La LO 3/2007 Pene como fin Pene como fin garanPzar la igualdad efecPva entre hombres y mujeres, por lo que prevé una serie de técnicas que Penen como fin prevenir conductas discriminatorias en diversos ámbitos del orden social, cultural o arlsPco. Esta norma es una transposición de las DirecPvas 76/207/CEE (modificada por la 2000/73/CEE) y 2004/113/CEE, define los conceptos de igualdad de trato, las formas de discriminación directa o indirecta, acoso sexual y acoso por razón de sexo. Esta ley también subraya que clausulas o actos de negocios jurídicos se pueden considerar nulos por ser consPtuPvos de discriminación por razón de sexo. En tercer lugar, esta norma también perfila conceptos y técnicas que Penen como fin garanPzar la igualdad de trato principio de nombramiento o presencia equilibrada de mujeres en cargos de responsabilidad. EN cuarto lugar, también ofrece una cobertura jurídica general a aquellas asociaciones posiPvas que pretendan o busquen reducir la desigual de la mujer. En quinto lugar, incorpora un amplio abanico de medidas que pretenden garanPzar la igualdad real en las políPcas públicas procurando la presencia equilibrada de hombres y mujeres en los consejos de administración de las sociedades mercanPles (se da un plazo de 8 años desde su entrada en vigor) si bien en todo caso respetando la autonomía de estas sociedades mercanPles. La Ley 62/2003 prohíbe la diferencia de trato por razón de origen racial o étnico, religión o condiciones religiosas, discapacidad, edad u orientación sexual. Esta ley traspone las direcPvas 2000/43/CEE y 2000/78/ CEE. En primer lugar, define la igualdad de trato como la ausencia de discriminación directa o indirecta por los moPvos señalados. En segundo lugar, la norma llega a admiPr por moPvos de una acPvidad profesional concreta se pueda establecer como requisito legíPmo, proporcional y objePvo una diferencia de trato sin que ello suponga discriminación. EN tercer lugar también esta norma incluye una serie de medidas tendentes a lograr la efecPvidad del principio de no discriminación en el ámbito de la educación, sanidad, prestaciones sociales o de la vivienda. En conclusión, la igualdad consPtucional contemplada en el art 14 CE opera como un límite a la voluntad general respecto al ejercicio del derecho a la diferencia, es presupuesto y límite de todos los demás derechos y prohíbe la discriminación por parte de los poderes públicos; una prohibición que se exPende también a las relaciones sociales entre ciudadanos. En todo caso, la importancia que adquiere su regulación jusPfica que el consPtuyente español regule la igualdad de forma autónoma y separada.
- nivel reforzado , afecta a los derechos sustancialmente fundamentales con un plus parcial de fundamentalidad (art 14 y 30.2); desde el punto de vista normaPvo con la reforma consPtucional, regulación a través de LO; vigilancia orgánica por parte del Defensor del Pueblo y sí garanlas subjePvas, porque cabe procedimiento preferente y sumario ante los tribunales ordinarios y recurso de amparo ante TC
- nivel más reforzado , los derechos nominal y sustancialmente fundamentales (Sección I del Capítulo II; garanlas normaPvas por revisión consPtucional y regulación mediante LO; vigila el Defensor del Pueblo y las máximas garanlas judiciales, es decir, procedimiento preferente y sumaria ante tribunales ordinarios y recurso de amparo ante TC. Antes de abordar el tema de garanlas debemos hacer dos precisiones respecto a los DF, pues en primer lugar la situación de los derechos y su protección jurídica va a estar también condicionada por cuesPones políPcas, sociales, culturales y económicas, lo que definen algunos autores como la cultura de los derechos. Esta cultura de los derechos va a determinar la eficacia del régimen jurídico de esas garanlas y en segundo lugar la eficacia y garanla también va a estar condicionada por la propia naturaleza del derecho, el hasta donde se puede proteger un derecho también va a venir definido por la propia naturaleza del derecho; no es lo mismo la protección del derecho de información que el del derecho a vivienda; de este modo va a depender de la naturaleza y de los condicionantes políPcos, culturales y sociológicos las posibilidades que se pueden ofrecer para su protección. 2. RÉGIMEN DE LAS GARANTÍAS NORMATIVAS Las garanlas normaPvas aparecen contempladas en el art 53.2 CE y pueden ser definidas como aquellos instrumentos que la CE pone en manos de los poderes públicos para que actúen de una manera determinada en relación con un derecho, con un deber o con la libertad. Estas garanlas normaPvas descansan sobre la confluencia de 5 principios esenciales: a) Contenido esencial b) Reserva de ley c) Eficacia directa d) Control de consPtucionalidad de las leyes e) Rigidez consPtucional A.CONTENIDO ESENCIAL El principio de respeto al contenido esencial de los derechos ha dado una respuesta a uno de los problemas más graves que plantea su regulación jurídica, el de la definición de los límites de los derechos, como subraya Ernst Bockenforde. Este principio de respeto esencial al contenido de los derechos aparece contemplado en el art 53.1 bajo la fórmula “sólo por ley que en todo caso deberá respetar su contenido esencial podrá regularse el ejercicio de tales derecho”. De este modo, la cláusula del contenido esencial permite fijar los contornos materiales del derecho del que se trate, es decir, esta cláusula define los márgenes de los que dispone el poder legislaPvo en la regulación de un derecho, puesto que hay un contenido esencial de ese derecho que es indisponible por las Cortes (no va a poder tocar el legislador) y al mismo Pempo configura al TC como órgano supremo legiPmado para la definición de ese contenido esencial del dcho. Este principio de contenido esencial está estrechamente vinculado con el principio de supremacía de la consPtución, porque al aparecer recogido en la CE ese contenido esencial está por encima de la ley, se configura como un parámetro por el que se mide la consPtucionalidad de las leyes.
De esta manera, se rompería con la doctrina del TS en su sentencia de 11 de abril de 1981, corregida por la STC 11/1981. De este modo, el contenido esencial de los derechos va a ser aquel que defina el TC, por lo que se plantean 2 importantes problemas de definición:
- Determinar cuál es el contenido esencial de cada derecho del ltulo I
- El TC va a tener también que establecer unos criterios generales que permitan la definición del contenido esencial de los derechos Desde el punto de vista general del contenido esencial, el TC en las STC 11/1981 establece 2 principios, el principio de recognoscibilidad y el de intereses jurídicos protegidos, principios que en todo caso son complementarios. El principio de recognoscibilidad supone que a parPr del Ppo abstracto del derechos preexistente conceptualmente se trata de definir el contenido esencial del derecho subjePvo, de tal manera que ese derecho sea recognoscible y si no tuviese estas caracterísPcas que corresponden al Ppo descrito se desnatulariza, ya sería otro derecho. Como complementario, el principio de intereses jurídicos protegidos, con el cual se trata de ver cuál es el interés jurídico protegido por ese derecho, de manera que se puede hablar de una idea esencial del contenido de ese derecho que es absolutamente necesaria para los intereses jurídico protegidos. Estos intereses jurídicos protegidos dan vida al propio derecho, lo definen, hace que sea posible, real y efecPva su protección, de manera que si se limitan ese derecho sería impracPcable. B.RESERVA DE LEY Aparece mencionado en el art 53.1 cuando determina “sólo las Cortes Generales pueden proceder a la regulación de los derechos y libertades”. Es decir, este ppio asegura la protección de los derechos frente a la acción reglamentaria del gobierno. Debemos añadir además, que la CE conPene 2 Ppos de reserva de ley en función de la naturaleza del derecho. La reserva de ley ordinaria (art 53.1) y reserva de ley orgánica (art 81.1). Esto se va a ver reforzado por una serie de disposiciones esenciales que se formulan en senPdo negaPvo como prohibiciones, que son:
- No pueden ser objeto de regulación mediante decreto-ley (art 86.1)
- Tampoco puede ser objeto de decreto-legislaPvo (art 82.1)
- Tampoco procede la iniciaPva legislaPva popular (art 87.3)
- Tampoco proceden las leyes de comisión (art 75.2) El principio de reserva de ley va a tener el efecto de congelación de rango, ahora bien, el TC enPende que este efecto sólo procede para las materias reservadas a ley orgánica (STC 5/1981) C.EFICACIA DIRECTA El principio de eficacia directa del art 53.1 subraya que solo las Cortes pueden regular los derechos y libertades y establece que los derechos y libertades vinculan a todos los poderes públicos, es decir, son directamente aplicables por los poderes públicos. Aunque las cortes no los hubieran regulado estos derechos se aplican de forma directa porque aparecen en la CE, no es necesaria la intervención del legislador y esto Pene 2 consecuencias:
- Vincula a todos los poderes públicos y son origen inmediato de derechos y obligaciones, no meros principios programáPcos (STC 15/1982 aplicables son necesidad de transposición por ley y STC 16/1982 respecto a los ciudadanos que son alegables ante los tribunales sin necesidad de su transposición por ley)
TEMA 10: PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS Y LIBERTADES II
1. RÉGIMEN DE DEFENSA JURISDICCIONAL Y DE VIGILANCIA
El doble carácter de los derechos fundamentales, el consPtuyente configura en el art 53.2 CE un sistema de garanlas subjePvas o también denominadas garanlas judiciales. Estas garanlas pueden ser definidas como aquellos instrumentos de los que dispone el ciudadano para poder reaccionar cuando se vulnere alguno de sus derechos fundamentales. Las garanlas subjePvas son básicamente 3:
- Garanla judicial propiamente dicha, se reconoce expresamente también en el art 24 cuando se refiere al derecho de tutela judicial efecPva sin que pueda producirse indefensión. De este modo, el TC idenPfica al Poder Judicial como el guardián natural de los derechos (STC 115/1985)
- Garanla judicial preferente y sumaria ante los tribunales de jusPcia ordinarios, aparece mencionada en el art 53.2 y sólo opera en relación con determinados derechos
- Recurso de amparo ante el TC, también en el art 53.2 y también opera sobre determinados derechos La garanla judicial preferente y sumaria ante los tribunales de jusPcia El art 53 CE determina que cualquier ciudadano puede recabar la tutela de derechos y libertades recogidos en el art 14, sección I cap II y el 30.2 ante los tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad. De este modo, el consPtuyente manifiesta la configuración de un mecanismo eficaz de protección rápida de los derechos ante la vulneración de los poderes públicos. Este mecanismo posee 3 caracterísPcas:
- Su naturaleza consPtucional: protege los derechos del 14 al 29 y al 30.
- Procedimiento preferente al que los tribunales deben dar prelación en su tramitación y resolución independientemente de su orden de ingreso
- Procedimiento sumario, es decir, urgente, que trata de reponer al ciudadano cuanto antes en el ejercicio de sus derechos El consPtuyente no ha establecido un mandato consPtucional más específico sobre esta cuesPón. Un mandato que el legislador no ha interpretado como la necesidad de establecer un procedimiento general común de amparo judicial para la protección de los derechos, sino que el legislador ha ido estableciendo disPntos procesos especiales en los disPntos órdenes jurisdiccionales. En el ámbito contencioso administraPvo el legislador establece un procedimiento especial que presenta tanto rasgos consPtucionales como administraPvos; formalmente es un procedimiento administraPvo más pero materialmente opera como un procedimiento consPtucional. El legislador ya avanza en la exposición de moPvos que lo que se pretende es configurar un recurso lo menos especial posible, de tal manera que sus peculiaridades se manifiestan como una serie de especialidades respecto al procedimiento administraPvo común donde se observan: a) La posibilidad de arPcular al mismo Pempo por vía administraPva y vía consPtucional, de manera que no se exige agotar la vía administraPva para iniciar la vía de amparo judicial b) Respecto a las medidas cautelares hay que indicar que aquí el procedimiento es más administraPvo que consPtucional, porque la suspensión de la medida es excepcional, es lo es contrario a lo que establecía la Ley 62/
c) Respecto al trámite de admisión, se establece como requisito el idenPficar de forma clara y precisa cual es el derecho del que se reclama la tutela y que se jusPfique mínimamente porqué se eligió la vía de amparo judicial d) El carácter preferente y sumario de este procedimiento se observa en el hecho de que los plazos son muy breves tanto para su tramitación como para su resolución e) La sentencia de amparo judicial en este orden presenta una peculiaridad, ya que además de pronunciarse sobre el restablecimiento o preservación del derecho, el reconocimiento de una situación jurídica individualizado, esa sentencia puede fijar una indemnización por daños y perjuicios causados si procede o hay una condena sobre la administración f) Respecto a la apelación y casación, se acentúa la verPente consPtucional pues se permite recurso de apelación ante toda sentencia dictada y recurso de casación independiente de la cuanla del asunto liPgioso ORDEN CIVIL: El amparo judicial en el orden civil se modifica la ley 62/1978 en virtud de la LEnC. La ley 1/2000 disPngue los derechos que son reconocidos en la sección I y los derechos del art 24, de tal manera que para los derechos de la sección I, se prevé un procedimiento sumario en el art 249.1.2. De tal manera, que el amparo judicial en el orden civil para estos derechos es un juicio ordinario que Pene un carácter preferente pudiendo interponerse recurso de casación tras dictarse sentencia en Segunda Instancia por la Audiencia Provincial Para los derechos del art 24 no se establece un procedimiento específico, sino que se prevé un recurso extraordinario por infracción procesal que resolverán las salas de lo penal y lo civil del Tribunal Superior de JusPcia autonómico. SISTEMA DE VIGILANCIA: DEFENSOR DEL PUEBLO Para concluir el Cap IV relaPvo a las garanlas de los derechos fundamentales, el consPtuyente prevé un órgano específico en el art 54 cuya finalidad es la protección de los derechos fundamentales. Este órgano consPtuye una garanla diferente a las dos anteriores, de naturaleza subjePva y al mismo Pempo efecPva, por lo que parte de la doctrina lo idenPfica como una garanla inorgánica de los derechos fundamentales. El origen del Defensor del Pueblo se encuentra en los “Ombuasmen” nórdicos. La regulación aparece contenida en el art 54 y su desarrollo lo encontramos en la LO 3/1981. Es un órgano auxiliar de las Cortes que Pene como principal función controlar la actuación administraPva diaria, con el fin de garanPzar de una manera más eficaz el ejercicio de los derechos por los ciudadanos. Para la regulación de esta figura, el art 54 CE se remite a la LO 3/1981 en la que se establece su régimen jurídico, del que debemos destacar:
- Designación: mayoría de 3/5 de ambas cámaras. Es la misma mayoría para reformar la consPtución, designar magistrados del tribunal consPtucional. Plantea ciertas dudas sobre este requisito porque lo no exige la ConsPtución. Se exige esta mayoría para preservar la imparcialidad.
- Funciones: mediación ante la Administración Pública y de invesPgación de la acPvidad administraPva, que se materializa en: a. presentación de un informe anual de su gesPón ante las Cortes Generales (art 32 LODP), en este informe hace un análisis general del Estado y del funcionamiento de los disPntos sectores de la función pública, para ello se refiere al número y Ppo de quejas de los ciudadanos, de este modo cumple una función de denuncia ante el parlamento pero también ante la opinión pública sobre el cumplimiento de los derechos por parte de la Administración
