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Derecho de competencia, Propiedad Industrial e intelectual.
Tipo: Apuntes
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¡No te pierdas las partes importantes!























































Esta primera sesión haremos referencia a la “historia” del derecho de la competencia y sus antecedentes normativos (esto es, de donde vienen estas normas)
Explicaremos por encima la evolución legislativa y enunciaremos las normas esenciales que regulan el derecho de la competencia y sus características (dualidad normativa comunitaria y española)
Explicaremos la estructura institucional de las autoridades de competencia.
El objeto de las normas del Derecho de la Competencia es la protección de una competencia efectiva en el mercado ( interior para las normas europeas, nacional para las normas españolas). Así, la Sentencia del TJ de la UE en 1973 en el asunto “Continental Can” ya entonces señalaba que “ las normas persiguen el mantenimiento de una competencia efectiva en el mercado común”.
Esto es coherente con el propósito de crear un espacio económico sin fronteras en el seno de la Unión Europea y ello tiene que ver con la referencia de los arts. 101 y 102 del TFUE al falseamiento del comercio entre Estados miembros (la “ afección al comercio entre los Estados miembros”).
El desarrollo del derecho de la competencia en Europa es el resultado de la interacción de tres elementos:
Consecuencia de ello, las autoridades de competencia y los tribunales han proyectado la idea que, además del “ mantenimiento de una competencia efectiva” las normas de competencia persiguen el “bienestar del consumidor” como uno de los objetivos principales de este derecho.
Naturalmente, el “ background ” ideológico que hay detrás de este derecho es la idea de que el libre funcionamiento del mercado es
un mecanismo eficiente en la asignación y empleo de los recursos productivos. Es decir, pretendemos proteger la “ mano invisible ” de Adam Smith.
ORIGEN Y ANTECEDENTES
La primera codificación del derecho moderno de la competencia (“antitrust”) se promulgó en 1890 en Estados Unidos con la Sherman Act.
La finalidad de esta ley era “ bust the trusts ” – por eso se llama antitrust – es decir se perseguía (y se sigue persiguiendo) causar la ruptura de los "trusts", como por ejemplo U.S. Steel y Standard Oil, que tenían el monopolio de sectores enteros. Estos trusts no eran compañías en el sentido tradicional pero utilizaban el concepto jurídico del trust para adquirir valores en entidades ajenas y asimismo controlaban a sectores enteros.
La Sherman Act pretendía intervenir frente a la concentración excesiva de poder económico en sectores como el ferroviario, las comunicaciones y la energía, sectores clave entonces (y ahora). Esta ley declaró ilegal “ todo contrato en forma de trust o de otra índole o conspiración restrictiva del tráfico mercantil o del comercio entre varios Estados o con naciones extranjeras ” (lo que hoy identificamos como prácticas colusorias). También prohibió determinadas “ prácticas de monopolización ”, lo que en Europa llamaríamos más tarde “abusos de posición de dominio”
Bajo la Sherman Act, se declaraban ilegales las conductas que restringían el comercio. Sin embargo, esta legislación no estableció un órgano encargado de investigar y aplicar las nuevas reglas. Por eso, la nueva legislación pudo aplicarse efectivamente a partir de que en 1914 se promulgaron otras dos Leyes:
El esquema jurídico esencial antitrust de EE UU se completó en 1950 , al promulgarse la Celler Antimerger Act que reguló las fusiones y concentraciones de empresas con fines monopolísticos.
Finalmente, la norma vigente es la Ley de Defensa de la Competencia 15/2007 , de 3 de julio, que viene acompañada por el Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia , que es muy relevante en distintas cuestiones.
La primera organización comunitaria nació después de la segunda Guerra Mundial en un momento en el que era imperiosa la necesidad de reconstruir económicamente el continente europeo y garantizar una paz duradera.
Las normas básicas e inmodificadas del derecho europeo de la competencia nacen con el Tratado de Roma de 1957 que supuso la creación de la Unión Europea, a la que se le fueron añadiendo países hasta conformar los veintisiete actuales (-1).
Fue a partir de entonces cuando se impulsó la integración económica y la creación del Mercado Único. Se comenzó también un proceso de liberalización y privatización de las empresas públicas que aún hoy sigue vigente.
Así se fue acrecentando el interés europeo por el derecho Antitrust. Tratado de Roma: artículo 81 y 81 (actuales 101 y 102 del TFUE.
En este sentido (lo veremos en posteriores sesiones con más detalle) la jurisprudencia comunitaria ha conformado un corpus un acerbo de precedentes durante más de 60 años, sin los cuales no se comprende el Derecho de la Competencia.
Hay que decir que el derecho de la competencia ha visto un enorme desarrollo en los últimos 20 años. Hoy en día es una basta y compleja especialidad no sólo jurídica sino cada vez más esencialmente económica.
A pesar de este desarrollo, gracias a Dios, los arts 101 y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (el vigente tratado) son idénticos a los arts. 81 y 81 del Tratado de Roma de 1957.
También los arts. 1 y 2 de la Ley de Defensa de la Competencia de 2007 son casi idénticos a los arts. 101 y 102 del TFUE. Más adelante trataremos las diferencias.
Son normas muy amplias, muy ambiguas; a modo de ejemplo no hay ninguna norma de derecho positivo que nos diga exactamente que es eso de la “ posición de dominio ” y veremos cómo ha sido la jurisprudencia ( Sentencias United Brands de 1978 y Hoffman – La Roche de 1979 ) y la praxis la que ha ido definiendo los contornos y el significado de la norma.
Así, el Reglamento 17/1962 fue la norma que permitió a la Comisión aplicar los artículos 85 y 86 de tratado, aplicación que se hizo de una forma;
Fue a partir de los años 90 empezó la gran transformación del derecho comunitario y que culminó con el Reglamento 1/2003 sobre la aplicación de los arts. 101 y 102 del TFUE.
A partir del Reglamento 1/2003 la Comisión ya no ostenta una posición de predominancia en lo que se refiere a loa aplicación de la normativa comunitaria de la competencia dando un papel importante:
En este sentido, hay que decir que en España la aplicación ius privatista del Derecho de la Competencia todavía está en sus inicios como veremos con nuestro derecho nacional recién armonizado en este aspecto.
Es decir, tanto las autoridades Comunitarias, como las Nacionales como los Jueces ordinarios (a diferencia del sistema anterior), gozan de un sistema de competencias concurrentes o compartidas para aplicar las macro-normas del Derecho de la Competencia,
Normas de Derecho Originario
Normas de Derecho Derivado (entendido como aquel promulgado por el poder legislativo o ejecutivo comunitario):
Respecto del Derecho de cárteles o prácticas colusorias:
Respecto del derecho de exenciones por categorías en acuerdos horizontales :
Respecto del derecho de exenciones por categorías en acuerdos verticales :
Respecto del derecho de control de concentraciones:
Solo pensar en unas normas (las españolas) y otras (las comunitarias) se constata que se produce una dualidad normativa.
No se produce una situación de sustitución o reemplazo de unas por otras sino que los dos corpus legislativos conviven simultáneamente, dando lugar a una doble escala normativa.
La cuestión plantea dos tipos de problemas:
1.- Un concurso de leyes , que en la práctica es inexistente porque la normativa nacional no difiere (o difiere muy poco) respecto de la comunitaria.
2.- Otro problema más complejo que es el reparto competencial entre autoridades de competencia. Esta cuestión se distingue también en:
(i) (^) Los expedientes de concentración económica (donde hay que pedir la autorización de una fusión de empresas)
(ii) Los expedientes de denuncia de cárteles y abusos de posición de dominio: aquí la clave está en la “afección al comercio entre estados miembro” como elemento de atribución competencial.
Artículo 101.1 y .2 (antiguo artículo 81 TCE)
“1. Serán incompatibles con el mercado interior y quedarán prohibidos todos los acuerdos entre empresas , las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado interior y, en particular, los que consistan en:
a) Fijar directa o indirectamente los precios de compra o de venta u otras condiciones de transacción;
b) limitar o controlar la producción, el mercado, el desarrollo técnico o las inversiones;
c) repartirse los mercados o las fuentes de abastecimiento;
d) aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes , que ocasionen a éstos una desventaja competitiva;
e) subordinar la celebración de contratos a la aceptación , por los otros contratantes, de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos.
2. Los acuerdos o decisiones prohibidos por el presente artículo serán nulos de pleno derecho.
El art. 2 LDC española es prácticamente idéntico y la principal diferencia radica en la cuestión o requisito LA AFECCIÓN AL COMERCIO ENTRE ESTADOS MIEMBROS , requisito que desaparece en nuestra ley española.
A los efectos de entender la lógica legal de las exenciones, repasemos el art. 1.3 y 1.4 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia.
“ Artículo 1 Conductas Colusorias :
(…)
3. La prohibición del apartado 1 no se aplicará a los acuerdos, decisiones, recomendaciones y prácticas que contribuyan a mejorar la producción o la comercialización y distribución de bienes y servicios o a promover el progreso técnico o económico, sin que sea necesaria decisión previa alguna a tal efecto, siempre que:
Permitan a los consumidores o usuarios participar de forma equitativa de sus ventajas. No impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables para la consecución de aquellos objetivos, y No consientan a las empresas partícipes la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos o servicios contemplados.
4. La prohibición del apartado 1 no se aplicará a los acuerdos , decisiones, o recomendaciones colectivas, o prácticas concertadas o conscientemente paralelas que cumplan las disposiciones establecidas en los Reglamentos Comunitarios _relativos a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado CE a determinadas categorías de acuerdos, decisiones de asociaciones de empresa y prácticas concertadas, incluso cuando las correspondientes conductas no puedan afectar al comercio entre los Estados miembros de la UE.
’80, al no constatarse la aceptación por éste de la política comercial de Fujifilm.
Asunto Fujifilm:
En esta Resolución el TDC acordó el archivo de la denuncia formulada por Safex ´80, S.L., empresa dedicada a la distribución de productos para la diagnosis médica por imagen, contra Fujifilm España S.A., fabricante de películas de radiografía médica, en relación con una serie de conductas dirigidas a impedir las exportaciones paralelas.
El TDC considera que las prácticas denunciadas respondían a un comportamiento unilateral de FujiFilm España, S.A. y que no habían sido aceptadas por el distribuidor. Además, dicha empresa no ostentaba una posición de dominio en el mercado. Por lo tanto, el TDC concluye que las prácticas denunciadas no se encontraban sometidas a la prohibición de los artículos 81 y 82 del Tratado CE.
2º.- Autonomía de las partes
Para que una determinada conducta pueda incardinarse en el ámbito del artículo 1 de la LCD, las partes (dos o más) que concluyan el acuerdo o adopten una práctica concertada deben ser autónomas e independientes entre sí. Dicha independencia ha de entenderse fundamentalmente desde una perspectiva tanto jurídica como económica.
En este sentido ha de indicarse que la normativa de competencia no se aplica en principio a los acuerdos suscritos con agentes o comisionistas en la medida en que éstos no puedan considerarse como operadores autónomos, sino dependientes de su principal.
Tampoco se aplica cuando las practicas colusorias las desarrollan empresas que forma parte del mismo grupo, sujetas a una unidad de dirección (por ejemplo, matrices y filiales ). El art. 62 LCD señala “ A los efectos de la aplicación de esta Ley, la actuación de una empresa es también imputable a la empresa o empresas o personas que la controlan”
La nota de la independencia las partes es esencial; se predican acuerdos colusorios de entidades con poder de disposición; por ello, en principio, se excluye de ellos a agentes y comisionistas (explicar tema REPSOL).
Naturalmente, es indiferente que las empresas partícipe pertenezcan o no al mismo estadio del proceso de producción o distribución. En un caso hablaremos de acuerdos horizontales (el clásico cártel de precios) y en otro de acuerdos verticales (acuerdo de fijación de precios de reventa entre 1 distribuido y 2 de sus distribuidores)
3º.- concepto de “empresa”; autoría de la infracción
El articulado de la LDC no define quiénes pueden infringir las disposiciones previstas en dicha norma. En su exposición de motivos, se indica que se mantiene la prohibición de los acuerdos “entre empresa”.
Por otro lado, la disposición adicional cuarta, apartado primero de la LDC, hace referencia a que se entiende por empresa cualquier persona o entidad que ejerza una actividad económica, con independencia del estatuto jurídico de dicha entidad y de su modo de financiación.
La LDC se aplica, por tanto, a cualquier entidad que ejerza una “actividad económica” en el mercado, cualquier que sea su estatuto jurídico.
La jurisprudencia comunitaria (asuntos Hofner-Elser y Poncet- Pistre señalan que se entiende por empresa “ cualquier persona o entidad que ejerza una actividad económica, con independencia del estatuto jurídico de dicha entidad y de su modo de financiación”
Como vemos, es un concepto extremadamente amplio y elástico. En la práctica ello significa que se ha sancionado a:
-Colegios profesionales -Órdenes religiosas -Empresas públicas -Todo tipo de asociaciones empresariales
4º.- Intrascendencia de la forma del acuerdo o práctica concertada.
Los acuerdos entre empresas susceptibles de obstaculizar la competencia en el mercado están prohibidos, con independencia de su forma jurídica o del modo en que se manifiesten.
No hace falta la existencia de un acuerdo escrito; la prohibición afecta también a los acuerdos verbales o los “ pactos entre caballeros”.
Asimismo, los acuerdos pueden ser expresos o tácitos.
En el asunto Transmediterránea (Resol. TDC de 13 junio 2003) se sancionó un acuerdo tácito de precios. Haceros una idea de la dificultad de prueba que ello conlleva “ práctica concertada o conscientemente paralela”
Una “ práctica concertada ” se define (STJCE de 14-jul-1972 Materias Colorantes) como “una forma de coordinación entre empresas que, sin llegar a ser un convenio propiamente dicho, sustituye a sabiendas los riesgos de la competencia por una cooperación
acuerdos entre competidores reales o potenciales cuya cuota de mercado no exceda el 10% en ninguno de los mercados afectados.
Veremos modalidades y ejemplos de:
Práctica concertada vertical Acuerdos horizontales de fijación de precios de compra o venta; el clásico cártel de precios. Decisiones o recomendaciones colectivas Practicas concertadas Reparto de mercados e intercambio de información. Práctica conscientemente paralela Acuerdos para la limitación de la producción Acuerdos de fijación de condiciones comerciales, distintas al precio. Acuerdos de limitación de la producción. Licitaciones fraudulentas y acuerdos de boicot. Comentaremos también en qué consiste el “programa de clemencia”
Práctica concertada vertical
Resolución de 25 de julio de 2002: Expte. 522/01, Mundial Fútbol 98.
La Federación Española de Fútbol (RFEF) y Viajes El Corte Inglés, S. A. (VECI) llegaron a un acuerdo de distribución exclusiva de las entradas correspondientes al Campeonato Mundial de Fútbol
En la medida en que esta conducta no está amparada por el Reglamento (CEE) 1983/83 –porque no se aplica a los servicios– y no se solicitó una autorización singular, el Tribunal consideró que el acuerdo de distribución exclusiva constituye una infracción del artículo 1 LDC, por la que se impone a cada una de las partes una multa de 6.000 euros.
Además, el Tribunal estima que Viajes El Corte Inglés, S. A ha abusado de su posición dominante en el mercado de entradas y paquetes turísticos para el Mundial 98, al negarse a suministrar entradas a sus competidores. Se impone a VECI una multa de 60. euros.
Acuerdos horizontales de fijación de precios de compra o venta; el cártel de precios.
El cártel es una de las infracciones más graves. Se entiende que son un cáncer para la economía y son ilícitos “per se”. La LDC define el cártel en los siguientes términos:
“todo acuerdo secreto entre dos o más competidores cuyo objeto sea la fijación de precios, de cuotas de producción o de venta, el reparto de mercados, incluidas las pujas fraudulentas o la restricción de las importaciones o exportaciones”
Empezaremos con dos ejemplos españoles :
Resolución del TDC de 11 de julio de 2002: Expte. 524/01, Fabricantes de Hormas.
La Federación de Industrias del Calzado Español presentó una denuncia contra la Asociación Española de Empresarios Fabricantes de Hormas y Tacones (AEFHT) por la elaboración, aprobación y distribución entre sus miembros de unas tarifas unificadas para cada tipo y tamaño de hormas que fabrican.
Aunque no se establecían directamente los precios, la recomendación colectiva de tarifas se encuentra también prohibida por el artículo 1 LDC y constituye una conducta particularmente grave cuando se lleva a cabo en el seno de una asociación empresarial porque entraña el riesgo de provocar una actuación unificada en la totalidad de la actividad económica correspondiente. El Tribunal decide imponer una multa de 40. euros.
Resolución del TDC de 13 de junio de 2003, asunto TRANSMEDITERRANEA – EUROFERRYS – BUQUEBUS. Se trata de un ejemplo de libro de acuerdo de fijación de precios de los billetes de pasaje de barco. Se trata de lo que se denomina “ infracciones particularmente graves”
RESOLUCIÓN CNC: EXPTE. 652/07 REPSOL/CEPSA/BP) : el consejo de la CNC ha multado por un total de 7,9 millones de euros a Repsol, Cepsa y BP por fijar precios en los carburantes.
Competencia ha considerado que en sus relaciones con las estaciones de servicio que operan como empresarios independientes llevan a cabo ciertas prácticas comerciales que equivalen a fijarles indirectamente los precios de venta al público.
Esta actuación, prohibida por las normas de defensa de la competencia llevará a pagar a las tres compañías la suma de casi 8 millones de euros que se repartirán, Repsol con cinco millones de euros, a Cepsa con 1,8 millones de euros y a BP con un 1, millones de euros.
Sin embargo la medida no ha quedado allí ya que las empresas han sido intimadas a que eliminen toda cláusula contractual, que tengan por efecto dicha fijación indirecta de precios, y las ha obligado a abstenerse de realizar en el futuro las prácticas
los riesgos de la competencia por una cooperación práctica entre ellas.
La reciente STPICE 3 de diciembre de 2003, VOLKSWAGEN , anula la Decisión de la CE de 29-6-2001 por la que se condena a este conocido fabricante de automóviles a pagar una multa de 30, millones de euros.
La historia se remonta a los años 1996 y 1997, cuando Volkswagen colaboró con sus distribuidores para que no vendieran el modelo Passat por debajo del precio recomendado y que redujeran e incluso dejasen de aplicar los descuentos concedidos a sus clientes.
La CE entendió que esta iniciativa constituía una práctica concertada contraria al artículo 81.1 TCE, ya que su finalidad era eliminar la competencia intramarca desactivando la política de descuentos de los concesionarios.
Dentro de este ámbito, tenemos como ejemplo de práctica concertada (alegadamente concertada, porque la denuncia no prosperó) un caso curioso:
En la zona de Vilafranca del Penedés, operaban 4 ó 5 gasolineras, dos bajo bandera Repsol, una bajo bandera BP, otra bajo bandera TOTAL, y otra sin bandera perteneciente a una gran superficie.
Una de las EESS de Repsol (se trataba de un contrato de compra exclusiva) entra en conflicto con la petrolera y comienza a abastecerse de terceros. Acto seguido, la petrolera inicia con la otra EESS disponible una guerra de precios, que es seguida por las EESS con bandera CEPSA y TOTAL.
En este contexto, la primera EESS denunció a las tres empresas alegando la existencia de una práctica concertada, con la intención de “castigarle” con ocasión de su conflicto con Repsol, de forma que aquellas colaboraban con ésta.
El TDC mediante Resol. de 29 de julio de 1999 confirmó el archivo de la denuncia, ya que las petroleras distintas a REPSOL justificaron su conducta, en base a dos órdenes de hechos: 1º) entre las “ bajadas ” de precios de la EESS de Repsol y las suyas existió un decalaje de tiempo (días, semanas), de forma que acreditaron que no habían hecho otra cosa que ajustarse a la condición del mercado; y 2º) tenían contratos de compra exclusiva con los dueños de las EESS que les obligaban contractualmente a ser competitivos con las EESS del entorno.
Acuerdos para la limitación de la producción.
El presente asunto se refiere a la Decisión 94/601/CE de la Comisión, de 13 de julio de 1994, Asunto Cartoncillo. La Decisión impuso multas a diecinueve fabricantes proveedores de cartoncillo
de la Comunidad por haber infringido el apartado 1 del artículo 85 del Tratado.
La conducta sancionada fue la regulación del volumen de producción con el fin de mantener un equilibrio entre la producción y el consumo constituía, según el punto 51 de la exposición de motivos de la Decisión, una preocupación crucial del cartel.
El plan industrial común era restringir la competencia e incluía, entre otros elementos, un acuerdo de reparto de los mercados y medidas concertadas para el control de la oferta del producto.
Reparto de mercados e intercambio de información.
Una de las sanciones más elevadas en el plano nacional es la Resolución del TDC de 19 de octubre de 2007 Expediente 617/06, Cajas Vascas y Navarra: Total: 24.000.000 €
Se produjo un intercambio de información y una serie de acuerdos alcanzados por las cajas miembros de la Federación de Cajas de Ahorro Vasco-Navarras, tanto en cuestiones de reparto geográfico de mercado, como de fijación de criterios comunes.
Conductas llevadas a cabo por BBK, KUTXA, VITAL Y NAVARRA, constituyen conductas prohibidas por el art.1 de la LDC. Estas conductas habrían consistido en la celebración de acuerdos en materia de reparto geográfico, fijación de criterios comunes de actuación e intercambios de información.
Práctica conscientemente paralela
El artículo 1 de la LDC hace referencia a prácticas concertadas o conscientemente paralelas. La práctica conscientemente paralela es una figura específica de la normativa española de defensa de la competencia, no existiendo una similar en el ámbito comunitario.
El TDC ha definido la práctica conscientemente paralela como el comportamiento armonizado de varias empresas en el mercado, sin que exista acuerdo expreso o tácito, que es consecuencia del desarrollo individual de acciones encaminadas a evitar la discordancia, conociendo cada una previamente los fines y medios de las demás.
Acuerdos de fijación de condiciones comerciales, distintas al precio.
La variedad es enorme. Tenemos:
Concertación entre las grandes superficies para instalar tarjetas antihurto (resol. TDC de 22 de mayo de 2006