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Lección 1. La Administración Pública y el Derecho Administrativo.
Fundamentos conceptuales de la asignatura
1.- La Administración Pública
a. Concepto de Administración Pública
Nuestra Constitución no configura de forma expresa la división de poderes, ya que sólo emplea este término al referirse al poder ejecutivo, pero sí los delimita claramente:
- El Poder Legislativo (Cortes Generales) ejerce la potestad legislativa del Estado (artículo 66.2 CE).
- Al Poder Judicial corresponde el ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado (artículo 117.3 CE).
- El Poder Ejecutivo , encomendado al Gobierno, dirige la política interior y exterior, la Administración civil y militar y la defensa del Estado. Ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las leyes (artículo 97 CE). El primero y el tercero de esos tres poderes no es único en la actual estructura territorial del poder político. Al margen de los del Estado, existen tantos poderes legislativos y ejecutivos como Comunidades Autónomas (a salvo las ciudades autónomas de Ceuta y Melilla, que no tienen potestad legislativa). Sin embargo, el Poder Judicial es único para todo el Estado.
Administraciones públicas territoriales previstas por la Constitución:
- La Administración General del Estado , constituida por órganos jerárquicamente ordenados y que actúa con personalidad jurídica única (artículo 97 CE).
- La Administración de cada una de las Comunidades Autónomas que se constituyan (artículo 137 y 143 y ss.).
- Los distintos entes que integran la Administración Local 3´.) de existencia obligatoria: a) el Municipio (artículo 137 y 140) b) la Provincia : que tiene un doble carácter:
- constituye un división territorial del Estado para el cumplimiento de sus fines (artículo 141.1 CE), formando parte de éste en tal sentido.
- pero desde otro punto de vista es una entidad local con personalidad jurídica propia (artículo 137 y 141.1 CE). En el caso de Comunidades Autónomas uniprovinciales, la provincia como entidad local viene absorbida por la Comunidad Autónoma. Pero ello no significa que desaparezca desde otros puntos de vista. Así lo viene declarando el TC desde su sentencia de 28 de julio de 1983, pues la Constitución contiene una inequívoca garantía de la autonomía de la provincia, la cual:
- es circunscripción electoral (artículo 68.2 y 69.2 CE);
- es titular de la iniciativa para la Constitución de Comunidades Autónomas (artículo 143.1 CE);
- es división territorial del Estado para el cumplimiento de sus fines (artículo 141.1 CE);
- es entidad local, que goza de autonomía, como tal, para la gestión de sus propios intereses (artículo 137 CE), (salvo en el caso de las Comunidades Autónomas uniprovinciales en las que la provincia no existe como entidad local).
b. Pluralidad de Administraciones Públicas
-¿quién administra? La Administración Pública como Administración del Estado es una idea simplificada ya superada. No hay una sola Administración Pública sino una pluralidad de las mismas: Administración del Estado, Provincias, entes institucionales, etc. Pues bien, cada una de éstas actúa, para el cumplimiento de sus fines con personalidad jurídica única (artículo 3.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento administrativo común).
Administraciones territoriales (Ayuntamientos, Diputaciones Provinciales, Comunidades Autónomas y Administración General del Estado) Características : 1.) Generalidad de sus actividades: construyen carreteras y puentes, organizan el tráfico, fomentan el comercio y el deporte, etc. 2). Son titulares de las potestades administrativas superiores: expropiatoria, normativa, tributaria, sancionadora, etc. Administraciones no territoriales: Características:
- se establece un mayor control parlamentario (no en el caso de las Universidades)
- potestad normativa
c. Privilegios de las Administraciones Públicas :
1). La Administración Pública no necesita acudir al juicio declarativo para obtener una sentencia que le sirva para realizar materialmente sus derechos; y tampoco necesita acudir en juicio ejecutivo para obtener la ejecución de sus títulos ejecutivos. Ambos caracteres son manifestación de su ejecutividad y ejecutoriedad , la primera de las cuales no se pierde como regla general por la simple impugnación contencioso- administrativa de un acto administrativo, salvo que el Tribunal acuerde la suspensión de la ejecución del acto. 2). No caben interdictos frente a actos de la Administración dictados en el marco de su competencia y a través del procedimiento legalmente establecido. 3). Sus bienes demaniales (afectados a una utilidad pública o a un servicio público) gozan de un estatuto privilegiado, siendo inalienables, imprescriptibles e inembargables, pudiendo recuperar —la Administración Pública titular— la posesión perdida, sin necesidad de ejercitar acción judicial alguna. Pero no sólo la propiedad pública de las Administraciones Públicas ostenta un status privilegiado, sino también su propiedad privada a la que nos referimos con la expresión bienes patrimoniales. En caso de perder la posesión de un bien patrimonial, la Administración Pública titular del mismo la puede recuperar de oficio en el plazo de un año sin necesidad de acudir a los Tribunales.
Privilegios en negativo:
1). No puede elegir libremente con quién contrata sino que ha de seguir un procedimiento establecido a tal efecto, basado en determinados principios; 2). No puede formar libremente su voluntad, sino conforme a un procedimiento establecido por la ley, bajo sanción de invalidez; 3). No puede ser arbitraria o parcial, como lo puede ser un particular.
Contrapartida a los privilegios: garantías de los administrados:
a) de carácter económico: ej. justo precio en la expropiación;
b) de carácter jurídico: procedimiento administrativo, recursos administrativos, control jurisdiccional. Así, para concluir este epígrafe podemos afirmar que el Derecho administrativo está hecho de un equilibrio entre prerrogativas y garantías.
2.- El servicio público: concepto y formas de gestión
El concepto de servicio público es anfibológico y complejo. Por de pronto cabría conceptuar como servicio público la reconducción de un sector de actividades socio- económicas a la órbita del poder público. Ahora bien, cabe distinguir varios conceptos estrechamente vinculados a la noción de servicios públicos:
1) Servicio público en sentido estricto : existe un servicio público propiamente tal cuando la actividad a desarrollar busca la satisfacción de un interés general, su realización queda sometida a unas reglas exorbitantes de Derecho Público, existiendo una reserva de la titularidad de la actividad o servicio a favor de las Administraciones Públicas, pudiendo únicamente la iniciativa privada participar en dicho sector a través de los medios de gestión indirecta, siempre y cuando la Administración lo considere necesario u oportuno. Por tanto, son notas características de esta noción estricta de S.P. el carácter monopolístico y excluyente con que la Administración Pública lo presta, su régimen exorbitante del Derecho Común, la regularidad y la continuidad en la prestación y el derecho abstracto del usuario a esa prestación ;
2) Servicio público en sentido amplio : en sentido amplio se puede hablar de servicio público con diversos alcances: a) Servicio público=cualquier actividad administrativa : es el caso del art. 106. CE; b) Actividades de servicio público : son aquellas actividades que, aun calificadas como servicios públicos, su realización no conlleva un régimen de monopolio a favor de las Administraciones Públicas. Pero esa declaración como servicio público no es irrelevante: a través de ella se está calificando una actividad que en todo momento debe ser garantizada por el Estado , sin excluir para ello a la iniciativa privada. Al margen de lo que pueda hacer el sector privado, el Estado se compromete a realizar —o al menos a asegurar— determinadas
Administración Pública. Se trata de actividades caracterizadas por dos notas: una subjetiva : ni la titularidad ni la responsabilidad de su prestación corresponde a las Administraciones Públicas; una objetiva : dichas actividades tienden asimismo a la consecución de los intereses generales. No obstante, las condiciones que se imponen en las autorizaciones a los sujetos que pueden desarrollar estas actividades son muy parecidas a las derivas de la concesión de servicios públicos, de ahí que se hayan denominado servicios públicos impropios o virtuales. Otros autores los han denominado servicios privados prestados al público y el ejemplo típico es el del servicio de TAXIS.
d) Obligaciones de servicio público : La integración de España en la UE y la política de liberalizaciones que impone esta instancia supranacional, no ha acabado con el servicio público, pero sí ha transformado dicha noción en la de obligaciones de servicio público. Esta noción se aplica a actividades liberalizadas que revisten un interés general. Suprimido en efecto un determinado servicio público tradicional, sucede que los intereses públicos o colectivos que justificaban la implantación de aquél continúan siendo de necesaria protección y satisfacción. Con ello se asegura que la desaparición del monopolio en la titularidad pública no lleve consigo una desatención de todo lo que no sea económicamente rentable. Para ello se imponen estas obligaciones de servicio público, entre las que se encuentra señaladamente el llamado servicio universal , que obliga a los suministradores u operadores de ciertas actividades liberalizadas —aunque sometidas, en ocasiones, al principio de autorización más o menos reglada— a realizar la prestación en la totalidad de una zona geográfica concreta, a precios soportables para la población, aunque el Estado o ente público que impone tales obligaciones deba soportar parte de los costes o repartirlo entre diversos prestadores o suministradores, sobre todo cuando la prestación obligada implique una desventaja competitiva para los suministradores o proveedores afectados. También pueden las autoridades nacionales imponer obligaciones adicionales de servicio público por motivos de defensa nacional y de seguridad pública, conexión territorial o extensión de uso de nuevos servicios y tecnologías a la sanidad, a la educación o a la cultura. Así ocurre señaladamente en materia de telecomunicaciones.
*Las formas de prestación de los servicios públicos
1. Gestión directa
Bajo la denominación de “gestión directa” se engloban todos aquellos modos de prestación en los cuales la Administración territorial ofrece el servicio directamente con sus propios medios: se trata de la gestión enteramente pública. En consecuencia, esta modalidad gestora se caracteriza por las siguientes notas:
- la Administración actúa a través de su propia estructura y organización burocrática, es decir, a través de sus funcionarios y personal contratado, por lo que se elimina cualquier intervención de los particulares en la prestación del servicio;
- la propia Administración prestadora del servicio es quien aporta el capital necesario para ello;
- el riesgo de la actividad de gestión es soportada por dicha Administración, a diferencia de lo que sucede en los casos de gestión indirecta del servicio.
Dentro de la gestión directa englobamos los tres supuestos siguientes: (a) prestación por la propia Administración, con o sin órgano diferenciado , (b) prestación mediante entidad pública empresarial 0 01 Ede acuerdo con la terminología establecida por la LOFAGE 0 01 E, (c) y prestación mediante sociedad mercantil sin participación de capital privado.
2. Gestión interesada y gestión a través de sociedad de economía mixta
a) Gestión interesada
Se trata de una fórmula en cuya virtud la Administración pública y el empresario (persona física o jurídica) participarán en los resultados de la explotación del servicio en la proporción que se establezca en el contrato administrativo (art. 253 b de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público —LCSP 0 01 E), pudiéndose estipular incluso un beneficio mínimo a favor de cualquiera de las partes asociadas atendiendo al resultado de la explotación. El riesgo económico se asume en este caso de modo conjunto.
cuando se trate de actividades susceptibles de explotación por empresarios particulares y no impliquen ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos.
Existen diversas modalidades de contratación de la gestión de los servicios públicos que obedecen a supuestos y características diferentes:
a) Arrendamiento
Consiste en el arrendamiento por parte de la Administración de bienes o instalaciones necesarias para la prestación de un servicio público que es gestionado por el particular arrendatario de los mismos, abonando éste un canon periódico a la Administración arrendadora. Así pues, el arrendamiento obedece al mismo esquema que la concesión de servicios públicos, con la diferencia de que aquí los bienes e instalaciones son proporcionados por la Administración, por lo que la inversión del particular es mínima. El plazo máximo de duración del contrato de arrendamiento de servicios públicos será de 25 años.
b.- Concesión
Se trata de la forma más típica de prestación indirecta de servicios públicos en los casos de actividad publificada. Supone la transferencia o reconocimiento a favor de un particular del derecho a ejercer una actividad reservada a la Administración, por lo que podría definirse como aquel contrato celebrado entre la Administración y un particular mediante el cual se le reconoce el derecho a ejercitar, a su riesgo y ventura, una actividad de servicio público bajo la supervisión de la Administración titular de la actividad.
El régimen jurídico de la concesión se contiene principalmente en la LCSP, si bien resultan igualmente de aplicación ciertos preceptos del Reglamento de la hoy derogada Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, y sin olvidar que la Ley 31/2007, de 30 de octubre, establece además reglas específicas para los procedimientos de contratación en los en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales.
c) Concierto
Se trata de una forma de gestión indirecta prevista tanto en la legislación estatal como en la local especialmente apropiada para hacer frente a los servicios sociales o asistenciales que implica la celebración de un contrato con entidades públicas o privadas o particulares que vengan realizando prestaciones análogas a las que constituyen el servicio público de que se trate.
A diferencia del arrendamiento, en el caso del concierto es la Administración quien aprovecha los locales o instalaciones que tenga el particular para la prestación de la actividad, limitándose únicamente a otorgarle la condición jurídica de gestor del servicio público correspondiente.
3.- El dominio público: utilización. El denominado “dominio público
radioeléctrico”
A. Clases de bienes públicos
Los bienes de que disponen las Administraciones, lo mismo que sus medios personales o de cualquier otro tipo, sirven a la satisfacción de los fines públicos que aquélla tiene asignados. Su importancia determina que la Constitución española les dedique un precepto, el art. 132 , en el que se alude tanto a los bienes de dominio público ( art. 132. 1 ) como a los bienes patrimoniales del Estado ( art. 132. 3 ). Además, añade las categorías de bienes comunales y del Patrimonio Nacional.
Los bienes de dominio público ( arts. 339 CC y 5 LPAP ), también denominados bienes demaniales o, en conjunto, demanio , son aquellos bienes cuya titularidad corresponde a una Administración Pública territorial (Estado, Comunidades Autónomas y Entidades Locales) y se caracterizan por su afectación ya a un uso general (caminos, canales, ríos, puertos, puentes, playas, parques, etc.), ya a un servicio público (edificio universitario, escuelas, etc.).
Los bienes patrimoniales ( arts. 340 CC y 7.1 LPAP ) son bienes de titularidad pública en los que no concurren las circunstancias expresadas anteriormente, esto es, son bienes no afectos a un uso o servicio público. Son, por tanto, bienes de propiedad privada de la Administración (Art. 340 CC: “ Todos los demás bienes pertenecientes al Estado, en
trate cubre una necesidad común, una necesidad sentida por todos los miembros de la colectividad.
Teniendo en cuenta estos dos requisitos, el Derecho Administrativo otorga a determinados bienes un destino o afectación: la del uso abierto a todos, uso público. En consecuencia, este es el tipo de uso que corresponde a las vías públicas terrestres (carreteras, calles, plazas, paseos), el mar territorial y sus riberas y, asimismo, a las riberas de los ríos y cursos de agua. Normalmente la actividad de los particulares se reducirá a una actividad de circulación o a una situación de breve estacionamiento.
El uso común general, o régimen normal de las utilizaciones colectivas, se rige por los principios de libertad, igualdad y gratuidad, principios que deben respetar los actos administrativos o disposiciones que se dicten sobre la utilización de estos bienes.
B/ USO COMÚN ESPECIAL
Los principios de libertad, gratuidad e igualdad característicos del uso común general no son siempre fáciles de garantizar, de ahí que en ocasiones deban ser restringidos, tal y como sucede en los supuestos de usos comunes especiales. El uso especial es también un uso común que, sin desnaturalizar ni impedir el uso general del dominio público por cualquiera, supone, sin embargo, que un interesado utiliza o aprovecha más que otros determinado bien de dominio público, como consecuencia de su especial relación o localización respecto al mismo.
La categoría del uso común especial incluye supuestos muy heterogéneos. Así podemos hablar de un uso común especial por la especial intensidad en el uso del bien demanial, intensidad de uso que no debe alcanzar un nivel que impida el uso por parte de los demás. Para realizarlo será precisa la autorización administrativa y, en ocasiones, se prevé asimismo el pago de una tasa en concepto de aprovechamiento especial.
Podemos citar como ejemplos de este uso especial ciertos usos o actividades comerciales que se realizan sobre la vía pública como la venta ambulante o la colocación de sillas y tribunas con ocasión de fiestas, desfiles, .... También los supuestos de uso especial derivados de la situación de colindancia o contigüidad con la vía pública como el cruce de aceras por los vehículos a fin de acceder a inmuebles próximos.
Este uso común especial se muestra especialmente en todo lo relativo a la circulación con automóvil. En este campo, el concepto de peligrosidad ha justificado la exigencia de una licencia o autorización especial de aptitud del propio sujeto del derecho (permiso de conducir), y otra de ausencia de defectos en los vehículos (permisos de circulación). Otros casos de usos comunes especiales se dan en la utilización colectiva de los museos cuando la visita se condiciona al pago de una tasa, en materia de pesca y caza (licencia), etc.
C/ USO PRIVATIVO DE LOS BIENES DEMANIALES
La utilización privativa sobre bienes primariamente afectados al uso general se caracteriza por ser una derogación al principio de igualdad en favor de un particular. El uso privativo debe ser entendido como el conjunto de facultades de goce que, sobre una dependencia demanial, detenta un particular o una Administración distinta de la propietaria del bien.
Así pues, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 75. 2 RBEL y 85.3 LPAP el uso privativo es el constituido por la ocupación de una porción del dominio público, de modo que limite o excluya la utilización por los demás interesados. Así ocurre, por ejemplo, cuando en una calle o plaza pública se autoriza la instalación de un quiosco o bien se permite que el dueño de un bar sitúe unas mesas y sillas en la calle.
En la medida que en estos supuestos se contraría la finalidad primaria de la dependencia demanial que es el uso general, esas utilizaciones privativas constituyen un uso anormal del dominio público. Si, a pesar de todo, se admiten es porque la contradicción no es grave, en cuanto sólo recae sobre una parte de la dependencia demanial , y por ello el fin general a que el bien en cuestión está afectado puede seguir cumpliéndose. En consecuencia, no ha de perderse de vista el interés general implicado en la afectación del dominio público al uso público, al que el uso privativo ha de quedar en todo caso subordinado. Además, aunque se trate de una actividad o aprovechamiento privado ha de cumplir asimismo una finalidad de utilidad social o de interés general, cuya exigencia ha de controlar la Administración.
El procedimiento para otorgar concesiones demaniales es de naturaleza análoga al procedimiento de selección de contratistas y responde a la necesidad de asegurar el principio de igualdad de oportunidades y la elección del proyecto más idóneo o conveniente a los intereses generales.
D/ UTILIZACIONES PRIVATIVAS CONFORME CON LA AFECTACIÓN
Frente a los supuestos vistos con anterioridad en que la afectación principal es el uso público, determinadas dependencias demaniales se constituyen precisamente con la finalidad de facilitar un uso y disfrute por los particulares de forma exclusiva, tal y como ocurre, entre otros casos, con las sepulturas de los cementerios y las tiendas en los mercados públicos. También constituyen usos privativos normales los que se derivan de la explotación de los bienes que se califican de dominio público por estar afectados a la riqueza nacional, como son las minas y los yacimientos de hidrocarburos.
c. La institución y el uso del denominado “dominio público
radioeléctrico”
Tal y como veremos con más detenimiento en las lecciones sucesivas, determinados medios de comunicación social, que tienen la consideración de “medios de difusión” a través de los cuales se hacen llegar mensajes de diversa naturaleza (voz e imágenes o sólo voz) a un público —de ordinario— indiscriminado, requieren para su funcionamiento y prestación de la utilización de una porción del dominio público al que se ha denominado tradicionalmente “espacio radioeléctrico” o “dominio público radioeléctrico”. Estos medios de difusión son fundamentalmente la TV y la radiodifusión propagadas (ambas) por ondas hertzianas terrestres —tanto en emisiones digitales como analógicas— , esto es, la propagación de sus ondas electromagnéticas se realiza por el espacio terrestre libre.
El uso del término dominio público radioeléctrico comenzó a realizarse, antes de que fuera incorporado formalmente a nuestra legislación, por varias SSTC (SSTC 12/1982, 26/1982, 74/1982). Posteriormente, fue incorporado a la Ley 31/1987, de 18 de diciembre, de Ordenación de las Telecomunicaciones (LOT), para pasar más tarde a la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones (LGT), que asumió el
concepto y lo definió igualmente como el espacio por el que pueden propagarse las ondas radioeléctricas (Anexo de la LGT). A su vez, el artículo 3 de la Orden de 9 de marzo de 2000, que aprueba el Reglamento de desarrollo de la LGT-1998 en lo relativo al uso del dominio público radioeléctrico, señala que las ondas radioeléctricas son ondas electromagnéticas cuya frecuencia se fija convencionalmente por debajo de 3000 Gigahertzios, que se propagan por el espacio sin guía artificial. Finalmente, la LGT- define en el apartado 12 de su Anexo II el espectro radioeléctrico como las ondas radioeléctricas en las frecuencias comprendidas entre 9 KHz y 3000 GHz; las ondas radioeléctricas son ondas electromagnéticas propagadas por el espacio sin guía artificial.
Las ondas hertzianas no son, por tanto, sino energía radioeléctrica definida por unas cualidades físicas , a saber:
a) longitud: distancia existente entre dos puntos que se encuentran en la misma situación de perturbación, es decir, en una misma onda, y que se mide por unidades del sistema métrico decimal; b) frecuencia: número de oscilaciones por segundo, cuya unidad de medida es el hertzio , que equivale a una oscilación por segundo; c) potencia: que determina el alcance y cobertura de la onda electromagnética.
Ahora bien, todos esos elementos son sólo cualidades físicas de las ondas radioeléctricas. Sin embargo, lo determinante para identificar un bien de dominio público es individualizar un objeto susceptible de ser calificado como tal. Este sería el medio a través del cual se propagan las ondas radioeléctricas. Si nos detenemos en las definiciones de demanio radioeléctrico que hacen las normas apenas vistas, llegamos a la conclusión de que lo que se demanializa —al menos formalmente— no es sino el espacio o, dicho en palabras de Fernando Pablo, el vacío. Para corregir este aparente absurdo y como consecuencia también de que la propia normativa citada se aparta en la regulación sucesiva del dominio público radioeléctrico de la caracterización inicial que hemos visto (el aire, el espacio, el vacío en fin), ciertos autores han especulado acerca de cuál deba considerarse efectivamente el bien demanializado. Así, Chinchilla concluye que lo que es objeto de demanialización son las ondas hertzianas ; otros autores, como Torres López señalan que el objeto de regulación es el espectro de frecuencias de ámbito nacional.
terceros, no considerado como de uso común. Tendrán la consideración de uso especial del dominio público el del espectro radioeléctrico por radioaficionados y otros sin contenido económico, como los de banda ciudadana (artículo 45.2.a LGT-2003).
3) Uso privativo : La Orden de 2000 sólo se refiere al régimen jurídico de los usos privativos, pero no señala los servicios que implican tal tipo de uso, cuestión que compete ya al CNAF. Por lo que se refiere a la TV, del artículo 42 párrafo 2º de la Orden de 2000 se deriva que la misma implica un uso privativo de este bien demanial.
La diferencia entre unos y otros tipos de usos se concreta en la nota de la exclusividad : el uso común general conlleva la obligación de soportar interferencias de otros usuarios, el uso común especial permite una tolerancia de emisiones de otros usuarios no excluyentes y el uso privativo comporta el derecho a no soportar interferencias y, en definitiva, a no compartir una frecuencia.
Todas estas disfuncionalidades que supone la aplicación del régimen demanial el espectro radioeléctrico han determinado que algunos autores hayan señalado que la calificación de dominio público “es un eufemismo, con el que se quiere encubrir y justificar un poder ordenador y regulador del Estado”, siendo “más propio de otras épocas, cuando se pretendía apoyar las potestades en las propiedades” (Ariño). Para este autor, el otorgamiento de una frecuencia, más que una concesión demanial “no es más que una autorización operativa, funcional o conformadora de una actividad …”. Se trata, en definitiva y más bien, de una intervención de policía en una actividad humana antes que el régimen jurídico de una específica porción del demanio.
