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SERVICIOS PÚBLICOS
I. CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA ACTIVIDAD MATERIAL
DE LAS AAPP.
1. Los fines del Estado. Repaso histórico La actividad administrativa es una cuestión variable, según el tipo de Estado, el tiempo en que reparemos, la cultura pública de la sociedad del momento, etc. haciéndose necesario un repaso histórico, en el Estado constitucional, de las distintas fases de la atribución de fines al Estado. 1º) En los albores del constitucionalismo nos encontramos con un Estado que surge de determinados presupuestos, entre ellos la exaltación de las libertades individuales, la concepción separada del Estado y de la Sociedad. El Estado, en ésta panorámica es un Estado liberal, mínimo, que deja el protagonismo de las relaciones sociales y económicas y no se plantea la satisfacción de bienes materiales sino la defensa de las libertades individuales. Éste Estado, parlamentario – voto censitario- monocéntrico, centralista, correspondiente cronológicamente a la primera mitad del siglo XIX , un Estado abstencionista o gendarme, alberga una Administración Pública mínima en su actividad material, cuya principal actividad es precisamente garantizar el orden público (policía, defensa, justicia y relaciones internacionales), el libre ejercicio de los derechos de los ciudadanos. Pero a diferencia del Antiguo Régimen, estas intervenciones de las AAPP de naturaleza policial han de estar habilitadas por el ordenamiento jurídico y sometidas a la ley. 2º) Esta construcción va corrigiéndose a lo largo de la segunda mitad del siglo XIX en la que, manteniéndose los presupuestos de la ideología liberal, el Estado va asumiendo otros fines, al principio, por vía de excepción. Así, aparecen ciertas excepciones intervencionistas de matiz económico (obras públicas, obras de defensa marítima, ferrocarriles, servicios postales, encauzamiento de ríos, etc.), social (instrucción pública: enseñanza primaria y sobre todo enseñanza universitaria, la cual es estatalizada, e incluso, aunque escasamente, enseñanza secundaria de la que hasta ahora se habían ocupado instituciones privadas o religiosas, etc.), además de cierta intervención en materia de salud pública (los servicios sanitarios están a cargo de los municipios, ocupándose de la vigilancia higiénica, alcantarillado, etc.; y posteriormente el Estado empieza a intervenir más intensamente como consecuencia de las epidemias, al carecer los municipios de medios para enfrentarse a las mismas) y de fomento social. Se produce pues un ensanchamiento faraónico de la presencia pública, tanto cuantitativa como cualitativa (todo lo que ocurre al hombre va a tener transcendencia pública). Así, por ejemplo, el Estado asume la realización de grandes obras públicas relacionadas con las comunicaciones: viales, ferrocarriles, ... necesarias para hacer posible esa idea del fomento de la riqueza nacional, que incrementa las posibilidades de los ciudadanos. Hay también otros factores que inciden en el incremento de la asunción de funciones por parte del Estado como las grandes urbanizaciones, el desarrollo de la tecnología, que obligan al Estado a ocuparse de la sanidad, el alumbrado, el saneamiento, etc. En esta etapa, muchos de los fines del Estado no son prestados directamente por las AAPP sino que, conforme a la ideología liberal, contraria al Estado-empresario, se lleva a cabo a través de concesionarios de servicios, empresas privadas o particulares, con la finalidad de que el Estado no se entrometiera en actividades económicas.
3º) En el primer tercio del Siglo XX, el Estado liberal descrito va a entrar en crisis por distintas razones, económicas, sociales, políticas,... y va a surgir un nuevo Estado desde el punto de vista constitucional, en lo que se refiere a los fines atribuidos al Estado: es el denominado Estado del Bienestar o Estado Social. Lo característico, en este caso es que el ordenamiento jurídico otorga al Estado unos fines más transcendentes, concibiéndose en otras dimensiones las relaciones Estado-sociedad. Ya no son entes interpuestos los que asumen los fines sociales, o al menos, no necesariamente. Por otra parte, se consagran, dentro de los derechos de los ciudadanos, nuevos derechos sociales y económicos con una trasfondo prestacional, imposibles de garantizar efectivamente si no se da una transformación importante en la Administración existente hasta el momento, que ahora se torna extensa e intervencionista. 4º) En el último tercio del siglo XX , con la crisis del petróleo se hace un replanteamiento de los fines del Estado y se cuestiona el Estado social. En este momento las posibilidades económicas del Estado están al límite y surgen nuevas concepciones neoliberales que replantean los fines del Estado, especialmente en sectores económicos en que se despliega la actividad empresarial del Estado y de las Administraciones Públicas. Este neoliberalismo prescribe la privatización de estos sectores, bajo la idea de que conforme al principio de eficacia es preferible que estas actividades se desempeñen en un régimen de concurrencia con agentes privados. Como se observa, este planteamiento difiere del planteamiento liberal clásico, en el sentido de que estas privatizaciones no se efectúan para cuestionar completamente al Estado social, sino como valioso instrumento dinamizador, incentivador e impulsor de la economía, permitiendo, además el mantenimiento de los fines asumidos por el Estado social. 5º) ¿Y después? ¿Y el futuro? El futuro parece ir en la línea del mantenimiento del Estado social pero acotando sus fines a las actividades en las que debe en rigor intervenir el Estado, fines que se circunscriben especialmente a aspectos sociales, esto es, a que el Estado garantice un mínimo social. Así, el Estado mantendrá fines relacionados con la asistencia social, la seguridad social, la sanidad, la educación, ..., pero otros múltiples sectores que había hecho suyos, han de ser devueltos a la sociedad, tales como las actividades industriales y empresariales, que se considera más apropiado que sean desempeñadas por empresas privadas, para lograr un verdadero equilibrio del Estado social.
2. Fundamento y ámbito constitucional de la actividad material de las AAPP. La clasificación de las modalidades de actividad administrativa Por lo que se refiere al fundamento y ámbito constitucional de la actividad material de las AAPP queremos aludir al modo en que el constituyente ha recogido en nuestra Constitución los fines del Estado. En el Título I “de los derechos y deberes fundamentales” se incluyen, no sólo los derechos clásicos, sino también derechos sociales, culturales y económicos. Se trata de derechos prestación que obligan al Estado para que sean realmente efectivos, es decir, es necesaria una actividad positiva del Estado, una intervención de las AAPP (Ej. Derecho a la educación – artículo 27 de la CE, cap. II-. En el Capítulo III del mismo título se contienen los principios rectores de la política social y económica, encomendándose positivamente al Estado los fines de protección de la familia, empleo, sanidad, seguridad social, tercera edad, protección del medio ambiente .... que van a plasmar la idea de interés general. Pues bien, estos fines a los que nos referimos van a poder ser alcanzados mediante diversas técnicas. Así, no sólo se tratará de una actividad prestacional , es decir, de la prestación de servicios públicos, pudiendo las Administraciones Públicas elegir otros modos de consecución de estos fines, a través de otras dos vías:
externa, en el sentido de que incida directamente sobre la libertad, actividad y derechos de los administrados, realiza una actividad interna, sobre sí misma, dotándose una organización, y haciéndose con los instrumentos o medios personales y materiales precisos para atender el proceder del quehacer administrativo. La doctrina alemana del siglo XIX (sobre todo Otto Mayer) negó el carácter jurídico de esta parcela de actividad. e ) La actividad industrial y empresarial (Villar Palasí):Esta manifestación de la actividad administrativa surge cuando la Administración no se limita a prestar servicios públicos sino que además entra en la fabricación de bienes que después comercializa en el mercado y tiene su apoyatura constitucional en el artículo 128. de la CE. f) La actividad planificadora (Ariño): Aunque no unánimamente aceptada como tal, se trata de una parcela de la actividad administrativa que pretende prever, conformar y racionalizar de modo conjunto y sistemático, tanto la acción de las Administraciones Públicas como la de iniciativa privada. Parte de la doctrina la incluye en la actividad administrativa de policía o limitación (así, la planificación urbanística por ejemplo limita el derecho de propiedad) o de organización (por ejemplo, un plan de reforma administrativa carece de fuerza vinculante y queda en la esfera puramente organizativa). Ahora bien, la actividad planificadora o los planes mismos pueden tener un contenido muy variado distinguiéndose unos y otros desde el punto de vista jurídico:
- Así, algunos de éstos no son más que compromisos o programas de actuación futura de las propias Administraciones Públicas, formulados por el poder legislativo: Planes de obras públicas Planes de reforma administrativa Etc.
- Otros implican compromisos con el sector privado en general y definen una política económica indicativa, no compulsiva: Planes de desarrollo económico y social
- Y, por fin, también los hay de los que son concreciones limitadoras de derechos por vía reglamentaria o incluso legal, por lo que como se ha señalado antes resultan incardinados en la actividad de limitación: Planes de urbanismo Planes de ordenación de los recursos naturales g) La actividad Arbitral (Parada): Es Parada Vázquez quien añade además esta actividad que se aproxima, como la sancionadora, a la propia de los órganos judiciales. Cada vez es más frecuente esta actividad de mediación entre los derechos e intereses de los particulares, actividad que ni fomenta, ni da prestaciones, ni sanciona, ni limita derechos, sino que consiste en decidir o arbitrar entre pretensiones contrarias de los particulares, actuando la Administración como verdadero árbitro o mediador. Esta actividad arbitral se ejerce por las AAPP en materia de seguros de circulación de vehículos a motor, transportes, telecomunicaciones, protección de los consumidores y usuarios. Debe señalarse a modo de conclusión que normalmente en todos los campos de actividad administrativa operan simultáneamente las formas de intervención descritas. Y ello porque es posible conseguir un mismo fin público con diversas formas de intervención, que se pueden combinar y sustituir unas por otras (principio de intercambiabilidad de las técnicas de intervención administrativa). El Estado puede, para conseguir un grado digno de asistencia sanitaria fomentar con subvenciones los hospitales privados o crear sus propios servicios públicos hospitalarios.
Asimismo, puede decirse que dada la evolución de las fórmulas e instrumentos jurídicos que utilizan las AAPP, las categorías supraconceptuales vistas se ven desbordadas, rompiéndose, además, la clásica correspondencia entre los instrumentos jurídicos (concesión, autorización y subvención) y las categorías de actividad (servicio público, policía y fomento). Así, la autorización ahora se convierte en un instrumento muy utilizado en el ámbito de los servicios públicos de interés general, la subvención se utiliza como medio para reducir los riesgos (subvencionándose adaptaciones tecnológicas dirigidas a la mejora ambiental). La concesión se usa ahora, no sólo para conceder la prestación de servicios públicos al sector privado, sino para atribuirles funciones de policía y control, con los límites que vimos al estudiar el Derecho sancionador. En este sentido, resulta muy interesante consultar las SSTS de 14 de septiembre y de 5 de octubre de 2020, que anulan sanciones impuestas por TRAGSATEC, entidad mercantil a la que, se estima, no se le pueden “delegar” potestades sancionadoras ( ius puniendi )
- La constitución económica El art.128 CE reconoce la iniciativa pública en materia económica. Ahora bien, el ejercicio de la actividad pública en el terrreno económico (industrial, mercantil) ha de realizarse, en principio, sin perjuicio de la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado (reconocida por el art. 38 CE). Como consecuencia, la iniciativa y acción pública en el terreno económico no puede ser caprichosa y requiere que concurra en todo caso un interés público que legitime y justifique la acción del Estado (como puede suceder por ejemplo en caso de existencia de razones de defensa o seguridad nacional, la realización por el Estado de determinada política social o en el caso de falta de acción privada en un determinado sector), lo cual excluye la iniciativa y acción del Estado para fines fiscales o meramente patrimoniales al modo de las haciendas clásicas. Además, se ha de tener en cuenta que la actividad pública en materia económica se ha de realizar en principio en régimen de concurrencia con la actividad económica de los particulares, con sujeción a las garantías derivadas del art. 38 que afectan a la formación libre de los precios, a las relaciones con los consumidores, etc. También el artículo 128 de la CE va a permitir que el sector público se reserve servicios esenciales o recursos en régimen de monopolio, supuesto, éste, que será estudiado al hablar de las nacionalizaciones. II. ORIGEN Y EVOLUCIÓN DE LA TEORÍA GENERAL DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS La noción de servicio público sólo puede comprenderse adecuadamente desde una perspectiva histórica. hasta el estado absoluto sólo encontramos presente la actividad de policía, viniendo a romper el esquema abstencionista la fundamental actividad tendente a proporcionar a los administrados bienes y servicios, justificada también por el interés público propia de los XVII y XVIII, cuando el estado asume la tarea de incentivar la actividad empresarial e industrial de los particulares. y va a ser ya en el siglo XIX cuando la doctrina y la jurisprudencia francesa, encabezada por la denominada “Escuela de Burdeos” (DUGUI, JEZE Y BONNARD), una vez constatada la importancia de otra nueva parcela de la actividad administrativa, se vio en la necesidad de formular conceptos adecuados para explicar la existencia de actividades públicas sujetas a un régimen jurídico específico de derecho público y a un control del consejo de estado (jurisdicción contencioso-administrativa). Esta doctrina, encabezada por LEON DUGUI, que construye una teoría del derecho
No obstante, a pesar de la relatividad de las distintas concepciones existentes sobre lo que sea el servicio público, reluce una nota común cual es la necesidad social que éstos vienen a satisfacer, necesidad social que variará en función de la sociedad y de la apreciación política de asegurar su satisfacción por medio de un servicio público. Pero, junto a la necesidad social y la opción política , se han de adjuntar razones de ideología , oportunidad , rentabilidad , eficacia … y últimamente eficiencia y sostenibilidad, que vienen a influir en la calificación política de una necesidad como pública. Desde una óptica orgánica , el servicio público viene a ser el conjunto de medios personales y materiales encargados de proporcionar determinadas prestaciones a la población. Y desde el punto de vista material el servicio público quedaría identificado con la prestación misma. Desde una consideración jurídica hay que constatar la rara existencia de una definición legal de servicio público, tanto en España como en Francia. Además, tampoco se encuentra una definición que cuente de una generalizada aceptación. Así, podemos indagar los tres criterios que lo conforman: a) La finalidad : satisfacción de necesidades públicas o colectivas como elemento de imprescindible preexistencia a la hora de calificar un servicio como público, pero no exclusivo ni suficiente (motivo por el cual no es un servicio público el abastecimiento de pan, farmacias, asistencia sanitaria privada, etc, denominados servicios públicos impropios, al no estar atribuidos a la titularidad administrativa. b) La titularidad : el titular del servicio público ha de ser una Administración Pública, y esta titularidad ha de estarle atribuida por ley que le habilite para actuar sobre la materia concreta por exigencia del interés público (publicatio). Sin embargo, la titularidad pública no necesariamente se corresponde con los servicios públicos, pues hay actividades de titularidad pública que no son servicios públicos (Ej. sala de exposiciones, cine, …). Además, bajo control, tutela o dependencia pueden prestar servicios públicos personas jurídico- privadas, sin necesidad de ser concesionarios, cuando realizan una actividad considerada por el legislador como servicio público por su interés general (Ej.: colaboración de los particulares en el servicio de extinción de incendios) c) Las formalidades : los servicios públicos están sometidos a un régimen jurídico exorbitante, que como consecuencia de la publicatio - y a fin de asegurar el funcionamiento debido del servicio, en condiciones de continuidad y regularidad- atribuye a la Administración potestades de reglamentación, modificación, control, sancionadoras, etc. Ahora bien, se ha de advertir que en ocasiones se les aplicarán normas de derecho privado, especialmente para la gestión del servicio mediante formas típicas del ordenamiento mercantil, como vimos al estudiar los contratos del sector púbico. Conviene distinguir los servicios públicos, definidos conforme a los criterios vistos de ciertas figuras afines para evitar su confusión; hemos de referirnos pues a los servicios esenciales, a los servicios mínimos, a los servicios universales y a los servicios d einterés general (de contenido económico o social). Sobre los SERVICIOS ESENCIALES encontramos dos referencias constitucionales. La primera de ellas en el artículo 28.2. al hilo de la constitucionalización del derecho de huelga al señalar éste que “la ley que regule el ejercicio de este derecho establecerá las garantías precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad”. La segunda, en el artículo 37.2 , reiterativo del mandato al legislador de garantizar los mismos cuando regule el ejercicio del derecho a adoptar medidas de conflicto. Sobre el concepto de servicios esenciales se ha pronunciado escasamente la
jurisprudencia señalando la STC de 29/1981 que “para que los servicios sean esenciales los intereses y bienes satisfechos han de ser esenciales y lo son según el alto tribunal los derechos fundamentales, las libertades públicas y los derechos reconocidos constitucionalmente”. Con posterioridad, pueden consultarse las ss SSTC 53/1986, 8/1999, 193/2006 en similares términos. Por su parte, y muy en relación con lo anterior, serán SERVICIOS MÍNIMOS las actividades obligatorias legalmente y garantizadoras del mantenimiento del servicio esencial en caso de huelga. Más recientemente comienza a acuñarse en Derecho europeo lo que conocemos por SERVICIOS PÚBLICOS UNIVERSALES. Estos carecen de una formulación genérica, ya que no se encuentra referencia alguna a ellos en el derecho originario, sino en la regulación del mercado de las telecomunicaciones, pasando después a otros sectores como el servicio de correo, la energía o los transportes. La Carta Europea de los servicios públicos se refiere a ellos y nuestro ordenamiento jurídico los incorpora a nuestra legislación interna sectorial sobre las actividades afectadas por las liberalizaciones que operaron de estos servicios en los años noventa. Serán servicios universales aquellos en que el componente social justifique la intervención de los poderes públicos poniendo de manifiesto cómo su posición no consiste tanto en prestar una determinada actividad, como en garantizar que sea prestada con una calidad suficiente, a todos los ciudadanos, aunque su prestación no resulte económicamente rentable. La Administración se coloca así fuera de la actividad, ejercitando tan solo potestades de regulación y control, pero sin llevar a cabo por sí o mediante una empresa pública ningún tipo de prestación material. En el ejercicio de estas potestades de regulación y control los poderes públicos impondrán la obligación de servicio universal al operador u operadores que ocupen una posición dominante en el sector.Así, la posición dominante puede no ser tan apetecible si comporta la obligación de hacer frente a las obligaciones de servicio universal (lo cual implica efectuar prestaciones económicamente no rentables). Sin embargo, se introduce un elemento corrector en el sistema haciendo que el mayor coste que representan las obligaciones del servicio universal sean compensadas por el resto de empresas. Para ello se les obliga a contribuir al mantenimiento de un Fondo de Compensación con cuyos recursos se retribuye al operador al que se impone el servicio universal. De este modo, las obligaciones de servicio público se prestan a través de una sola empresa (el operador dominante) o grupo reducido de ellas (cuando el mercado se encuentre repartido por zonas o por tipos específicos de prestación), pero todas las que intervienen contribuyen a su financiación. En este punto conviene traer a colación la clasificación de los servicios públicos que deriva de las nuevas relaciones Estado-Sociedad a las que asistimos en los últimos años, en los que el debate político se centra sobre lo que se denominan ahora SERVICIOS DE INTERÉS GENERAL, concretamente sobre el papel desempeñado por las autoridades públicas en una economía de mercado, esto es, velar por el buen funcionamiento del mercado y el respeto de las reglas del juego por todos los protagonistas, y garantizar a la vez el interés general, en particular, la satisfacción de las necesidades esenciales de los ciudadanos y la conservación de los bienes públicos cuando el mercado no lo consigue. Los servicios de interés general abarcan gran diversidad de servicios prestados desde diversas instancias:, distinguiéndose entre Servicios de interés general de contenido económico : energía, servicios postales, transporte, telecomunicaciones, recogida de residuos. Predomina en ellos el componente económico. Tradicionalmente se han publificado (reservado ex art. 128.1 CE) y situado bajo la titularidad de una Administración púbica,
mataderos municipales y otros servicios locales, mediante disposición reglamentaria de la entidad, que cuente, con la necesaria habilitación legal. Atendiendo a la naturaleza del servicio se distinguen: Por un lado, los servicios económicos. El encuadramiento de un servicio público en éste y el siguiente bloque se efectuará al hecho de que predomine el factor social o el económico Comunicaciones:
- correos^6
- telecomunicaciones en general
- servicios de difusión (radio y televisión) Transportes:
- por ferrocarril
- por carretera
- aéreo
- marítimo
- por cable (teleféricos) Suministros:
- de agua
- de gas
- de energía eléctrica En segundo lugar, servicios sociales , Educación, Cultura, Prestaciones sociales En tercer término, los servicios públicos residuales, bloque reservado para aquellas actividades que, no teniendo encaje en los anteriores, sean de competencia municipal (correos, teléfonos, televisión, transportes terrestres, etc.). Y, por último, a los anteriores hay que adjuntar los servicios administrativos propiamente dichos. V. CREACIÓN, ORGANIZACIÓN Y SUPRESIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS La creación de un servicio público requiere una necesidad de interés general (elemento material o sustancial) y la publicatio de la actividad como tal servicio por ley que atribuya a la Administración la competencia correspondiente (elemento formal). Esta ley puede implantarlo de forma directa o bien habilitar a la Administración para establecerlo; y, una vez que la Administración tenga atribuida la competencia que le habilite para actuar en una materia y realizar como propia la correspondiente actividad de servicio público, podrá llevar a cabo la implantación efectiva del mismo, dentro de las posibilidades y alcance que la ley le permita. De este modo, cuando se trate de servicios esenciales y así lo exija el interés general, la Administración vendrá habilitada para realizar la actividad correspondiente en régimen de monopolio, previa reserva legal conforme al artículo 128.2 CE En ocasiones los servicios públicos satisfacen necesidades que atienden al cumplimiento de derechos fundamentales de los ciudadanos como el derecho a la educación. Aunque la CE no establece directamente un deber a los poderes públicos para atender estas necesidades socioeconómicas como la salud (artículo 43 CE), la cultura (artículo 44 CE), urbanismo y vivienda (artículos 45 a 47 CE), ni un derecho subjetivo correlativo de los ciudadanos, no por ello dejan de tener virtualidad jurídica en virtud de la cláusula social (^6) El servicio de correos es una actividad que se encuentra a caballo entre el bloque de telecomunicaciones y el de transportes; siguiendo la línea tradicional lo hemos incluido en el sector de las comunicaciones.
del artículo 9.2 de la CE que requiere que los poderes públicos han de actuar promoviendo las condiciones necesarias para que la libertad y la igualdad sean reales y efectivas. A veces, la ley no impone, sino que autoriza o faculta a la Administración para implantar o prestar el servicio, pero otras veces lo impone, como sucede en la Administración Local, respecto de los servicios que deben prestar los municipios (LBRL). Una vez instituido un servicio público, la Administración titular ha de proceder, en el ejercicio de su competencia y de su potestad organizatoria y reglamentaria, a su organización. Corresponde, por regla general a la Administración competente la potestad de diseñar el sistema y la estructura del servicio, mediante la organización de los diversos elementos y medios personales, materiales, etc., adscritos al mismo para satisfacer de manera adecuada la necesidad pública que trata de cubrir el servicio. La organización de un servicio requiere, por regla general las siguientes actividades administrativas: a) La potestad reglamentaria, que servirá para ordenar su estructura, y los derechos y deberes de los usuarios. b) La forma de organización se encuentra vinculada al modo de gestión (directa, indirecta,...), que la Administración titular elija en virtud del principio de discrecionalidad organizativa. c)La dirección y el control del servicio son potestades que ostenta la administración titular del servicio en cualquier caso, incluso, como se verá, en los supuestos de gestión indirecta. Lo anterior se ha de matizar con la sujeción al principio de legalidad , objetividad , eficacia y coordinación , entre otros, que limitan la discrecionalidad organizatoria, que se materializa en las siguientes exigencias: evitar la duplicidad de funciones y de órganos , adecuar el servicio a la necesidad de interés general que trate de satisfacer y, entre otras, tener en cuenta la participación de los administrados o usuarios en aquellos servicios públicos que afecten directamente a la calidad de vida o al bienestar general ( artículo 129 CE ) Si las necesidades de interés general determinan la creación de un servicio público, la desaparición o modificación de estas circunstancias podrá determinar la supresión del mismo. La satisfacción de la necesidad de que se trate dejará de ser de interés general y podrá ser a partir de ahora satisfecha por la iniciativa privada. En estos caso, cuando el servicio sea de carácter obligatorio, será necesario un pronunciamiento del poder legislativo, o en el supuesto de que se hubiera efectuado reserva de monopolio a favor del sector público sobre un servicio esencial; en el supuesto de simple habilitación legislativa a la Administración, bastará con una decisión administrativa basada en razones de interés público. VI. NACIONALIZACIONES (REGIONALIZACIONES Y MUNICIPALIZACIONES) Se trata de la posibilidad de que los entes públicos territoriales asuman, mediante la correspondiente publicatio de la actividad, servicios públicos, especialmente del terreno económico. Concepto : Transferencia o traspaso de un sector de la actividad económico, y/o de bienes privados, a la titularidad y control de una Administración Pública territorial, con el fin de excluirlos o sustraerlos por razón de interés público, de su gestión por iniciativa privada. Como señala Martín Mateo, se trata de una ampliación del sector público económico. Sin embargo, ello no significa que el Estado tenga que ser en todo caso el que realice su gestión, ya que ésta podrá llevarse a cabo por el propio Estado, de forma directa, o bien
asimismo justifique la reserva, con la existencia de una situación de monopolio preexistente. Por lo anterior, la existencia de un monopolio de hecho en sectores no esenciales no puede ser atacada mediante la técnica jurídica de la reserva o nacionalización sino mediante otros procedimientos o técnicas como pueden ser la aplicación de la legislación antimonopolio o de defensa de la competencia o mediante la creación de empresas públicas en el sector, en el ejercicio de la iniciativa pública, en concurrencia con la iniciativa privada. Quedan asimismo fuera del concepto de nacionalización o reserva estatal por carecer de la nota de la esencialidad, los recursos o actividades meramente fiscales, ya que su objeto es la recaudación de rentas o impuestos. Diferencia con la figura de intervención de empresas: La nacionalización (reg, munic) implica asunción de la titularidad de la actividad o servicio de manera, en principio, definitiva. La intervención de empresas (art. 128 2 in fine CE) sólo afecta a la gestión y no tiene carácter definitivo, sino provisional o temporal, pues mediante esta técnica se trata de atender situaciones de crisis empresarial. Diferencia con la expropiación legislativa singular (caso RUMASA: expropiación de grupo de empresas ) La reserva se caracteriza por su generalidad o globalidad, de todo o parte de un sector, frente a la singularidad de una expropiación legal singular de una determinada empresa o empresas que pueda tener lugar en virtud de la utilidad pública o interés social (art. 33 CE) y por razones de subordinación al interés general de toda la riqueza del país) REGIONALIZACIÓN Concepto Se trata de un figura análoga a la nacionalización pero aplicable en el ámbito de la Comunidad Autónoma. Se trata de la posibilidad de las mismas de asumir la titularidad y el control de recursos o actividades económicas en su respectivo ámbito territorial, posibilidad que ha de admitirse pero sobre la base de que corresponde a las CCGG del Estado dicha reserva, con base en los artículos 38 y 53.1 de la CE, en relación con el principio de igualdad y de unidad del sistema económico (139.2 y concordantes del 149. CE), tesis, ésta, no compartida por todos los autores como Muñoz Machado que admite la posibilidad de regionalización a través de Ley autonómica. Límites a la regionalización: 1 - Interés general 2 - Competencias autonómicas: artículos 137, 138 y 149 CE junto con el respectivo Estatuto de Autonomía) 3 - Ámbito territorial 4 - Principio de unidad de mercado (artículo 139.2 CE) que supone la libre circulación por el territorio nacional de bienes, servicios, capitales, mano de obra, así como las condiciones básicas de ejercicio de la actividad económica. MUNICIPALIZACIÓN Concepto: Se trata de una figura análoga a la nacionalización, en cuanto supone una atribución o transferencia al municipio de la titularidad y el control de servicios o actividades económicas. (La aparición histórica de las municipalizaciones, antecede incluso a las nacionalizaciones, ligadas al movimiento socialista de finales del sº XIX. En Inglaterra, durante el siglo XIX, conforme al pensamiento fabiano, se municipalizaron servicios como los de agua y gas. Esta corriente también llegó a la Europa continental (Italia y Francia), constituyendo la municipalización una excepción al principio de la libre iniciativa privada. En España, a principios del sº XX el Gobierno autoriza la municipalización de algunas funciones como los servicios de molino harinero, matadero y mercado, el
gas en Valencia, etc. Y es el Estatuto Municipal de Calvo Sotelo 1935 el que efectúa una regulación general sobre las municipalizaciones, que se mantiene en el TRLRL de 1955. Actualmente la regulación se encuentra en la LBRL (artículo 86) y el TRRL de 1986 (artículo 96 y ss.). Fundamento constitucional. Se encuentra también en el artículo 128.2 CE, citado por el artículo 86 de la LBRL, al referirse al posible ejercicio por las entidades locales de la iniciativa pública para el ejercicio de actividades económicas mediante la justificación formal de su conveniencia y oportunidad. Artículo 86. (modificado por Ley 27/2013, de 27 de diciembre)
- Las Entidades Locales podrán ejercer la iniciativa pública para el desarrollo de actividades económicas, siempre que esté garantizado el cumplimiento del objetivo de estabilidad presupuestaria y de la sostenibilidad financiera del ejercicio de sus competencias. En el expediente acreditativo de la conveniencia y oportunidad de la medida habrá de justificarse que la iniciativa no genera riesgo para la sostenibilidad financiera del conjunto de la Hacienda municipal debiendo contener un análisis del mercado, relativo a la oferta y a la demanda existente, a la rentabilidad y a los posibles efectos de la actividad local sobre la concurrencia empresarial. Corresponde al pleno de la respectiva Corporación local la aprobación del expediente, que determinará la forma concreta de gestión del servicio.
- Se declara la reserva en favor de las Entidades Locales de las siguientes actividades o servicios esenciales : abastecimiento domiciliario y depuración de aguas; recogida, tratamiento y aprovechamiento de residuos, y transporte público de viajeros, de conformidad con lo previsto en la legislación sectorial aplicable. El Estado y las Comunidades Autónomas, en el ámbito de sus respectivas competencias, podrán establecer, mediante Ley, idéntica reserva para otras actividades y servicios. La efectiva ejecución de estas actividades en régimen de monopolio requiere, además del acuerdo de aprobación del pleno de la correspondiente Corporación local, la aprobación por el órgano competente de la Comunidad Autónoma.
- En todo caso, la Administración del Estado podrá impugnar los actos y acuerdos previstos en este artículo, con arreglo a lo dispuesto en el Capítulo III del Título V de esta Ley, cuando incumplan la legislación de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera. Aspectos formales: Expediente de municipalización - ya se trate de monopolio o de régimen de libre concurrencia-, conforme al artículo 86.1 de la LBRL, a fin de acreditar la conveniencia y oportunidad de la medida en cada caso. Ahora bien, en el caso de municipalización en régimen de libre concurrencia, la aprobación definitiva del expediente corresponde de modo definitivo a la propia entidad local (artículo 86. LBRL), mientras que en el caso de municipalización en caso de monopolio, la aprobación definitiva compete al órgano de gobierno de la Comunidad Autónoma (artículo 86.3 in fine de la LBRL) PRIVATIZACIONES Ante el desbordamiento de funciones asumidas por el Estado, y la insuficiencia financiera para el mantenimiento de todas ellas, abstracción hecha de los fenómenos ideológicos, es Estado se ha visto obligado a efectuar una reestructuración del sector público, atendiendo a criterios de eficacia y a utilizar para ello nuevas tecnologías (informática, telecomunicaciones,...) ante la creciente internacionalización de ciertas actividades y servicios (transportes, comunicaciones, banca, ...) y en respuesta a la ampliación de nuevos mercados. Esta transformación iniciada a principios de los años ochenta del siglo XX determinó en casi todos los países europeos una oleada de privatizaciones.
Además de requerimientos formales que se contemplan para la enajenación de estas empresas, son muy variadas las técnicas son muy variadas según la empresa a privatizar a través de los mercados financieros (Oferta Pública de Venta, OPA o fuera del mercado financiero. VI. PRINCIPIOS GENERALES Como señala SANTAMARÍA PASTOR, la abundancia extraordinaria de servicios públicos existentes en los Estados contemporáneos hacen imposible un estudio detenido de las normas que regulan su desarrollo respectivo. La doctrina y la jurisprudencia, no obstante, han ido decantando a lo largo del tiempo un conjunto de principios elementales que son aplicables a la práctica totalidad de la actividad prestacional. Es un mérito atribuible a LUIS ROLLAND el haber extraído los caracteres comunes al conjunto de servicios públicos. Estos principios generales de funcionamiento son continuidad y regularidad, igualdad, y adaptabilidad o mutabilidad, aunque en los últimos tiempos, vemos que se adjuntado algunos otros. EL PRINCIPIO DE CONTINUIDAD La continuidad en su funcionamiento es una de las razones fundamentales que justifican la asunción por la Administración de una tarea en concepto de servicio público. El concepto de continuidad no ha de interpretarse como sinónimo de permanencia, sino que en ocasiones puede significar, según la naturaleza del servicio, funcionamiento ininterrumpido (24 horas al día, 365 días al año como sucede con la electricidad, los hospitales etc.) o mera regularidad establecida de antemano (ej. Horarios de apertura de una biblioteca, funcionamiento de una Facultad Universitaria, etc.). El principio de continuidad no sólo se proyecta sobre la Administración o particular gestor del servicio público, sino también sobre el personal al servicio de las Administraciones Públicas, motivo por el cual encuentran limitado su derecho de huelga y por el que las autoridades públicas están habilitadas para el establecimiento de servicios mínimos. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD El principio de igualdad de los servicios públicos frente a los usuarios es la traducción del principio de igualdad ante la ley y los reglamentos de la Declaración de los Derechos y libertades del hombre y del ciudadano ciudadanos de 1789. Este principio se encuentra constitucionalmente positivado en el artículo 14 de la CE y la aplicación de este principio al campo que nos ocupa conlleva las siguientes manifestaciones: Una vertiente objetiva , conforme a la cual el diseño general, así como las reglas de utilización de los servicios públicos deben configurarse si empleo de fórmulas de discriminación, de manera que permitan un acceso al servicio de los ciudadanos en condiciones igualitarias. Y una vertiente subjetiva , que otorga a los ciudadanos que ostentan los requisitos que las reglas del servicio imponen un derecho de acceso y disfrute de los mismos, asimismo en condiciones de igualdad con los restantes usuarios. Ahora bien, este principio no puede interpretarse en términos absolutos, y podrán aparecer así diferencias, siempre que los ciudadanos a los que se aplican sean realmente diversas (también es igualdad tratar desigualmente a los desiguales) y siempre que los colectivos diferenciados hayan sido definidos en base a criterios objetivos o persigan la promoción de categorías de individuos afectados por discapacidad, vulnerabilidad económica o social, entre otros motivos, siempre que la disparidad en el tratamiento cumpla con la razonabilidad, proporcionalidad y no arbitrariedad. Muy en relación con el principio de igualdad, pues es una manifestación del mismo, podemos referirnos al “principio de accesibilidad”: los servcios públicos han de ser
accesibles, independientemente de las diversas situaciones y condicionaes de los ciudadanos. Así, deben ser accesibles a personas que se encuentran en lugares alejados (servicio postal, telecomunicaciones …). Este principio se incumpliría por ejemplo en el caso de existencia de variedad en cuanto al establecimiento y calidad de funcionamiento, según las poblaciones o regiones más o menos desarrolladas. EL PRINCIPIO DE MUTABILIDAD: El servicio público debe responder en todo momento a un óptimo nivel de satisfacción del interés general, para lo cual su régimen debe estar diseñado de tal manera que permita la variación de las condiciones de su prestación, sin que ello suponga un obstáculo desde el punto de vista jurídico. Este principio se proyecta, además de sobre la Administración titular del servicio, sobre los contratistas y sobre los usuarios. Los contratistas de servicios públicos se encuentran obligados a soportar las modificaciones que la Administración contratante introduzca en las características del servicio Además, como manifestación específica de este principio encontramos la “cláusula de progreso” en cuya virtud los contratistas de servicios públicos deben prestar en cada momento el servicio de acuerdo con los niveles de innovación tecnológica adecuados. Por su parte, los usuarios de servicios públicos han de soportar los cambios que el servicio experimente por alteración de sus reglas de prestación, sin que tengan derecho a exigir el mantenimiento del servicio (salvo cuando estos sean legalmente obligatorios) o de las condiciones de prestación existentes en un momento determinado. PRINCIPIO DE ORIENTACIÓN A LA GRATUIDAD Y AL PRECIO POLÍTICO: Al satisfacer los servicios públicos derechos sociales derivados del texto constitucional, estos deben, en principio, orientarse a la gratuidad. Normalmente se financian con los presupuestos públicos, y el sistema fiscal y tributario los alimenta. Así ocurre, por ejemplo, con la enseñanza obligatoria y gratuita. Pero los servicios públicos de contenido económico como el suministro de agua y energía fijan una contraprestación de contenido económico a satisfacer por los usuarios, pues el erario público no puede cargar con el coste de todos los servicios de prestación. PRINCIPIO DE AFECCTACIÓN E INDISPONIBILIDAD DE LOS BIENES DEL SERVICIO. Otra de las características del régimen jurídico de los servicios públicos se refiere a los bienes de la Administración afectados o vinculados a aquéllos, que se califican como bienes de dominio público y como tales:
- excluidos del tráfico o comercio jurídico-privado
- no pueden ser objeto de embargo
- no son susceptibles de prescripción
- protegidos jurídica y administrativamente de una manera especial (reivindicación, deslinde, ...) RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA POR DAÑOS CAUSADOS POR LOS SERVICIOS PÚBLICOS. El régimen jurídico de los servicios públicos se caracteriza por la existencia de un sistema de responsabilidad de las AAAPP por los daños causados por el funcionamiento de aquéllos, salvo en los casos de fuerza mayor (artículos 106.2 de la CE, y LRJSP y 121.1 de la LEF). En el caso de que el servicio público fuera prestado a través de concesionarios públicos la responsabilidad corresponderá al mismo, salvo que el daño fuera consecuencia del cumplimiento de condiciones impuestas por la Administración.
2.- Derecho a disfrutar del servicio en las condiciones de cantidad y calidad predeterminadas (ej.: horarios y frecuencia de transportes) Estas últimas están creciendo en su importancia, llegando a constituirse no sólo en objetivos internos de la organización sino en estándares que la Administración impone normativa o contractualmente a las compañías prestatarias del servicio 3.- En algunos servicios específicos, han aparecido derechos de participación de los usuarios en la configuración y gestión del servicio, como los que recoge genéricamente la CE en materia de educación (artículo 27.5 y 7 y de seguridad social (129.1). Se trata de ensayos iniciales de una mera tendencia que, no obstante presenta unas potencialidades de crecimiento muy elevadas. Obligaciones y deberes del usuario 1.- Observancia de las reglas del servicio establecidas en sus normas reguladoras. Su incumplimiento puede llevar aparejada la separación del servicio e incluso la imposición de correctivos ajenos al servicio mismo como multas. 2.- Abono de la contraprestación correspondiente. Esta obligación plantea un amplio conjunto de problemas: a.- la financiación del coste del servcio puede llevarse a cabo 1º) con cargo a los presupuestos ordinarios del ente titular, es decir, sin percepción directa de cantidad alguna de parte de los usuarios en concepto de contraprestación. Ello sucede en los servicios uti universi (Ej.: defensa); aunque este régimen también puede ser aplicado a servicios uti singuli , como la enseñanza primaria, en virtud de una decisión política que prefiere repartir entre toda la población el coste de un servicio con un colectivo parcial de usuarios. 2º) financiación mediante contraprestación del usuario. En estos casos aparecerán los siguientes problemas: ¿naturaleza privada o pública de la contraprestación?; en concreto, si se trata de una tasa o de un precio respuesta:
- cuando el prestador del servicio es el propio ente administrativo titular deacuerdo con lo establecido en la LTPP, la contraprestación tendrá naturaleza de tasa cuando se trate de servicios de solicitud o recepción obligatoria por los administrados o que no puedan realizarse por el sector privado, por cuanto implican la intervención en la actuación de los particulares o cualquier otra manifestación del ejercicio de autoridad (Ej. Vado - usamos dominio público, la acera, y un servicio, el poder llamar a la grúa), además este servicio no lo podemos contratar con una empresa privada, y de precio público en caso contrario (piscina municipal, usamos un bien de dominio público pero el servicio nos lo puede proveer un club privado o un hotel).
- cuando por el contrario el servicio se preste en régimen contractual (Ej.: por una empresa concesionaria), la contraprestación tendrá una naturaleza privada, considerándose siempre que es un precio de un servicio cuyo título es el contrato que celebra dicha empresa con el usuario. (Ej.: billete de autobús o de metro.)
y, segundo, los criterios para determinar el importe de la contraprestación por parte de la Administración titular del servicio. Dichos criterios han sido fijados por la LTPP en torno al principio de equivalencia, en el sentido de que las tasas tenderán a cubrir el coste del servicio o de la actividad que constituya el hecho imponible (art. 7) en tanto que los precios públicos se establecerán a un nivel que cubra como mínimo los costes económicos originados por la relación de actividades o la prestación de los servicios o que resulte equivalente a la utilidad derivada de los mismos (art. 25).
