¡Descarga Teorías del Derecho Internacional: Monismo y Dualismo y más Apuntes en PDF de Derecho Internacional Público solo en Docsity!
Tema 4. La aplicación del DI.
1. Relaciones entre el DI y el Derecho interno.
Hay que partir que el D. Internacional y el D. Interno son dos ordenamientos jurídicos distintos, autónomos y de funcionamiento diferenciado, es por ello que en sus relaciones podemos encontrar una tesis y una antítesis del DI y el Derecho interno que se convertirá finalmente en una síntesis. Por lo que, encontramos:
- Monismo : no distingue entre el Derecho Internacional y el Derecho interno, sino que ambos son expresiones del mismo ordenamiento y forman parte de un todo, pues emanan del mismo sujeto: el Estado, las fuentes, los objetivos y la finalidad de ambos van unidos y encaminados hacia un mismo fin. No se exige por tanto un proceso de conversión, al aplicarse en planos distintos, no hay conflictos. En este sistema prevalece el DI.
- Dualismo : Triepel (1899) establece que DI y derecho interno son dos ordenamientos jurídicos distintos por sus fuentes, procedimientos de elaboración y destinatarios, lo que implica la no vigencia de las normas de uno en el otro, para su vigencia será necesario algún tipo de incorporación y conversión de las normas de uno de estos ordenamientos en el ordenamiento jurídico paralelo. De no producirse dicha conversión, los jueces internacionales no tomarían en cuenta las normas internas y los jueces internos solo aplicarían el DI cuando exista un mandato legal.
- Síntesis : Dualismo moderado, necesidad de coherencia y coordinación en la acción del Estado para evitar incurrir en responsabilidad internacional.
2. Recepción de las normas internacionales.
Hay que distinguir entre las diferentes fuentes formales y recordar que la violación de una norma internacional, cualquiera que sea su origen, genera la responsabilidad internacional del Estado. Habrá que distinguir entre las normas convencionales, las consuetudinarias y los actos de las Organizaciones Internacionales.
1. Las normas convencionales. Tratados.
Los Tratados constituyen la máxima expresión de creación de obligaciones internacionales, aunque pese a ello no se entiende la escasez de referencias en las Constituciones internas sobre cómo se reciben. Encontramos dos tesis:
a. La recepción automática es la que supone la aplicación de las normas convencionales en el ordenamiento interno una vez el tratado ha entrado en vigor internacionalmente, sin requerirse la necesidad de conversión ni incorporación. Ej.: art. VI de la C’ EEUU y otros anglosajones.
b. La recepción especial , en este caso se exige algún tipo de procedimiento interno, con independencia que se exija para la entrada en vigor internacional del tratado, para que las normas internacionales vinculen en el orden interno. Es decir, la entrada en vigor internacional no implica la interna, que solo se producirá tras su conversión. Ej.: sistemas continentales. En el caso de España, mediante publicación en el BOE (art. 96 CE y 1.5 CC).
La publicación de los tratados es una exigencia constitucional y un requisito para su aplicación. Pero esto a su vez tiene ventajas como la publicidad de estos y como inconveniente favorece la posible responsabilidad internacional del Estado.
Así, el ordenamiento jurídico español sigue un sistema de recepción especial (art. 96 CE). La publicación de los tratados en el BOE permitiría el conocimiento de estas disposiciones favoreciendo la responsabilidad interna del Estado.
2. Las normas consuetudinarias.
Hay un silencio generalizado de los ordenamientos internos respecto de las normas consuetudinarias, es decir, sobre la recepción de éstas.
a. Excepción: en algunas Constituciones, forman parte del derecho interno conteniendo referencias expresas a la costumbre internacional que incluso priman sobre las leyes. (Alemania, Japón, II GM para validar jurisprudencia Tribunales penales). b. En el resto casos, en los ordenamientos jurídicos que no tienen similares disposiciones es imposible su recepción formal, dado el carácter no escrito de las costumbres: por analogía, se les aplica mismo régimen que a los tratados.
El caso de España es uno de los Estados que guardan silencio intencionado según la CE 1978, debe notarse que nuestros tribunales, no han dudado en la aplicación de costumbres internacionales cuando ello cuando ello resultaba necesario para la resolución del supuesto litigioso. El TC no duda en la utilización de artículos sobre las inmunidades de los Estados en diversos supuestos.
3. Actos de las Organizaciones Internacionales.
Los actos de las OI son objeto de escasa consideración por parte de los ordenamientos internos, son raramente contemplados desde el punto de vista de su incorporación en los ordenamientos internos. Una explicación a tal fenómeno sería la relativa novedad a este tipo de normas. Tampoco en el ordenamiento internacional han resultado generosas las referencias a tal tipo de normas. Ej.: art. 38 del Estatuto de la CIJ.
De otra parte, encontramos referencias en Constituciones de los Estados miembros de la UE, por ser una OI de integración. Ej.: C griega de 1975, C. Países Bajos 1983, CE 1978, art. 93 Se reconoce la transferencia soberanía y la primacía actos OI.
Por lo que respecta al derecho español ninguno considera la recepción de los actos de las OI con carácter general. Se aplicará por analogía con lo que se dispone para los tratados en el art. 96.1 CE, exigiéndose la publicación en el BOE de aquellos actos de las OI que resulten obligatorios. Ej.: Resoluciones del Consejo Seguridad de la ONU.
Excepcionalmente el Derecho comunitario (UE) tiene su propio sistema de publicación, publicándose en el Diario Oficial de la UE no en el BOE.
Como nota de importancia destacamos el art. 10.2 de la CE 1978 como canon de interpretación de los tratados de conformidad con la DUDH y tratados y acuerdos ratificados por España sobre esa materia.
3. Jerarquía y aplicación de las normas internacionales.
1. Jerarquía.
Una vez acogidas las normas internacionales hay que dilucidar donde se sitúan en la pirámide normativa interna y quién y cómo debe proceder a su aplicación. Las normas internacionales no ofrecen rango normativo en sus relaciones mutuas, salvo “ius cogens”. Podemos observar un diferente grado jerárquico según la fuente formal.
b. Costumbre. Mayor dificultad plantea la cuestión de la jerarquía de las normas consuetudinarias en su relación con el esquema de fuentes de los derechos internos. El silencio respecto a este punto es casi absoluto. Se equipara por tanto a los tratados.
c. Actos de las Organizaciones Internacionales. Por lo que respecta a la jerarquía de las OI habría que darle el mismo tratamiento que el tratado de la Organización respecto del cual son normas derivadas, y, en todo caso, con el valor jurídico que el tratado constitutivo de la Organización establezca para cada tipo de actos.
a. Acto recomendatorio : No será posible afirmar su incorporación al derecho interno español en sentido estricto, aunque pudiera servir para demostrar la existencia de la opinio iuris de una costumbre internacional, o bien como criterio interpretativo de otras normas internas o internacionales en los supuestos en los que su naturaleza consuetudinaria no fuera predicable. b. Acto obligatorio : Su aplicación en derecho interno vendría exigida por el tratado constitutivo de la Organización, siendo inaplicables cuantos preceptos internos le resultaran contradictorios.
En contradicción con una norma constitucional sería la CE la que prevalezca, independientemente de las responsabilidades internacionales a las que hubiere lugar, salvo que la disposición constitucional enfrentada hiciera referencia a competencias derivadas de la Constitución, donde sí se aplicaría el acto internacional.
2. Aplicación. 1. Tratados. No todas las normas son directamente aplicables así debemos diferenciar entre dos tipos:
- Normas self-executing : Directamente aplicables en los derechos internos por ser perfectas y contener todas las medidas para ello.
- Normas non self-executing : Son imperfectas, necesitan de medidas legislativas internas de desarrollo por las cuales estarán condicionadas.
- Costumbre. En el caso de las normas consuetudinarias o generales es imposible exigir su conocimiento por parte de los poderes públicos, por lo que el onus probandi recaería sobre aquel que pretende su aplicación: debe probarse, en consecuencia que se trata de una norma internacional, cuál es su sentido y contenido, la vinculatoriedad respecto del Estado español y aplicabilidad de la misma al supuesto concreto.
- Actos de las Organizaciones Internacionales. En lo que hace referencia a los actos de las OI como éstos han tenido que ser publicados en el BOE queda garantizado su conocimiento por la administración, los tribunales y los particulares, por lo que procederá su aplicación.
3. Interpretación de las normas internacionales.
En algunos Derechos como en Alemania, Francia... la interpretación es realizada por el mismo órgano que aplica las normas. En otros, Francia y Reino Unido, para la interpretación se recurre al MAE, a fin de que proporcione la más correcta antes de aplicar la norma.
En España los jueces pueden interpretar las normas internacionales, pero si su aplicación corresponde a un órgano administrativo en lugar de un tribunal, es necesario recurrir al Consejo de Estado, máximo órgano consultivo, que evacua dictámenes preceptivos aunque no vinculantes.
La interpretación del Derecho UE compete fundamentalmente al TJUE, a través de la cuestión pre-judicial (similar a la cuestión de inconstitucionalidad).
4. La protección diplomática.
La protección diplomática se puede definir como un medio pacífico por el que un Estado exige a otro una cierta responsabilidad por los perjuicios que le haya causado a una persona física o jurídica de la nacionalidad del primero.
En el plano internacional la protección diplomática genera una relación bilateral entre dos Estados, aunque el hecho motivante haya sido la lesión de uno al objeto o personas pertenecientes al otro, que una vez adoptada pasa a segundo plano. En el plano interno el Estado del particular lesionado decide, conforme a consideraciones de oportunidad, generalmente políticas, si le ofrece o no la protección, hasta qué extremo, si acepta o no alguna forma de indemnización y el destino de la misma, pues no es un derecho fundamental.
El DI regula las relaciones entre los dos Estados, las del particular con el Estado competen al derecho interno. Cada vez se limita más la discrecionalidad de la protección diplomática en atención a la obligación de proteger en caso de violaciones de derechos humanos y libertades fundamentales.
Ejemplo : el caso de los marineros españoles que trabajaban en Noruega. El Estado, después de alcanzar la edad de jubilación, les comunica que no podrán acceder a las pensiones que el país ofrece a sus trabajadores. Con el fin de solventar este perjuicio, los marineros acuden al Estado español para ser protegidos.
A. Requisitos para el ejercicio de la protección.
El DI exige varios requisitos que condicionan la admisibilidad del ejercicio de la protección diplomática.
1. Nacionalidad de la reclamación.
Tanto las personas físicas como las jurídicas lesionadas han de tener la nacionalidad del Estado al que piden protección.
- Personas jurídicas : distintos criterios atribución nacionalidad. “Asunto Barcelona Traction”, CIJ, 1970 descarta la nacionalidad de los accionistas.
Para algunos no posee validez, ya que la protección diplomática es una relación entre Estados; para otros sería aplicable siempre que no sea leonina o cause indefensión (Ej.: A cambio de concesiones administrativas ventajosas).
B. Derecho interno.
En el derecho interno español no existe ninguna disposición legal que de forma expresa se refiera a la protección diplomática, pero sí en el Reglamento de la carrera consular y RD 2000 sobre funciones del MAE “protección de los ciudadanos en el exterior”: asistencia diplomática y consular que es diferente de la protección diplomática.
En cuanto a la regulación interna encontramos una serie de leyes y artículos:
- LO 2001, sobre derecho de petición que exige respuesta motivada de la admn.
- LO 1980, Consejo de Estado impone a la admn el deber de recabar dictamen preceptivo aunque no vinculante sobre la procedencia o no de la protección pedida por un español.
- Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso admn 1998 elimina el concepto de “acto político”.
- Art. 139 de la Ley 30/92, Régimen Jurídico de la Admns Públicas en caso de negativa del Estado a proteger permite que los particulares repercutan contra la Admn los daños sufridos, como consecuencia del funcionamiento “normal” o “anormal” de los servicios públicos.
Puede haber la posibilidad de acuerdos entre Gobiernos para resolver reclamaciones sobre protección diplomática en bloque, con sumas globales que no corresponden con la cuantía real de los perjuicios causados a los particulares solicitantes de la protección. Ej.: Acuerdos Cuba-España o Marruecos-España por expropiaciones bienes nacionales españoles.
El plazo de presentación de la reclamación contra la admn española por perjuicios causados por la decisión de no proteger, según la Ley 30/1992, es de un año a partir del agotamiento de los recursos internos que imposibilita obtener una satisfacción al perjudicado.
La práctica ante la CIJ: caso La Grand (Alemania) y Avena (Mexicanos) , ambos vs USA. La posición del TEDH hace referencia a que antes del Protocolo nº 11, era solo el Estado el que podía invocar la violación del CEDH por otro Estado y defender los intereses lesionados de sus nacionales. Ejemplo, caso “Soerign c. Reino Unido”, 1989 Alemania acudió al TEDH tratando de evitar la extradición de su nacional por parte del RU a USA donde se aplicaba pena muerte.
Por último la protección de las empresas e inversiones (Repsol y otros) en la que todos los Estados partes en el Convenio CIADI (arreglo diferencias relativas a inversiones), entre ellos España y Argentina, han renunciado expresamente al ejercicio de la protección diplomática y a promover demandas en la vía internacional que tenga como objeto la protección de los inversores de su nacionalidad.
