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LECCIÓN 1. OBJETO, CONTENIDO Y FUNCIÓN DEL DERECHO
INTERNACIONAL PRIVADO.
- La situación privada internacional
La pluralidad de sistemas jurídicos explica el objeto y la función del Derecho internacional privado. Cada E cuenta con su propio ordenamiento jurídico. A su vez, los derechos estatales conviven con regímenes jurídicos diversos que emanan de instituciones regionales o supranacionales. De esta forma, una misma conducta social puede estar conectada con más de un ordenamiento o con más de una jurisdicción. Se suele denominar relaciones privadas internacionales a las relaciones jurídicas que ponen en relación a distintos sistemas jurídicos, básicamente estatales. Frente a ellas, las situaciones puramente internas se caracterizan porque todos sus elementos se encuentran vinculados a un único E o sistema jurídico.
Las situaciones privadas internacionales, se definen mediante la presencia de un elemento extranjero o internacional. La internacionalidad de una situación privada puede venir dada por elementos personales o subjetivos referidos a las partes de una relación jurídica (nacionalidad, residencia) como por los elementos objetivos de dicha relación (situación del bien fuera de España, celebración del negocio en país extranjero). En todo caso, el elemento extranjero es siempre relativo y susceptible de modulación.
La función específica del Derecho internacional privado es dar respuesta a tales relaciones jurídicas (que ley es aplicable en un contrato suscrito entre una empresa española y otra alemana).
- Problemas condicionantes del Derecho internacional privado
El derecho internacional privado cumple una función social. Los cambios políticos, económicos y culturales de la sociedad repercuten en la propia evolución del Derecho internacional privado. Hay diversos factores que condicionan el decurso de las relaciones jurídico-privadas a través de fronteras y en consecuencia, el propio devenir del DIP. Por ello, deben ponderarse circunstancias de naturaleza política y económica. Por ello, la cooperación internacional sigue siendo un elemento determinante del DIP actual, que se expresa en distintos foros (Conferencia de la Haya de DIP...).
La creciente complejidad de esas relaciones y la creciente interdependencia social y económica de los E ha dado a luz un nuevo fenómeno político, social, económico y jurídico: la integración de E en un ente político y organizativo diverso, en un nuevo contexto político y socioeconómico que va a afectar decisivamente al DIP, suministrándole un escenario de actuación y de problemas.
Desde una perspectiva económica, el DIP no solo se encuentra afectado por los fenómenos de integración de mercados, sino por la interdependencia y globalización de la economía. La consecuencia más natural de esta interdependencia económica es la necesaria cooperación internacional a la hora de establecer mecanismos de regulación y equilibrio de la economía mundial.
Elementos políticos (como procesos de integración en la UE, MERCOSUR etc. cuyo derecho se ha convertido en la principal fuente del Derecho Internacional Privado español), económicos (la interrelación cada vez más estrecha derivada de la globalización, con la internacionalización de los mercados y la libre circulación de las mercancías, junto al aumento de los flujos migratorios), sociales, etc.
- Contenido del DIP
El DIP responde esencialmente a un tríptico de cuestiones jurídicas: competencia judicial internacional , derecho aplicable y reconocimiento y ejecución de decisiones.
El régimen de la competencia judicial internacional, trata de determinar en qué condiciones y bajo que principios los órganos que ejercen la función jurisdiccional en un E tienen competencia para entrar a conocer y para solucionar los problemas que suscita una determinada situación privada internacional.
Que los T españoles sean competentes no significa que el fondo de la cuestión deba ser resuelto conforme al Derecho material español. Es posible que un T español resulte competente para decidir un litigio y sin embargo, deba resolver conforme a uno o más sistemas jurídicos extranjeros. Esta cuestión del derecho aplicable se resuelve a través de la reglamentación del DIP.
El reconocimiento de los efectos de una decisión o acto extranjero que resuelve una situación privada internacional goza de sustantividad propia como sector específico del DIP. El reconocimiento de decisiones responde a un conflicto de intereses ya resuelto al amparo de otro poder jurisdiccional-el extranjero-, cuya sanción es susceptible de originar nuevos derechos y expectativas para las partes, y se erige como un sector autónomo.
En definitiva, el objeto del DIP está constituido por relaciones jurídico-privadas de carácter internacional, que tienen un elemento de extranjería relevante (tienen puntos de conexión con más de un ordenamiento, pudiendo ser de carácter personal y territorial). La función específica del Derecho internacional privado es dar respuesta a tales relaciones jurídicas. El derecho internacional privado se diferencia del público en que el primero se ocupa de las relaciones jurídico-privadas que afectan a los particulares. Por ello, el DIP se ocupa:
- Determinar qué Tribunal es competente para conocer de las controversias (competencia judicial internacional).
- Ley aplicable.
- El reconocimiento y ejecución de sentencias.
Otra parte de la doctrina que habla de un cuarto sector o cuestión, el relacionado con la cooperación judicial, cuyo objeto principal es el de la obtención de pruebas en el extranjero, acreditación de un procedimiento extranjero etc.).
El derecho interregional español se configura a partir del art. 149.1.8 CE. Dicho precepto prevé la posibilidad de que las CCAA conserven, modifiquen y desarrollen los Derechos civiles, forales y especiales, reservando al E la competencia exclusiva en materia de legislación civil, para dictar normas para resolver los conflictos de leyes. El principio del que parte el E en el ejercicio de dicha competencia consiste en la aplicación a los conflictos de leyes internos (derecho interregional) de las mismas normas que rigen los conflictos de leyes internacionales (derecho internacional privado), tal como dispone el art. 16 CC.
*El derecho interregional es el sistema que permite saber dentro de España que derecho civil se aplica a cada situación o conflicto jurídico cuando exista un problema de relaciones jurídicas sustantivas entre vecinos de distinto territorios. El Código Civil español remite a las normas de conflicto, al hablar de un conflicto entre españoles con distinta vecindad de derecho civil, general o común, o foral o especial. España es un país plurilegislativo, no solo existe un Código Civil (Art. 149 CE). España, a pesar de ser una especie de estado regional, la jurisdicción es única en todo el estado, aunque los medios materiales seas facilitado por medio de las Comunidades Autónomas, y por lo tanto en España no es posible un conflicto de jurisdicciones, sino que es más bien un conflicto de leyes aplicables, y de competencia territorial.
*El Art. 16 del Código Civil establece la forma de resolver estos conflictos interregionales, y establece que se aplican los Art. 8-12 del Código Civil en materia de conflicto. Hay que estar para saber cuándo se aplica a un español la normativa de derecho común o la de una Comunidad con régimen especial, a la vecindad civil, o sujeción de la persona que se trate al derecho civil común o especial. Esta vecindad se adquiere con arreglo a normas que están en los Art. 14-15 del Código Civil, normalmente por residencia, y por la inscripción en el registro civil de la voluntad de tener la vecindad o no.
TEMA 2. FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.
1.- Derecho internacional privado estatal.
El Derecho Internacional privado adquiere el adjetivo internacional por su objeto, pero no en razón de sus fuentes. No se vincula al Derecho internacional público y constituye una parte del Derecho privado de un determinado sistema jurídico, al igual que el Derecho mercantil, el Derecho civil o el Derecho laboral. En consecuencia, el
para proceder a delimitar convenios destinados a la protección de una parte débil o a la consecución de la validez o reconocimiento de un determinado acto o decisión. En otros supuestos la solución viene dada por la regla de la especialidad de la materia; y en el caso de tratados sucesivos sobre la misma materia, se recurre a la regla de aplicabilidad del tratado posterior. En cualquier caso, se trata de una cuestión inseparable de las obligaciones internacionalmente asumidas y de la acción de los principios y normas de Derecho internacional público.
3.- Derecho internacional privado institucional.
A. Fuentes y técnicas legislativas.
Los fenómenos de integración económica y jurídica propician una importancia creciente del Derecho Internacional privado institucional. En el ámbito de la Unión Europea, la generación de normas de Derecho Internacional privado de origen institucional (reglamentos y directivas especialmente) atiende a las necesidades impuestas por los objetivos y el correcto funcionamiento del mercado interior. Más allá de estos objetivos, la elaboración de convenios entre los Estados Miembros permite ampliar los contenidos y el ámbito de las normas de Derecho Internacional privado, si bien la vía convencional no permite la caracterización como auténtico Derecho institucional, sino como Derecho internacional privado convencional específico.
El desarrollo del Derecho Internacional privado comunitario vino propiciado por la introducción del Título IV en la versión del TCE derivada del Tratado de Ámsterdam. La competencia comunitaria en materia de cooperación judicial en materia civil implico la integración del viejo tercer pilar en este nuevo título. Como consecuencia de lo dispuesto en el artículo 65 TCE (actualmente artículo 81 TFUE) se procedió a comunitarizar algunos de los convenios o proyectos de convenios existentes en cuestiones de Derecho Internacional privado y a promulgar actos comunitarios en otras materias: Reglamento 44/2001; Reglamento 1346/2000 del Consejo, etc. La comunitarización del Derecho Internacional privado europeo evita los problemas derivados de los complejos procedimientos de adopción y reforma de convenios internacionales, pero suscita a su vez dudas y dificultades. Por una parte, la nueva competencia comunitaria se encuentra limitada por los Protocolos relativos a la aplicación del TFUE a Dinamarca, Reino Unido e Irlanda. Tras el Tratado de Lisboa, los Protocolos número 21 y número 22 permiten al Reino Unido, Irlanda y Dinamarca desligarse de los actos normativos basados en el artículo 81 TFUE. La principal novedad respecto del Tratado de Ámsterdam consiste en la asunción por Dinamarca de una fórmula de opting in como la que disfrutan Reino Unido e Irlanda. El ejercicio de estas competencias legislativas por parte de la Unión Europea provoca una limitación de las competencias externas de los Estados Miembros en la ratificación de convenios internacionales.
B. Problemas de delimitación. Las fuentes del Derecho Internacional privado institucional prevalecen sobre las normas de origen convencional o autónomo, en virtud del principio de primacía del Derecho comunitario. Este principio debe atemperarse en virtud de dos elementos:
- El Derecho Internacional privado institucional presenta unos límites ratione materiae, que vienen dados, en primer término, por las propias libertades, políticas y objetivos marcados en los Tratados constitutivos, que diseñan el mercado interior, para cuyo establecimiento y funcionamiento se reserva la política de aproximación y armonización jurídica y de cooperación jurídica en materia civil.
Consecuentemente con la limitación que impone el marco fundamentalmente económico de la integración, solo el Derecho privado de carácter patrimonial quedaría afectado, al menos directamente, por el Derecho internacional privado comunitario. El Derecho de persona, familia y sucesiones supondría un marco de actuación reservado al Derecho internacional privado estatal y ajeno a la actuación de los órganos comunitarios, por lo que su desarrollo sólo podría venir dado en función del Derecho internacional privado convencional entre Estados miembros, con la excepción de aquellas cuestiones directamente vinculadas a la libre circulación de personas. Semejante postura vendía avalada, además, por un principio fundamental del Derecho comunitario, consistente en el respeto a la identidad nacional de los Estados miembros, de la que formaría parte su propio sistema jurídico, en aquellas materias cuya armonización o unificación no fuera necesaria para la consecución de los objetivos de la integración.
- Coexisten los límites impuestos por el principio de subsidiariedad. Este principio implica que en los ámbitos que no sean de competencia exclusiva, la Comunidad intervendrá solo en la medida en que los objetivos de la acción emprendida no puedan ser alcanzados de manera suficiente por los Estados Miembros y por consiguiente, puedan lograrse mejor, debido a la dimensión o a los efectos de la acción contemplada. En contrapartida, la incidencia del Derecho comunitario no se limita a la primacía de los actos institucionales adoptados que contienen normas reguladoras de Derecho Internacional privado. En efecto, aun cuando no haya norma de Derecho Internacional privado comunitario que se aplique al caso y se aplica el Derecho Internacional privado autónomo, el derecho comunitario un límite interpretativo inevitable.
En primer lugar, los Tratados europeos contienen una serie de principios generales que forman parte del acervo comunitario y que condicionan la actuación de los Estados Miembros: principio de confianza comunitaria, principio de respeto a la identidad nacional de los Estados Miembros y, sobre todo, el principio de no discriminación. En segundo lugar, el Derecho Internacional privado autónomo no puede suponer una restricción al juego de las libertades comunitarias, especialmente de las libertades referidas a la circulación de personas, servicios, mercancías o capitales. Los problemas se suscitan dentro del propio Derecho Internacional privado institucional o comunitario. La diversidad de técnicas de reglamentación y codificación del Derecho internacional privado comunitario puede provocar problemas de coherencia interna, particularmente entre el Derecho Internacional privado institucional y el convencional.
Por otra parte, en las relaciones con terceros Estado, la primacía del Derecho comunitario y la necesidad de aplicar un Derecho Internacional privado especifico en las relaciones intracomunitarias pueden plantear problemas en la aplicación y cumplimiento de convenios internacionales, por lo que en la práctica se habilitan cláusulas de desconexión, que facilitan la ratificación del convenio internacional (y su aplicación a las relaciones extracomunitarias) sin afectar a la aplicación intracomunitaria del Derecho internacional privado institucional.
Por otro lado, el legislador comunitario también ha dictado reglamentos y directivas en materia de Derecho privado sustantivo (contratos de consumo, viajes, etc.) cuya función es procurar la armonización de los Derechos privados nacionales, tanto para las situaciones intracomunitarias como puramente internas.
Esta normativa institucional suscita a menudo problemas de aplicación espacial en situaciones internacionales, tanto si vinculan a Estados miembros entre sí como a éstos con terceros Estados. Cuando el reglamento o directiva carecen de indicadores de aplicación espacial adecuados, puede resultar necesario jugar, para su aplicación, con las normas de Derecho internacional privado tanto institucionales como convencionales.
4.- Derecho internacional privado transnacional. (Este apartado me parece que no lo dio)
El concepto de Derecho transnacional aparece vinculado a la noción de lex mercatoria. Se trataría de un Derecho espontáneo, nacido de la práctica comercial internacional, con unas fuentes propias, fundamentalmente los usos comerciales, y unos medios de solución de los conflictos de intereses específicos al margen del poder judicial de los Estados y de los Tribunales internacionales, a través del arbitraje. La lex mercatoria se fundamenta en dos actos básicos: el contrato internacional y el arbitraje comercial internacional. El primero es fuente y sustrato material de prácticas y usos comerciales, condiciones generales de contratación, contratos-tipo, etc., en tanto que el segundo es el instrumento sancionador y medio de autointegración de un Derecho transnacional siempre flexible. La recepción de la lex mercatoria por los sistemas estatales puede llevarse a acabo a través de textos internacionales que institucionalizan sus desarrollos, y sirven, además, para fijar sus contenidos y propiciar una mayor aplicación prospectiva por la propia sociedad de comerciantes. En otros casos, pueden ser los usos del comercio internacional en sí mismos los que sean objeto de una recepción o referencia explícita o implícita en los textos internacionales. Los usos y costumbres del comercio internacional comprenden todo un conjunto de actos de variado tipo. Consisten en un conjunto de reglas surgidas del obrar de los participantes en el comercio internacional que con frecuencia se apartan de las reglamentaciones nacionales en materia mercantil. Los resultados de las prácticas comerciales internacionales y de la actividad institucional en el ámbito internacional puede ser, asimismo, objeto de recepción individual por los distintos sistemas estatales, a través de la codificación interna.
El sistema español cuenta con un régimen especial de reglas de competencia judicial internacional contenido en el art. 21 a 25 de la LOPJ.
La competencia judicial internacional se sitúa anterior a la competencia judicial interna, lo cual supone una autonomía material y formal de la competencia judicial internacional, lo cual puede provocar casos de inadaptación cuando los criterios de competencia internacional no coinciden con las normas de competencia interna, aunque la LEC ha ido minimizando dichas diferencias. Además, las normas de competencia internacional pueden plantear problemas de interpretación de las reglas de competencia interna, como ya pueda haber ocurrido aplicando normas de competencia interna como normas de competencia internacional en los procesos monitorios ignorando la aplicación de las normas de competencia internacional recogidas en el Reglamento Bruselas I.
- Regulación de la competencia judicial internacional.
a. Diversidad de regímenes
En la determinación de la competencia judicial internacional debe tenerse en cuenta, junto al régimen autónomo contemplado en la LOPJ, una diversidad de regímenes institucionales y convencionales, preferente al aplicarse.
- REGIMENES PARA LA UE (Bruselas 1 bis y Convenio Paralelo de Lugano) El régimen legal específico de derecho español está contenido en LOPJ para regular las reglas de la competencia judicial internacional cuando uno de los elementos de extranjería del conflicto no pertenece a la UE, y también está contenido en convenios bilaterales.
Reglamento 1215/2012 (Bruselas 1 bis) sobre competencia judicial internacional, se ocupa del reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en el ámbito de la UE, que ha sustituido a partir del 10 de enero de 2015 al reglamento 44/2001 (Bruselas 1); antes de Bruselas 1 regía el Convenio Internacional de Bruselas de 1968.
Reglamento 2201/2003 (Bruselas 2), trata sobre competencia judicial internacional en materia matrimonial y de responsabilidad parental, no regula situaciones de hecho.
Otros convenios como el Reglamento 4/2009 en materia de competencia judicial en materia de alimentos y pensión compensatoria. Además, se han realizado convenios bilaterales entre España y Rumania y El Salvador sobre materias concretas de competencia judicial internacional, y también convenios multilaterales que vinculan a España con terceros países, o convenios multilaterales como el Convenio de Varsovia 1929, relativo al trasporte aéreo internacional, el Convenio Roma sobre daños causados por aeronaves de 1952, Convenio relativo al Contrato de trasporte internacional de mercancías por carretera (CMR) de Ginebra 1956, o el Convenio de Ginebra relativo a materia de derecho marítimo sobre embargo preventivo de buques 1999.
- Regímenes para las relaciones con terceros estados (convenio paralelo de lugano).
En Europa hay ciertos estados que no forman parte de la UE (Suiza, Noruega, Islandia,), los cuales tienen un convenio que regula la relación de esos países con la UE, el Convenio Paralelo de Lugano , que regula las relaciones jurídicas y la eficacia de las resoluciones y la competencia judicial internacional en Noruega, Suiza, Islandia, Liechtenstein etc. en su relación con la UE, es decir, cuando haya elementos de transnacionalidad que vinculen a particulares y empresas de la UE y estos otros países del Convenio de Lugano. Estos países operan bajo la denominación de EPTA (Asociación Europea de Libre Cambio). El Convenio de Lugano tiene dos versiones: la primera de 1988 y la segunda vigente de 2007.
b. Normas y foros de competencia judicial internacional
Las normas de competencia judicial internacional presentan un carácter unilateral, a la vez que delimitan el ámbito jurisdiccional de los tribunales de un Estado. Esta norma de competencia judicial internacional es asimismo, una norma indirecta y atributiva. Su supuesto de hecho está conformado por una relación jurídica (alimentos, sucesiones). Al aplicar el sistema de competencia judicial internacional debe procederse en la mayoría de los casos a un proceso de calificación de la acción para seleccionar la norma de competencia pertinente. Esta norma incorpora además un criterio de conexión, denominado foro o fuero de competencia, que contiene los requisitos de vinculación
o proximidad del supuesto que justifican la consecuencia jurídica de la norma: la atribución de competencia judicial internacional a los Tribunales de un Estado determinado.
Los foros de competencia pueden ser:
- Personal: nacionalidad, domicilio, residencia habitual
- Territorial: lugar de situación de un bien inmueble, lugar de ejecución del contrato
- Criterios flexibles o necesidades concretas , que el litigio posea una vinculación estrecha con el foro, que en el país de origen del extranjero encausado se dé el mismo trato a los nacionales fórum necessitatis (vinculo jurídico más estrecho o trato igual a los nacionales).
Cuando los foros de competencia no responden a criterios de proximidad más o menos objetiva, sino que se asientan en criterios de conexión débiles, se habla de foros exorbitantes. Cada legislador estatal es libre de establecer en sus normas de competencia judicial internacional. Foros exorbitantes que pretenden atribuir al Estado la competencia en todo caso, lo que provoca problemas de ejecución y reconocimiento de sentencias.
Una distinción relevante es la que hace referencia a los foros exclusivos por oposición a los foros concurrentes , en los que cualquier Estado puede conocer del litigio. La utilización de foros de competencia exclusivos conlleva la atribución de la competencia judicial internacional a los Tribunales de un Estado, de forma excluyente para los demás, de forma que si estos últimos conocen serán sancionados con la denegación del reconocimiento de sus sentencias. Un foro concurrente atribuye competencia judicial internacional a los tribunales de un Estado, pero no impide que puedan conocer los tribunales de otros Estados en virtud de otros foros de competencia diversos.
Cabe destacar los foros de protección, que difieren de los neutrales y protegen a una de las partes del conflicto (consumidores, asegurados y trabajadores).
Uno de los problemas más importantes es la puesta en práctica de las normas de competencia judicial internacional. Entre ellos se encuentra la cuestión de determinar si la verificación y aplicación de la competencia judicial internacional se opera de oficio o a instancia de parte. Ahora bien, la admisibilidad y criterios que puede admitirse el fenómeno de la litispendencia internacional; los efectos de la derogatio fori. Estos problemas de aplicación en ocasiones encuentran un tratamiento concreto en el propio régimen de competencia: Reglamento Bruselas I o Bruselas I bis.
- Limites derivados del DI público.
La regulación de la competencia judicial internacional en materia de Derecho privado es una cuestión ajena a los principios del Derecho Internacional Público y por ello competencia exclusiva del Estado establecer el sistema de competencia judicial internacional que estime oportuno.
a. La normativa internacional de derechos humanos introduce un primer límite referido a la limitación de foros privilegiados para una de las partes, es decir, el fórum actoris derivado de la posesión por el demandante de la nacionalidad del foro. Este criterio de competencia exorbitante resulta abiertamente opuesto al principio del juez natural, expresado en el principio actor sequitur fórum rei , que aconseja formular como foro general el domicilio del demandado. Este fórum actoris implica una débil proximidad del supuesto con el tribunal, capaz de producir una carga procesar irrazonable para el demandado, menoscabando con ello sus garantías procesales.
b. Otro límite viene impuesto por la obligación internacional de garantizar a los extranjeros el derecho a la justicia , evitando supuestos de denegación de justicia. La protección judicial de los extranjeros constituye una de las manifestaciones del deber general de protección que incumbe a los Estados respecto de los extranjeros. De ahí que la denegación del acceso a los Tribunales, la exigencia de condiciones procesales abusivas como el establecimiento de una caución, el rechazo de las vías de recurso, la declinatoria de competencia etc. sean manifestaciones de denegación de justicia.
c. Por último, el límite más relevante de la competencia judicial internacional es la inmunidad de jurisdicción y ejecución. La inmunidad de jurisdicción se articula como un principio según el cual los Tribunales internos no son competentes para entender de los litigios en los que participen sujetos de Derecho Internacional y
En ocasiones estos conceptos se amplían o restringen, porque son autónomos a nivel europeo. En cuanto a la jurisprudencia, en algunos casos conflictivos, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea señala que se excluyen:
- Relaciones jurídico- públicas (los litigios que oponen una autoridad pública a una persona privada, en los cuales dicha autoridad pública ha actuado en el ejercicio del poder público).
- Todas aquellas relaciones que se caracterizan por la intervención de una autoridad pública en el ejercicio de su poder público.
- Pensiones de alimentos (tanto compensatorias, como a favor de los parientes. Están reguladas en un reglamento específico) En cuanto a las materias que sí regula este Reglamento se encuentran:
- Acción de repetición ejercitada por un organismo público para el reembolso de asistencia social al cónyuge divorciado y al hijo de dicha persona, en la medida en que el fundamento y las modalidades de ejercicio de dicha acción estén regulados por las normas de Derecho común aplicables a la obligación de alimentos.
- Ejecución de una fianza de derecho privado por el Estado.
- Indemnizaciones por daños y perjuicios ejercitadas ante órganos jurisdiccionales penales.
- La adopción de medidas cautelares previas o simultaneas a un proceso de arbitraje entran dentro del concepto de materia civil o mercantil cuando se adoptan por un tribunal.
El Reglamento Bruselas I bis tiene como fecha de aplicación el 10 de enero de 2015, y sus reglas sustituirán a las del Reglamento Bruselas I respecto de las acciones judiciales planteadas a partir de esa fecha para la competencia judicial, y de las sentencias y actos dictados a partir de esa fecha para el reconocimiento y ejecución.
Con carácter general, las reglas de competencia judicial del Reglamento se aplican siempre que el demandado esté domiciliado en un Estado Miembro. Si no está domiciliado, regirá el sistema de competencia judicial internacional estatal (en nuestro caso, la Ley Orgánica del Poder Judicial). Se aplica a Gibraltar, según el artículo 68.
En cuanto a qué es domicilio en la Unión Europea, hay que distinguir dos conceptos: uno para personas físicas, otro para personas jurídicas.
Respecto a las personas físicas, lo que deba entenderse por domicilio en un Estado miembro cuyos tribunales conocen del asunto sigue dependiendo de la ley interna del tribunal (en nuestro caso, el Código Civil se habla de residencia habitual).
Por lo que respecta a las personas jurídicas, una sociedad o persona jurídica está domiciliada en el lugar en que se encuentre:
- Su sede estatutaria.
- Su administración central.
- Su centro de actividad principal. En consecuencia, si la sociedad tiene en distintos Estados miembros su sede social, su centro de dirección o el lugar de actividad principal, el demandante puede optar por presentar su demanda en cualquiera de estos Estados, en virtud del foro del domicilio del demandado.
Respetando los criterios generales del Derecho Internacional, el Reglamento ha previsto la aplicación preferente de los convenios sobre competencia judicial internacional en materias específicas entre Estados miembros. Deben aplicarse las reglas del Reglamento sobre el control de oficio de la competencia por el juez, en caso de incomparecencia del demandado, y la suspensión del procedimiento en caso de que no se acredite que el demandado ha podido recibir la cédula de emplazamiento o documento equivalente con tiempo suficiente para defenderse o que se ha tomado toda diligencia a tal fin.
El Convenio Paralelo de Lugano I y Lugano II (vigente desde 2007), se aplica en fechas distintas para cada uno de sus países integrantes:
- Para Noruega se aplica desde el 1 de Enero de 2010
- Para Suiza se aplica desde el 1 de Enero de 2011
- Para Islandia se aplica desde el 1 de Mayo de 2011
Las reglas son idénticas al Reglamento Bruselas I. Se aplica en los casos en los que el domicilio del demandado se situé en uno de los Estados parte del Convenio de Lugano.
2.- Foros de competencia judicial internacional.
A. Estructura general
El Reglamento Bruselas I contiene el conjunto de normas de competencia internacional bilaterales, cuya función es distribuir dicha competencia entre los Estados miembros. La naturaleza de las normas y su función permiten un reparto jerarquizado de competencias judiciales, de forma que se prefiera la competencia de los tribunales de un Estado a las de otro, en determinadas circunstancias. Las órdenes conminatorias dirigidas al demandante para impedir iniciar un procedimiento judicial en otro Estado miembro y los foros non conveniens son contrarios al Derecho europeo. La estructura de los foros de competencia judicial internacional del Reglamento Bruselas I se construye sobre cuatro niveles:
- Constituido por las competencias exclusivas, recogidas en el artículo 24. En determinadas materias este precepto atribuye competencia única y exclusiva a los Tribunales de un Estado Miembro, excluyendo absolutamente la posibilidad de que conozcan cualesquiera otros Tribunales. Si no se trata de las materias previstas en dicho artículo, éste designará el único tribunal del Estado competente posible.
- Si no se trata de una de las materias del artículo 34, es preciso recurrir al segundo escalón jerárquico: la sumisión expresa. La voluntad de las partes, con ciertos límites, atribuye competencia exclusiva a los Tribunales designados por las partes. La prorrogatio fori no puede operar sobre materias reguladas mediante competencias exclusivas, y atribuye, a su vez, una competencia en principio única a favor de dichos tribunales. No obstante, el acuerdo de sumisión a los Tribunales de un Estado Miembro siempre puede ser modificado tácitamente, mediante la sumisión por ambas partes a otros Tribunales.
- El tercer escalón opera en defecto de sumisión expresa por las partes y siempre que no se trate de las materias exclusivas. En tales casos, si el demandado se encuentra domiciliado en un Estado Miembro, serán competentes, indistintamente, los Tribunales del domicilio del demandado o los designados por los foros especiales de competencia. También, en su caso, los tribunales a los que las partes se hayan sometido tácitamente.
- (^) Finalmente, si el domicilio del demandado no se encuentra en un Estado Miembro. La competencia judicial internacional se determina conforme a las normas del Derecho autónomo de cada Estado Miembro. En España, será de aplicación la LOPJ.
B. Foros exclusivos (se aplican con independencia del domicilio).
Dichos foros atribuyen competencia exclusiva, única e inderogable a los tribunales de un Estado miembro. Las materias afectadas por las competencias exclusivas son 5:
- Derechos reales y arrendamientos de inmuebles (no contratos de compraventa). Son competentes los tribunales del Estado donde se encuentre el inmueble, salvo que se trate de arrendamientos vacacionales (inferiores a 6 meses en el curso de 1 año) en los que arrendador y arrendatario tengan domicilio común.
- Validez, nulidad o disolución de sociedades y personas jurídicas que tuvieran su domicilio en un Estado miembro, o de impugnación de decisiones de sus órganos. Conocen exclusivamente los tribunales del Estado donde esté el domicilio de la sociedad.
- En materia de validez de las inscripciones en los registros públicos. Conocen los tribunales del Estado donde se encuentra el registro público.
- En materia de validez o inscripción de patentes, marcas, diseños, dibujos, modelos y demás derechos análogos sometidos a registro o depósito, independientemente de que la cuestión se haya solicitado por vía de acción o de excepción. Serán exclusivamente competentes los tribunales del Estado en que se hubiese solicitado, efectuado o tenido por efectuado el depósito o registro en virtud de lo dispuesto en algún convenio internacional o instrumento de la Unión.
- En cuanto al reconocimiento y ejecución de decisiones judiciales. Son competentes los tribunales del Estado donde debe llevarse a cabo la ejecución; y también las medidas cautelares, serán competentes los tribunales del lugar donde se debe llevar a cabo la ejecución de las medidas cautelares.
C. Sumisión por las partes
declinatoria. Puede haber una situación en la que el demandado, además de discutir la competencia, se opone a la demanda, y en este caso se entiende que ha planteado la declinatoria de la jurisdicción, y en este caso no hay sumisión táctica. A falta de sumisión (expresa o tácita), los competentes son los tribunales del Estado del domicilio del demandado (artículo 4 Bruselas I bis), siendo la regla general de aplicación incluso a los no nacionales que estén domiciliados en la Unión Europa. Finalmente, es importante destacar que la comparecencia del demandado no comportará la competencia del Tribunal si dicha comparecencia tuviera por objeto impugnar la competencia. Debe existir una voluntad real de sumisión. D. Foro general del domicilio del demandado En defecto de foros de competencia judicial exclusiva o sumisión por las partes, el foro del domicilio del demando constituye el criterio general de atribución de competencia en el Reglamento Bruselas I y en el Reglamento Brusela I bis. El domicilio del demandado es el criterio que determina la aplicación de las normas reguladoras de competencia judicial del Reglamento, a excepción de los artículos 22 y 23 en el Reglamento Brusela I y de los artículos 18, 21, 24 y 25 en el caso del Reglamento Bruselas I bis. El reglamento no contiene un concepto uniforme de domicilio, pero sí disposiciones conflictuales sobre la interpretación de dicho concepto. Así, la concreción del domicilio de las personas físicas en un Estado miembro se rige por la ley de dicho Estado. Si se trata de determinar si una parte esta domiciliada en territorio del foro, el tribunal del Estado miembro aplicara su ley interna; si no estuviese domiciliada en el Estado cuyos tribunales conociesen del asunto, el tribunal, para determinar si dicha parte lo está en otro Estado miembro aplicara la ley de dicho Estado. El Reglamento Bruselas I introduce en el caso de las sociedades, tres criterios materiales que son alternativos: sede social; administración central o centro de actividad principal. La diferencia de criterios en los distintos Estados miembros puede dar lugar tanto a conflictos positivos como negativos. En el conflicto positivo, 2 jueces de sendos Estados miembros pueden considerar domiciliado en su territorio al mismo sujeto. La solución de este conflicto puede alcanzarse con la litispendencia, la conexidad, etc. En el conflicto negativo, ninguno de los jueces considera al demandado domiciliado en su Estado, por no cumplir las condiciones previstas en el Derecho aplicable para entender que tiene su domicilio en dicho territorio. En ese caso, la solución es atender al el foro del domicilio del demandado, y puede llevar a la inaplicación de normas del Reglamento.
E. Foros especiales por razón de la materia.
En defecto de competencias exclusivas o sumisión por las partes a unos determinados Tribunales de un Estado miembro, los órganos jurisdiccionales de los Estado miembro gozan de competencia judicial no solo en virtud del foro general del domicilio del demandado en su territorio, sino en virtud de los foros especiales por razón de la materia o foros de ataque. El demandante, siempre que no se trate de una materia sujeta a competencia exclusiva o medie sumisión entre ambas partes, tiene una doble opción: plantear su demanda ante tribunales correspondientes al domicilio del demandado o, como alternativa, ante los tribunales que designan las normas de competencia judicial por razón de la materia. Estos foros se fundan en un principio de proximidad, procediendo a designar aquellos tribunales que, por razón de la naturaleza de la cuestión litigiosa, pueden presentar una vinculación más estrecha con el litigio. En otros casos, sin embargo, la neutralidad del principio de proximidad se sacrifica a favor del establecimiento de foros de protección, por la existencia en la relación litigiosa de una parte débil: consumidor, asegurado, trabajador, etc.
Los foros especiales, por su naturaleza y función, deben interpretarse de forma contenida, tanto si se trata de foros de protección como si se configuran como foros neutros. Se trata de una excepción al foro del domicilio del demandado. El foro especial proporciona un foro alternativo al foro del domicilio del demandado. Por ello, en la mayoría de los casos, el foro especial puede coincidir con el foro del domicilio del demandante, sin que por ello se convierta en un foro exorbitante ya que se constituye sobre indicios de proximidad razonables y específicos: lugar de ejecución de la obligación, lugar donde se produce el daño, etc.
F. Competencias derivadas
Junto a los foros especiales por razón de la materia, se contemplan varios supuestos en los que se establecen competencias derivadas, producidas por situaciones de conexidad. La primera de ellas tiene lugar en aquellos casos en que existe un solo demandante frene a una pluralidad de demandados, guardando las distintas demandas entre sí un grado de conexión que justifica el interés por que sean juzgadas en un solo proceso, evitando así situaciones claudicantes a que pudieran dar lugar distintas decisiones inconciliables, provenientes de diferentes jurisdicciones, sin que sea necesaria la existencia de un litisconsorcio pasivo necesario ni que las demandas acumuladas tengan idénticos fundamentos jurídicos o se rijan por la misma legislación nacional.
En estos casos se contempla la posibilidad de que pueda demandarse a los distintos demandados ante los tribunales del domicilio de cualquiera de ellos siempre que las demandas estén vinculadas entre sí por una relación tan estrecha que resulte oportuno tramitarlas y juzgarlas al mismo tiempo a fin de evitar resoluciones que podrían ser contradictorias si se juzgasen los asuntos separadamente. Con ello se persigue evitar el forum shopping. La aplicación de todo lo anterior así como, con carácter general, la de todas las reglas de conexidad afecta únicamente a los demandados que se encuentren domiciliados en Estados miembros. Por tanto, la norma permite la centralización del litigio ante los tribunales del Estado miembro correspondiente al domicilio de uno de los demandados, respecto del resto de demandados domiciliados en otros Estados miembros. En segundo lugar, si se trata de una demanda sobre obligaciones de garantía o de intervención de terceros en el proceso (caso de la compraventa), puede demandarse ante el tribunal que estuviese conociendo de la demanda principal, salvo que ésta se hubiese formulado con el único objeto de provocar la intervención de un tribunal distinto del correspondiente al demandado. En tercer término, el Reglamento prevé, si se trata de una reconversión derivada del contrato o hecho en que se fundamentase la demanda inicial, la competencia del tribunal que estuviese conociendo de esta última. Finalmente, se contemplan dos reglas de competencia derivada especiales: en materia contractual, si la acción pudiera acumularse con otra materia de derechos reales inmobiliarios dirigida contra el mismo demandado, podrá presentarse la demanda ante el Tribunal del Estado miembro en el que esté situado el inmueble. Por otra parte, se prevé la extensión de la competencia del tribunal de un Estado miembro para conocer de acciones de responsabilidad derivada de la utilización o explotación de un buque a la demanda relativa a la limitación de esta responsabilidad.
G. Medidas provisionales y cautelares.
Podrán solicitarse medidas provisionales o cautelares previstas por la ley de un Estado miembro a las autoridades judiciales de dicho Estado, incluso si, en virtud del presente Reglamento, un Tribunal de otro Estado miembro fuese competente para conocer sobre el fondo. El Tribunal que conoce sobre el fondo extiende su competencia a la adopción de medidas cautelares y provisionales. No obstante, puede ocurrir que las medidas adoptadas por el Tribunal competente no puedan ejecutarse en su territorio sobre todo cuando afectan a bienes situados en otro Estado miembro. En tal caso, se hace necesario proceder al reconocimiento y ejecución de la medida en ese otro Estado. Las medidas cautelares y urgentes que se pueden solicitar son aquellas previstas por la ley interna del Tribunal ante el que se solicitan. No obstante, el Reglamento emplea un concepto autónomo de medidas provisionales o cautelares. La competencia se habilita respecto de medidas revisables en un procedimiento principal (provisionales), puesto que su objeto es preservar un derecho que constituyen el objeto de la acción principal. Deben, por tanto, subordinarse a alguna condición (plazo, fianza, etc.) que asegure el carácter provisional. Por otra parte, también se requiere que la medida sea urgente.
3.- Normas de aplicación.
A. Verificación de oficio de la competencia judicial internacional.
El Reglamento reserva dos preceptos al tratamiento de la comprobación de la competencia judicial internacional, estableciendo la declaración de incompetencia de oficio en dos casos: en primer lugar, cuando los tribunales de otro Estado miembro fuesen exclusivamente competentes siempre que la cuestión objeto de competencia exclusiva se haya planteado como cuestión principal. El respeto del interés público o general que subyace en las competencias exclusivas justifica tanto su naturaleza como su verificación o control de oficio. En segundo lugar, procede la verificación de oficio cuando el demandado, domiciliado en otro Estado miembro, fuere emplazado y no compareciere, si la competencia no pudiere fundarse en ninguna de las disposiciones del Reglamento. Fuera de estos supuestos, el Reglamento no prevé declaración de incompetencia de oficio.
B. Litispendencia.
Cuando se formulen demandas con el mismo objeto procesal y misma causa entre las mismas partes ante órganos jurisdiccionales de Estados miembros distintos, el tribunal ante el que se formulase la segunda demanda suspenderá de oficio el procedimiento en tanto no se declare competente el tribunal ante el que se interpuso la primera. Cuando el tribunal ante el que se interpuso la primera demanda se declarase competente, el tribunal ante el que se interpuso la segunda se abstendrá a favor de aquél. La admisión de la litispendencia tiende a evitar la coexistencia de dos decisiones sobre la misma causa incompatibles entre sí y perjudicial, por tanto, para la libre circulación de decisiones. Para que opere suspensión y la abstención no se tiene en cuenta el domicilio de las partes en ambos procedimientos. Basta, para su aplicación que las demandas se hayan presentado ante tribunales de Estados miembros distintos. La solución, exceptuando el caso en que el tribunal que conozca en segundo lugar haya sido elegido por las partes, consiste en optar por el tribunal ante el que se ha iniciado con anterioridad el procedimiento.
TEMA 5. SISTEMA AUTÓNOMO DE COMPETENCIA JUDICIAL
INTERNACIONAL.
- Aspectos generales.
A. Principios informadores.
Principio de legalidad: se encuentra reforzado en el ámbito del sistema autónomo español.
Derecho fundamental de acceso a la justicia a la tutela efectiva : este derecho se concreta, en nuestro ámbito, en un derecho de acceso a la justicia por parte de los extranjeros y en la necesidad de que se atribuya a los tribunales españoles un volumen de competencia lo suficientemente amplio como para que el desconocimiento no conlleve denegación de justicia; incluso habilita la posibilidad de justificar la competencia judicial de los tribunales españoles no prevista en la Ley, en virtud del fórum necessitatis (dos casos: cuando de las circunstancias se deduzca que el supuesto, presentando cierta vinculación con España, no entra dentro de la competencia judicial de ninguno de los tribunales de los distintos Estados conectados con el mismo, o el reconocimiento de la sentencia extranjera dictada resulta imposible en España).
No cabe exigir una diligencia irrazonable o una carga excesiva para hacer efectivo el derecho de defensa: es un principio contradictorio al anterior, que supone una limitación al derecho a no quedar en indefensión.
Principio de proximidad: es un principio jurisprudencial que pretende garantizar el conocimiento de nuestros tribunales en casos en que existan vinculaciones significativas del supuesto con el foro.
Es un principio de construcción del sistema y no de interpretación.
Valores materiales protegidos : la existencia de los mismos en nuestro ordenamiento, obliga a la formulación y correcta interpretación funcional de los foros de protección de dichos valores, habitualmente reconducibles a la defensa del interés de una de las partes: consumidor, hijo, trabajador, asegurado, etc.
B. Estructura general del sistema.
La Ley Orgánica del Poder Judicial (1987) es posterior al Convenio de Bruselas de 1968, y es anterior al Reglamento de Bruselas de 2001. En consecuencia, se produce una situación, en la que se aplican reglas de legislación interna que son parecidas, pero no iguales a Bruselas I BIS.
La LOPJ regula sucesivamente los foros específicos de competencia, atendiendo a los distintos órdenes jurisdiccionales; en el orden civil (artículo 22) en el orden penal (artículo 23), en el orden contencioso administrativo (artículo 24) y en el orden social (artículo 25).
En cuanto al orden civil, los foros de competencia judicial internacional los números 1-4 del artículo 22 LOPJ atribuyen a nuestros tribunales españoles competencia para conocer de determinados litigios en material civil o mercantil. Por otra parte, el número 5 de este precepto, la competencia judicial internacional de nuestros tribunales se extiende también a la adopción de medidas provisionales o de aseguramiento respecto de personas o bienes que se hallen en territorio español y deban cumplirse en España.
La estructura de los foros de competencia judicial de los números 1-4 se basa, aparentemente, en el método de “jerarquización” de estos criterios que también utiliza el régimen de Bruselas. Sin embargo este criterio de ordenación jerárquica es muy discutible, ya que el tenor literal del artículo 22 LOPJ da pie a afirmar que existe un método jerarquizado de foros de competencia. De este modo, los foros exclusivos tendrían un carácter prioritario. En su defecto, se acudiría a los foros generales y si estos no son operativos, se determina la competencia de los tribunales españoles en base a los foros especiales por razón de la materia, aplicables en defecto de los criterios precedentes.
- Foros de competencia judicial internacional en materias civiles.
A. Foros exclusivos.
El artículo 22.1 LOPJ recoge una serie de foros de carácter exclusivo. De esta manera, la competencia de los tribunales españoles se considera exclusiva, es decir, que resulta inaceptable que un tribunal extranjero pueda conocer de dichos supuestos. Esta exclusividad se hace valer cuando se pretende reconocer en España una sentencia extranjera, a través de la denegación del reconocimiento.
Estos foros de competencia exclusiva del artículo 22.1 LOPJ se inspiran y coinciden en buena medida con los del régimen de Bruselas. Es un catálogo de foros exclusivos cerrado. Por esta razón, cuando se den los supuestos de hecho del artículo 22.1 se darán también las condiciones para que se aplique el artículo 22 del Reglamento Bruselas I y en él se fundamente la competencia judicial internacional exclusiva de los tribunales españoles.
B. Foros generales.
El artículo 22.2 LOPJ recoge dos foros generales que atribuyen competencia a los tribunales españoles, cualquiera que sea la materia:
- Sumisión (expresa o tácita) a tribunales españoles (igual que en Bruselas 1 bis) en materia contractual o patrimonial. La sumisión expresa puede efectuarse en cualquier momento y revocarse con toda libertad. La sumisión tacita se entiende que existe por el hecho de presentar la demanda o por realizar el demandado cualquier acción procesal que no sea proponer declinatoria (por ejemplo, impugnación competencia en caso de contestación/reconvención de la demanda).
- En defecto de la anterior, se aplica la regla general de competencia de los tribunales del domicilio del demandado. La LOPJ igual que Bruselas I BIS prohíbe la sumisión previa en contratos de consumidores, de seguros y de trabajadores, por razón de proteger a la parte débil del contrato.
C. Foros especiales por razón de la materia.
Los foros especiales por razón de la materia plantean diferencias con Bruselas I BIS. Cada uno de estos foros regula una materia particular o una institución o relación jurídica concreta:
- Reglas especiales para materias de familia, matrimonio, de capacidad y de menores;
- Contratos (si bien rige primero las reglas generales de sumisión y domicilio del demandado –en defecto de la anterior-).
- Sucesiones.
- Ley concursal (los artículos 10-12 de dicha ley contemplan las reglas que interesan a la competencia judicial internacional de los tribunales españoles en material concursal).
- Problemas de aplicación.
A. Control de la competencia judicial internacional.
Si se plantea un litigio en el tráfico privado externo ante los tribunales de un estado, y estos tribunales carecen de competencia judicial internacional conforme a su normativa, se plantea si dichos tribunales pueden verificar de oficio su propia competencia judicial internacional y declararse incompetentes. En este sentido, el artículo 38 LEC establece un principio de control de oficio restringido a los supuestos de abstención contemplados en el artículo 36.2 LEC.
- Procede el control de oficio en los supuestos en que la competencia venga atribuida, con carácter exclusivo, a los Tribunales de otro Estado, en virtud de un Tratado o Convenio internacional en el que España sea parte (artículo 36.2.2º). En aquellos casos en que, en virtud del Reglamento Bruselas I o de los Convenios de Bruselas o Lugano, resulten exclusivamente competentes los Tribunales de un Estado Miembro, el control de oficio vendrá dispuesto por las normas sobre verificación de la competencia, incluidas en los textos institucionales y convencionales. Se pueden generar problemas, ya que estos textos pueden determinar la incompetencia de los Tribunales españoles en supuestos no referidos a foros exclusivos, en cuyo caso sigue siendo igualmente indicada la abstención de oficio.
- El control de oficio está indicado cuando no comparezca el demandado emplazado en debida forma, en los casos en que la competencia internacional de los Tribunales españoles solo pudiera fundarse en la sumisión tacita de las partes.
- La nueva LEC clarifica posibilidad de impugnación de la competencia judicial internacional a instancia de parte, a través de la declinatoria, para denunciar la falta de competencia judicial internacional. Es el cauce perentorio de impugnación ex parte de la competencia judicial internacional.
B. Litispendencia internacional.
La excepción de litispendencia evita que un tribunal entre a conocer de un asunto cuando ese mismo asunto ha sido planteado con anterioridad ante otro tribunal competente. Sin embargo, plantea problemas a nivel de Derecho Internacional Privado, ya que al margen de lo dispuesto por el derecho europeo, lo cierto es que la admisión de la litispendencia internacional solo es segura en el régimen convencional. Algunos convenios bilaterales o multilaterales
- La norma de conflicto.
A. Concepto y estructura. Las normas de conflicto responden a la primera cuestión de quién es la autoridad competente para resolver una situación litigiosa. Inmediatamente después, se plantea la cuestión de fondo: ¿con arreglo a qué criterios y a qué normas va a resolver el órgano jurisdiccional la pretensión litigiosa? Para dar respuesta, hay que tener en cuenta que se trata de una situación privada internacional, necesitada de unas normas que contemplen esta especialidad.
Para responder a la cuestión de fondo, debemos tener en cuenta el paradigma de la norma de conflicto multilateral , por el cual, se parte de la relación jurídica, y más concretamente de su naturaleza, para conforme a ella determinar cuál es la sede de dicha relación, esto es, para localizarla en un ordenamiento determinado.
En cuanto a la estructura, la norma de conflicto se asemeja al resto de las normas jurídicas, aunque suele hablarse de un elemento específico: los puntos de conexión. La misión del punto de conexión es dotar de relevancia jurídica a un elemento o circunstancia fáctica o jurídica que puede encontrarse en el supuesto de hecho, fijando a través de él la localización de la relación jurídica en un determinado Estado, cuya ley va a ser aplicada.
B. Caracteres.
- En primer lugar, la norma de conflicto es una técnica de reglamentación indirecta ; es decir, no dice qué derecho se aplica, sino hace referencia a qué ordenamiento hay que estar en cada caso (ejemplo: las cuestiones litigiosas que puede suscitar la sucesión de un francés, en cuanto a legitima, aceptación de la herencia, causas de desheredación, etc.; se aplica el derecho francés, correspondiente a la nacionalidad del causante, pues las normas materiales de dicho ordenamiento nos darán la respuesta a las cuestiones planteadas)
- En segundo lugar, es habitual que la norma de conflicto presente un grado de generalidad, haciendo referencia a categorías más amplias, provocando la conversión de la norma en un principio. Presenta una ventaja, pues al utilizar un supuesto de hecho amplio, facilita la inclusión de institutos jurídicos creados al amparo de un sistema extranjero sin equivalente directo en el Derecho o en las concepciones del foro (ejemplo: kafala marroquí es el equivalente a la tutela y demás instituciones de protección del incapaz española)
- En tercer lugar, la rigidez: como regla general, en principio, los puntos de conexión serán rígidos; sin embargo, también se conciben puntos de conexión mutables (ejemplo: un cuadro, o bien mueble son mutables, pues se le aplica la Ley del lugar en el que se encuentra).
Por su parte, existen puntos de conexión que, por su naturaleza, exigen una interpretación más amplia (ejemplo: una persona que cambia de domicilio y se le aplica la Ley del lugar en el que se encuentra – residencia habitual-). Por último, en materia contractual, se habla de los vínculos más estrechos como punto de conexión, lo cual, exige una labor interpretativa de cada caso para determinar qué legislación se rige en el contrato (es decir, con qué estado del mundo, implicado, tiene vínculos más estrechos).
- En cuarto lugar, la neutralidad. Significa que la norma puede formularse conteniendo expresamente el elemento material que dirija el proceso de selección de la ley aplicable (es decir, implica que no excluye ningún derecho de por sí). De esta manera, para favorecer la eficacia o validez de un determinado acto o derecho, cabe recurrir a un sistema de conexiones alternativas , mediante el cual, para conseguir el resultado material querido, es suficiente con que uno solo de los ordenamientos designados por cualquiera de las conexiones atribuya validez o eficacia a dicho acto o derecho. Asimismo, también se puede acudir al sistema de conexiones en cascada , pues pretende dicha finalidad, mediante una organización de las conexiones según el grado de localización del supuesto, y cuya intervención se va desechando sucesivamente hasta hallar aquella ley que conduce o actúa un determinado resultado material De otra manera, con una orientación material contraria o limitativa de determinados actos, derechos o efectos jurídicos puede lograrse, igualmente, a través de una asociación de conexiones de aplicación cumulativa.
- Finalmente, la consecuencia de la norma de conflicto es aplicar un determinado Derecho estatal, localizando allí el supuesto.
- Normas materiales.
A. Normas materiales imperativas.
La neutralidad de la norma de conflicto implica un riesgo evidente: recurrir a un ordenamiento extranjero que no tenga en cuenta las normas jurídicas que fundamentan el orden de valores superiores o fundamentales del foro.
Las normas materiales imperativas, de aplicación inmediata o necesaria, tienen la virtud de agrupar lo que la jurisprudencia entiende por “leyes de policía y seguridad” y “leyes de orden público”.
- En primer lugar, hay que hacer referencia a las “leyes de policía” del artículo 8.1 CC al establecer: “ las leyes penales, las de policía y seguridad publica obligan a todos los que se hallen en territorio español ”.
- En segundo lugar, no todas las normas materiales imperativas gozan del mismo grado de imperatividad. Su fuerza, determinante de su aplicación directa, depende del grado de conexión del supuesto con el foro.
- Por último, hay que destacar la distinción entre normas materiales absolutas y relativamente imperativas. La imperatividad de estas últimas radica en la obtención de un resultado material favorable a determinadas personas o situaciones (consumidores, trabajadores, menores...). Su aplicación solo se justifica si la ley extranjera que designa la norma de conflicto no resulta tanto o más favorable que la ley española a la consecución de dicho objetivo.
B. Normas materiales especiales. Las normas materiales especiales o normas de Derecho Internacional privado material dan una respuesta directa y material a un supuesto de trafico externo. Están pensadas para la especialidad que introducen las situaciones de tráfico externo y contienen el elemento de extranjería en su supuesto de hecho.
Las normas materiales especiales pueden operar de forma independiente de la norma de conflicto o sobre la base de lo dispuesto en la norma de conflicto.
- En cuanto a las normas materiales especiales independientes, las normas materiales especiales tienen la virtud de excluir la aplicación de la norma de conflicto, aplicándose de forma directa.
- Por otra parte, las normas materiales especiales dependientes, el Tribunal del foro solo dará aplicación a sus normas materiales especiales si la ley designada por la norma de conflicto es la ley del foro, o si se trata de normas especiales de origen convencional, la ley de un Estado parte del Convenio.
Por último, las normas materiales especiales son preferentemente de origen internacional, dado que solo por la vía convencional puede alcanzarse un grado adecuado de unificación internacional.
TEMA 7. DETERMINACIÓN INDIRECTA DE LA LEY APLICABLE.
- Imperatividad de la norma de conflicto.
Las normas de conflicto son obligatorias e imperativas, aplicables de oficio en la mayoría de países europeos. En esa tesitura, el art. 12.6º CC señala la imperatividad de las normas de conflicto al establecer que los tribunales y autoridades aplicaran de oficio las normas de conflicto del Derecho español.
Otro elemento de la imperatividad de la norma de conflicto, es la consideración del derecho extranjero. El art. 281 LEC, trata del objeto y necesidad de la prueba en el proceso civil, diciendo que serán objeto de prueba la costumbre y el derecho extranjero, el cual deberá ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia, pudiendo valerse el tribunal de cuantos medios necesite para la aplicación del mismo. Este precepto, equipara el derecho extranjero a la
