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DERECHO CONCURSAL Y
CRISIS DEL EMPRESARIO.
1. Introducción.
Con anterioridad a la Ley Concursal 22/2003, de 9 de julio, modificada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, el Derecho Concursal tenía, el siguiente esquema:
Particulares Empresarios
A>P Quita y espera Suspensión de pagos
P>A Concurso Quiebras
En la actualidad, los cuatro procedimientos, se unen en uno solo, denominado “concurso de acreedores”. Una sola ley, con un solo procedimiento.
El procedimiento a seguir es:
- Presentación de la demanda solicitud de concurso.
- Admisión a trámite de la demanda mediante auto.
Una vez dictado el auto- pretendiéndose el mantenimiento de la actividad para garantizar el cobro de los acreedores-,
- Nombramiento de la Administración Concursal. La función de la Admón. Concursal es, determinar el activo y pasivo. Dentro del pasivo, hay que determinar si hay privilegios de cobro.
- Elaboración de informes por parte de la Admón. Concursal. Estos informes pueden ser impugnados mediante el “incidente concursal”, que el juez resuelve por sentencia. Tras la resolución de todas las sentencias,
- Elaboración del informe definitivo. Cabe:
- Plantear un convenio a través del cual, mediante quitas y/o esperas, se acuerda el pago al acreedor.
- Liquidación concursal: se ejecutan los bienes, y con el dinero obtenido se paga a los acreedores.
La fase anterior a la elaboración del informe definitivo, se denomina, fase común.
Los principios por los que se rige el Derecho Concursal son:
- Unidad legal.
- Unidad de sistema.
- Unidad de disciplina o procedimiento.
La unidad legal viene referida a, los procedimientos según los cuáles el Derecho concursal estaba antes regulado, en la actualidad, se regula todo en un solo procedimiento. Lo único que se deja fuera son aquellos procedimientos regulado en una Ley orgánica. La matización de lo antes dicho sería, la existencia de reminiscencias de Derecho concursal en otras leyes.
Se usa un solo procedimiento para todas las personas, sin distinción de que sean comerciantes o no. El elemento subjetivo de ambos tipos es el mismo, la insolvencia.
El principio de unidad, también se ve en la concentración del elemento objetivo, deudor que no puede cumplir con las obligaciones vencidas y así se produce la insolvencia.
Existen varios tipos de insolvencia, según la cual, cabe una clase de concurso u otro:
- Inminente: la solicitud del concurso en una facultad del deudor.
- Actual: la solicitud del concurso se divide en:
- voluntario: la solicitud de concurso es pedida por el deudor obligatoriamente.
- necesario: la solicitud del concurso es una facultad atribuida al acreedor. La carga de la prueba corresponde al acreedor.
Cuando la ley sabe que para el acreedor es dificultosa la prueba, establece una serie de presunciones externas de insolvencia (Manifestaciones externas de la insolvencia).
El deudor debe ser un deudor común, esto quiere decir, que la insolvencia esté infiltrada en todo su patrimonio, que le deba a más de un acreedor.
- Manifestaciones externas de la insolvencia. ***
Son situaciones que el legislador entiende que conlleva la situación de insolvencia, ejemplo. El impago de tres meses consecutivos a sus trabajadores, impago de tres meses consecutivos de las deudas tributarias, etc.
- Concurso necesario en situación de insolvencia inminente. ***
Estamos ante el concurso solicitado por el acreedor. Una vez que la insolvencia está declarada, ¿cómo se inicia el concurso? Mediante demanda. Si existe necesidad de prueba, es por cualquier medio admitido en Derecho.
Al acreedor que insta la declaración de concurso, se le da una serie de privilegios para el cobro frente a su deudor. ***
- Contra la masa: derivados de las deudas y gastos por la declaración de concurso.
Cuando se liquida una compañía se pagan los créditos contra la masa y luego, los créditos privilegiados, ordinarios y subordinados.
Los efectos de la declaración de concurso en los acreedores, supone un elemento exógeno que, afecta a instituciones reguladas y que por la declaración de concurso se ven modificadas.
2. Sujetos del concurso.
El sujeto del concurso puede ser cualquier deudor, ya sea persona física o jurídica (Art 1 LC).
3. El elemento objetivo. ***
El elemento objetivo de la declaración de concurso, se encuentra regulado en el artículo 2 de la Ley Concursal – Insolvencia -.
La insolvencia es un estado del deudor común. Este deudor común, se encuentra en este estado de insolvencia, cuando no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles.
El estado de insolvencia puede ser:
- Actual: no puede cumplir el pago de las obligaciones.
- Inminente: el deudor que prevea que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones.
La matización de “puntualmente”, se hace para hacer ver que no se va a poder hacer frente de los pagos, cuando no se paga de esa forma.
El concurso puede ser:
- Voluntario: en caso de insolvencia inminente.
- Necesario: en caso de insolvencia actual.
La carga de la prueba en el concurso voluntario, corresponde al deudor. En el concurso necesario, corresponde al acreedor. Hay una posibilidad de inversión de la carga de la prueba si existen manifestaciones externas del estado de insolvencia.
El acreedor, sólo puede solicitar el concurso por insolvencia actual. El acreedor, en la petición de concurso necesario, debe fundamentar su demanda en el título por el cual se haya despachado ejecución o apremio sin que del embargo resultasen bienes libres bastantes para el pago, o en la existencia de algunos de los siguientes hechos (art 2.4 LC):
- Manifestaciones externas de la insolvencia: ***
- El sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor.
- La existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio del deudor.
- El alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor.
- El incumplimiento generalizado de obligaciones de alguna de las clases siguientes: las de pago de obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso; las de pago de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período; las de pago de salarios e indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades.
El problema de lo anterior es que, la ley no especifica si deben ser los embargos, provisionales o definitivos.
Existe un – periodo de sospecha - en el que todas las operaciones hechas en los dos años anteriores a la declaración de concurso, éstas, se pueden integrar a la masa del concurso.
- Acciones de reintegración (Art 71 LC): ***
Reintegración de operaciones que hayan causado un perjuicio para la masa activa.
- Si se hace con culpa o dolo, a ese acreedor que ha intervenido, se le posterga su crédito.
- Si se hace con negligencia, no hay consecuencia alguna.
Créditos del concursado:
- Contra la masa: pagan al vencimiento (Art 154.2 LC).
- Concursales:
Privilegiados.
o Especial.
o General.
Ordinarios.
Subordinados.
La distinción de créditos del concursado, rompe con el principio de “ par conditio creditorum ”- igual condición de crédito.
El crédito de hacer la reintegración, se subordina.
- Evitar la solicitud del concurso necesario por parte del acreedor cuando, esté el deudor ante una negociación con otros acreedores, para así, evitar la insolvencia.
En el RD 3/2009, se articuló jurídicamente diversas medidas para que actuasen como escudos protectores de la refinanciación.
Podemos resumirlos en:
- Artículo 5 Bis Ley Concursal: posibilidad de prórroga de la obligación de presentación del concurso de acreedores (voluntario por insolvencia inminente).
Antes, no bastaba sólo que se dijera que estaba en insolvencia actual, había que probar también, las comunicaciones con los acreedores (formalismo). Art 5.3 de la antigua ley. En la actualidad, con el art. 5 Bis, no se requiere formalismo alguno. Es el secretario judicial el que recepciona el escrito y le da trámite.
Si antes, tenía como fin, el comunicar los acuerdos con convenio anticipado, ahora:
- Comunicar el intento de acuerdos con acreedores para alcanzar convenios anticipados o,
- Para alcanzar convenios de refinanciación.
El efecto(s) básico(s), se encuentra(n) en el artículo 5. Bis.2 de la Ley Concursal:
- Prórroga de la obligación de presentación del concurso voluntario (3meses). Cuando pasen estos tres meses, en el mes siguiente se debe presentar el concurso, a menos que no haya, estado de insolvencia (Art 5Bis 4).
- Durante los tres meses que dura la prórroga de la presentación del concurso, la ley veta la posibilidad a los acreedores, de instar el concurso necesario. Si se insta, de inadmite a trámite (art. 15.3 Ley Concursal).
Pasado el mes, sí se admiten las presentaciones de concurso necesario; pero hasta que no finalice el mes no se tramitan por si el deudor, solicita el concurso voluntario (art.15.3 Ley Concursal). Si no se presenta el concurso voluntario, se tramita el concurso necesario.
- Los acuerdos de refinanciación del Art 71.6 de la Ley Concursal: acuerdos de refinanciación en el seno de las acciones de reintegración. No se podrán reintegrar todos aquellos acuerdos de refinanciación, además todo lo que sea acuerdos de refinanciación.
Requisitos:
- Ampliación significativa del crédito.
- Modificación de sus obligaciones:
Prórroga del plazo de vencimiento, o bien,
En su caso, el establecimiento de nuevas obligaciones que vienen a sustituir a las anteriores.
En ambos casos se exige que, el acuerdo de refinanciación deba responder a, un plazo de viabilidad que asegure el mantenimiento en el corto y medio plazo.
- El acuerdo de refinanciación ha de ser suscrito por, acreedores que representen 3/5 partes del pasivo total del deudor.
- El acuerdo ha tenido que ser informado favorablemente por un experto independiente, nombrado por el Registro Mercantil. El informe contendrá:
Un juicio técnico sobre la suficiencia de la información proporcionada por el deudor, sobre el carácter razonable y realizable del plan en las condiciones definidas en el párrafo primero y sobre la proporcionalidad de las garantías conforme a condiciones normales de mercado en el momento de la firma del acuerdo. Cuando el informe contuviera reservas o limitaciones de cualquier clase, su importancia deberá ser expresamente evaluada por los firmantes del acuerdo.
- Instrumento público: Disposición Adicional V. Lo más normal es que se haga en escritura pública.
- Homologación judicial de los Acuerdos de refinanciación (Disposición Adicional IV de la LC).
Requisitos:
- Exigido, al menos, por el 75% de los acreedores bancarios. 6. Solicitud del concurso. - Por parte del deudor (Artículo 6 de la LC).
La solicitud de concurso, deberá añadir los siguientes documentos:
- Poder especial para solicitar el concurso. Este documento podrá ser sustituido mediante la realización de apoderamiento «apud acta».
- La memoria expresiva de la historia económica y jurídica del deudor, de la actividad o actividades a que se haya dedicado durante los tres últimos años y de los establecimientos, oficinas y explotaciones de que sea titular, de las causas del estado en que se encuentre y de las valoraciones y propuestas sobre la viabilidad patrimonial.
Si el deudor fuera persona casada, indicará en la memoria la identidad del cónyuge, con expresión del régimen económico del matrimonio.
Si el deudor fuera persona jurídica, indicará en la memoria la identidad de los socios o asociados de que tenga constancia, de los administradores o de los liquidadores y, en su caso, del auditor de cuentas, así como si forma parte de un grupo de empresas, enumerando las entidades integradas en éste, y si tiene admitidos valores a cotización en mercado secundario oficial.
- Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.
La liquidación del concurso, puede ser pedida cuando el deudor quiera, incluso desde la misma solicitud de éste. Cuando haya una propuesta de Convenio, el deudor no tiene por qué atenerse.
En la demanda de solicitud de concurso, el deudor debe indicar cual es su plan de liquidación, cómo quiere liquidar su patrimonio.
- Por parte del acreedor y de los demás legitimados :
El acreedor, para solicitar el concurso, se tiene que basar en el caso de insolvencia actual. No cabe instar el concurso necesario por insolvencia inminente.
¿Qué se debe expresar en la solicitud? Artículo 7 LC.
- Deberá expresar en la solicitud el título o hecho en el que de acuerdo con el artículo 2.4 funda su solicitud, así como el origen, naturaleza, importe, fechas de adquisición y vencimiento y situación actual del crédito, del que acompañará documento acreditativo.
Los demás legitimados deberán expresar en la solicitud el carácter en el que la formulan, acompañando el documento del que resulte su legitimación o proponiendo la prueba para acreditarla.
- En todo caso, se expresarán en la solicitud los medios de prueba de que se valga o pretenda valerse el solicitante para acreditar los hechos en que la fundamente. La prueba testifical no será bastante por sí sola.
Fundamental: en el concurso necesario, la demanda interpuesta por el acreedor, da lugar a una vista dónde se dirime si se da el estado de insolvencia actual.
La vista se encuentra regulada en el artículo 19 de la LC. Ante la perspectiva de la vista, el acreedor debe poner los medios de prueba de los que dispone. Si no lo hace, precluye la posibilidad de proposición de prueba. La propuesta de prueba se hace en la demanda, a través de “otro si”.
PRIVILEGIOS DEL ACREEDOR INSTANTE DEL CONCURSO.
- Privilegio general del 50% de su crédito. Su crédito pasa de, ordinario a general (sólo ese 50%). Art 91.7 LC.
El Convenio de quita y/o espera, afecta sólo a los créditos ordinarios- se impone sobre el principio de relatividad de los contratos-. El Convenio, afecta sólo a los créditos generales, sólo si se vota a favor, por lo que la conversión a crédito general, le supone al acreedor el cobro primeramente, y la aceptación o no del Convenio.
- Privilegio de la consignación (Art 19.2 LC): cuando se regula la vista del concurso necesario, lo que primero se indica es que, cuando comparece el deudor, si el crédito del acreedor está vencido, debe consignar el importe en el acto de la vista a favor del acreedor.
El crédito del acreedor instante del concurso, sería privilegiado, pues se consignaría primeramente.
7. Procedimiento de declaración de concurso.
- No se ve en clase. Lo importante del epígrafe sería el art 25bis LC: acumulación de concurso- concursos conexos.
8. Nombramiento de los Administradores Concursales.
La sección segunda del concursa es la que engloba la formación de la Administración concursal.
Artículo 26 LC: Declarado el concurso conforme a lo dispuesto en los artículos anteriores, el juez ordenará la formación de la sección segunda, que comprenderá todo lo relativo a la administración concursal del concurso, al nombramiento y al estatuto de los administradores concursales, a la determinación de sus facultades y a su ejercicio, a la rendición de cuentas y, en su caso, a la responsabilidad de los administradores concursales.
A) Estructura de los administradores del concurso.
La Admón. Concursal, está formada por un sólo miembro, que debe reunir las características siguientes:
- Ser abogado en ejercicio con cinco años de experiencia profesional efectiva en el ejercicio de la abogacía, que hubiera acreditado formación especializada en Derecho Concursal.
- Ser economista, titulado mercantil o auditor de cuentas con cinco años de experiencia profesional, con especialización demostrable en el ámbito concursal.
Si es una persona jurídica, la encargada de ser la Administración concursal, ésta, debe integrarse por, al menos, un abogado en ejercicio y un economista, titulado mercantil o auditor de cuentas, y que garantice la debida independencia y dedicación en el desarrollo de las funciones de administración concursal.
Excepciones a lo anterior:
- En caso de concurso de una entidad emisora de valores o instrumentos derivados que se negocien en un mercado secundario oficial, de una entidad encargada de regir la negociación, compensación o liquidación de esos valores o instrumentos, o de una empresa de servicios de inversión, será nombrado administrador concursal un miembro del personal técnico de la Comisión Nacional del Mercado de Valores u otra persona propuesta por ésta con la cualificación del número 2.º del apartado anterior, a cuyo efecto la Comisión Nacional del Mercado de Valores comunicará al juez la identidad de aquélla.
- En caso de concurso de una entidad de crédito o de una entidad aseguradora, el juez nombrará al administrador concursal de entre los propuestos respectivamente por el Fondo de Garantía de Depósitos y el Consorcio de Compensación de Seguros.
juez, habrá de concluir con la exposición motivada por parte de los administradores concursales acerca de la situación patrimonial del deudor y de las circunstancias que pudieran ser relevantes para la ulterior tramitación del concurso. El informe deberá ir acompañado del inventario de la masa activa del deudor (de los bienes y derechos que integran su patrimonio), de la lista de acreedores, y en su caso, una valoración de las propuestas de convenio que hubieran presentado o el plan de liquidación (Art. 75 LC).
Los administradores concursales participarán en la fase de convenio y, de manera más relevante aún, en la fase de liquidación.
Las facultades de los administradores concursales con respecto a la administración y disposición del patrimonio del deudor declarado en concurso, pueden ser distintas, pues en unos casos se hacen cargo de esas facultades y en otros se limitan a ser interventores de tales facultades.
A estos efectos, conviene distinguir: 1º. En el caso del llamado concurso voluntario, porque el deudor ha sido quien ha solicitado el concurso; en este supuesto el deudor mantiene las facultades de administración y disposición de su patrimonio, bajo la intervención del administrador judicial, que ha de prestar su autorización o conformidad a los actos del deudor; 2º. En el caso del llamado concurso necesario, porque lo han solicitado un acreedor o las personas legitimadas para hacerlo, el administrador tiene las facultades de administración y disposición del patrimonio del deudor.
No obstante, el juez podrá alterar esas situaciones y acordar en el caso de concurso voluntario que el deudor pierda las facultades de administración y disposición de su patrimonio y encargarlas al administrador concursal y, en el supuesto de concurso necesario, el juez podrá acordar, por el contrario, que las facultades de administración y disposición del patrimonio del deudor correspondan a éste, con la intervención del administrador concursal (Art 40 LC).
C) Retribución de los administradores concursales.
Se hará con cargo a la masa activa. El art.34 LC, establece que la determinación de la retribución se hará conforme a arancel y el régimen de éste ha quedado establecido por medio del RD 1860/2004.
La determinación del arancel, apunta a un doble objetivo: la homogeneidad entre la retribución de los administradores designados en los distintos concursos y, además, la estimación del coste que este concepto conlleva en caso de iniciarse el concurso. El arancel debe respetar la proporcionalidad entre la retribución del administrador concursal y la mayor o menor dificultad y exigencia de la tarea que le corresponde. También ha de atraer a la condición de administrador concursal a profesionales cualificados.
El RD 1860/2004 formula dos reglas iniciales en materia de retribución: a) la regla de identidad enlaza con lo establecido en el art 34 LC, y dispone que los administradores concursales cobrarán lo mismo; b) la regla de exclusividad prohíbe cualquier otra retribución a los administradores concursales que la que resulta del arancel.
La retribución se fija aplicando a los valores de las masas activas y pasivas los porcentajes que establecen el anexo del RD. En cualquier estado del procedimiento, el juez, de oficio o a solicitud de deudor o de cualquier acreedor, podrá modificar la retribución fijada, si concurriera justa causa y aplicando el arancel.
D) Ejercicio del cargo y responsabilidad del administrador concursal.
El administrador concursal y el auxiliar delegado tienen un deber de diligencia similar a los de las sociedades de capitales, al establecer la LC, que desempeñarán su cargo con la diligencia de un ordenado administrador y de un representante leal (Art 35).
Cuando la administración concursal esté integrada por dos miembros, las funciones de este órgano concursal se ejercerán de forma conjunta. Las decisiones se adoptarán de forma mancomunada, salvo para el ejercicio de aquellas competencias que el juez les atribuya individualizadamente. En caso de disconformidad, resolverá el juez.
Los administradores concursales y los auxiliares delegados responderán frente al deudor y frente a los acreedores de los daños y perjuicios causados a la masa por los actos y omisiones contrarios a la Ley o realizados sin la debida diligencia.
Los administradores concursales responderán solidariamente con los auxiliares delegados de los actos y omisiones lesivos de éstos, salvo que prueben haber empleado toda la diligencia debida para prevenir o evitar el daño.
- Carácter estático y dinámico de la declaración de concurso **
Se referencia desde el auto de declaración de concurso.
El inventario de la masa activa: Inventario de la masa activa: que es lo que la empresa tiene. Se
dice tiene un carácter dinámico , es decir que el devenir del procedimiento puede hacer que
varíe.
La lista de acreedores: se establece la clasificación de los créditos. En este caso tiene un carácter estático , es decir los que están en la lista son los que hay y no hay forma de que cambie. Genera efecto de cosa juzgada.
9. Efectos de la declaración de concurso.
A) Respecto a las facultades del deudor y el ejercicio de su actividad empresarial.
- Facultades patrimoniales del deudor.
El deudor declarado en concurso, no pierde, en principio, todas sus facultades de administración y disposición sobre su patrimonio. Dependerá no sólo de si se trata de un concurso voluntario, en el que efectivamente las conserva con intervención de la administración concursal, o de un concurso necesario, en el que esas facultades las pierde y pasan a la administración concursal. Situaciones, que el juez puede acordar cambiar. (Artículo 40 LC).
El art 40.7 LC, regula un recurso innominado de especial transcendencia: Recurso de anulación. Las administraciones y actos que el concursado haga infringiendo las limitaciones del artículo 40, sólo podrán ser anuladas a instancia de la administración concursal y siempre que no se hayan convalidado o confirmado. Se tramita a través de un “incidente concursal” y caduca al cumplirse un mes desde la fecha de éste.
Art 43.1 LC: “En el ejercicio de las facultades de administración y disposición sobre la masa activa, se atenderá a su conservación del modo más conveniente para los intereses del concurso. A tal fin, los administradores concursales podrán solicitar del juzgado el auxilio que estimen necesario”.
Los actos de disposición de bienes que no sean necesarios para la continuidad de la actividad cuando se presenten ofertas que coincidan sustancialmente con el valor que se les haya dado en el inventario. Se entenderá que esa coincidencia es sustancial si en el caso de inmuebles la diferencia es inferior a un diez % y en el caso de muebles de un veinte %, y no constare oferta superior. La administración concursal deberá comunicar inmediatamente al juez del concurso la oferta recibida y la justificación del carácter no necesario de los bienes. La oferta presentada quedará aprobada si en plazo de diez días no se presenta una superior. Lo recogido en el artículo 43.3.2, se hace con la intención de que los bienes en la fase común, no se vean perjudicados con el paso del tiempo.
No están sometidos a autorización judicial, los actos de disposición inherentes a la continuación de la actividad profesional o empresarial del deudor. (Art 43.3.3 LC).
- Continuación del ejercicio de la actividad profesional o empresarial :
La declaración de concurso no interrumpirá la continuación de la actividad de la empresarial que viniera ejerciendo el deudor, pues el procedimiento concursal tiene como principal objetivo, la satisfacción de los acreedores (Art 44.1 LC- principio general de no interrupción).
Decretada la intervención de sus facultades, la administración concursal determinará los actos u operaciones de su giro o tráfico que con carácter general el deudor puede realizar, las cuales serán por regla general las imprescindibles para la continuidad de su actividad, siempre que se ajusten a las condiciones normales del mercado. En el caso de suspensión de las facultades de administración y disposición del patrimonio, corresponderá a la administración concursal adoptar las medidas necesarias para la continuación de la empresa.
No obstante lo anterior, el juez, a solicitud de la administración concursal y previa audiencia del deudor y de los representantes de los trabajadores, podrá acordar el cierre de la totalidad o parte de los establecimientos del deudor (Art 44.4 LC).
- Libros y documentos del deudor :
Los libros y documentos, son puestos a disposición de la administración concursal (Art 45LC).
Declarado el concurso, subsiste la obligación de formular las cuentas anuales por el deudor, en caso de intervención, o por los administradores concursales en caso de suspensión (Art. 46 LC).
Este derecho, sólo está regulado para el concurso de personas físicas (Art 45 LC). El deudor en situación de necesidad, puede acordársele, un derecho de alimentos tanto para él, como para su mujer. Este derecho de alimentos se hará con cargo a la masa activa del concurso.
Su cuantía y periocidad, en caso de intervención, la determinará la administración concursal; en caso de suspensión, la determinará el juez, oídos el concursado y la administración concursal.
Si el concursado tiene obligación de prestar alimentos por sentencia judicial, esta obligación será a cargo de la siguiente persona que también esté obligada, en base al Cc, si esta obligación, se da dentro del concurso.
B) Efectos sobre el deudor persona jurídica.
La LC contiene disposiciones especiales para el caso de que el deudor no sea una persona natural, sino una persona jurídica, prestando especial atención sobre los efectos del concurso de los administradores (Art 48). Esa persona jurídica, en el caso del ejercicio de una actividad empresarial, será normalmente, una sociedad mercantil.
La declaración de concurso no implica la destitución de los administradores de la sociedad, que continuarán al frente de ella en especial si la sociedad conserva las facultades de administrar patrimonio con la intervención de la administración concursal, los cuales podrán asistir a las reuniones de sus órganos colegiados (reuniones del consejo de administración o junta general).
La constitución de junta o asamblea u otro órgano colegiado con el carácter de universal no será válida sin la concurrencia de la administración concursal. Los acuerdos de la junta o de la asamblea que puedan tener contenido patrimonial o relevancia directa para el concurso requerirán, para su eficacia, de la autorización o confirmación de la administración concursal.
Cuando el juez hubiera acordado la suspensión de los órganos sociales, no resultar fácil determinar cual es el alcance de las facultades afectadas por la suspensión (Art 48.1), pudiendo surgir conflictos entre los administradores concursales y los sociales en cuanto al ejercicio de determinadas facultades. En el caso de apertura del procedimiento de liquidación, el juez acordará el cese de los administradores o de los liquidadores.
Si el cargo de administrador de la persona jurídica fuera retribuido, el juez del concurso podrá acordar que deje de serlo o reducir el importe de la retribución, a la vista del contenido y la complejidad de las funciones de administración y del patrimonio de la concursada.
A solicitud de la administración concursal, el juez podrá atribuirle, siempre que se encuentren afectados los intereses patrimoniales de la persona jurídica concursada, el ejercicio de los derechos políticos que correspondan a ésta en otras entidades.
Los administradores concursales son los únicos facultados para poder exigir a los socios el pago de los dividendos pasivos o, en general, cualquier aportación que tuvieran pendiente (Art 48bis).
Desde la declaración de concurso de persona jurídica, el juez del concurso, de oficio o a solicitud razonada de la administración concursal, podrá acordar, como medida cautelar, el embargo de bienes y derechos de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales y de quienes hubieran tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de aquella declaración, cuando de lo actuado resulte fundada la posibilidad de que en la sentencia de calificación las personas a las que afecte el embargo sean condenadas a la cobertura del déficit resultante de la liquidación en los términos previstos en esta Ley.
El embargo se acordará por la cuantía que el juez estime y podrá ser sustituido, a solicitud del interesado, por aval de entidad de crédito.
En caso de concurso de persona casada en régimen de gananciales o cualquier otro de comunidad de bienes, se integrarán en la masa pasiva los créditos contra el cónyuge del concursado, que sean, además, créditos de responsabilidad de la sociedad o comunidad conyugal.
- Efectos sobre los procedimientos individuales:
Declarado el concurso, no puede haber nuevos juicios declarativos (Art 50 LC). Los jueces del orden civil y del orden social ante quienes se interponga demanda de la que deba conocer el juez del concurso de conformidad con lo previsto en esta Ley se abstendrán de conocer, previniendo a las partes que usen de su derecho ante el juez del concurso.
De admitirse a trámite las demandas, se ordenará el archivo de todo lo actuado, careciendo de validez las actuaciones que se hayan practicado.
Los jueces de lo mercantil no admitirán a trámite las demandas que se presenten desde la declaración del concurso hasta su conclusión, en las que se ejerciten acciones de reclamación de obligaciones sociales contra los administradores de las sociedades de capital concursadas que hubieran incumplido los deberes impuestos en caso de concurrencia de causa de disolución. De admitirse, se ordenará el archivo de todo lo actuado, careciendo de validez las actuaciones que se hayan practicado.
La regla general del art 51 de la LC es: los juicios declarativos se continúan hasta la sentencia.
Los juicios declarativos en que el deudor sea parte y que se encuentren en tramitación al momento de la declaración de concurso continuarán sustanciándose ante el mismo tribunal que estuviere conociendo de ellos hasta la firmeza de la sentencia.
Por excepción se acumularán de oficio al concurso, siempre que se encuentren en primera instancia y no haya finalizado el acto de juicio o la vista, todos los juicios por reclamación de daños y perjuicios a la persona jurídica concursada contra sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, y contra los auditores.
Los juicios acumulados continuarán su tramitación ante el juez del concurso, por los trámites del procedimiento por el que viniera sustanciándose la reclamación, incluidos los recursos que procedan contra la sentencia.
En caso de suspensión de las facultades de administración y disposición del deudor, la administración concursal, en el ámbito de sus competencias, sustituirá a éste en los procedimientos judiciales en trámite, a cuyo efecto el Secretario judicial le concederá, una vez personada, un plazo de cinco días para que se instruya en las actuaciones, pero necesitará la autorización del Juez del concurso para desistir, allanarse, total o parcialmente, y transigir litigios. De la solicitud presentada por la administración concursal dará el Secretario judicial traslado al deudor en todo caso y a aquellas partes personadas en el concurso que el Juez estime deban ser oídas respecto de su objeto. Las costas impuestas a consecuencia del allanamiento o del desistimiento autorizados tendrán la consideración de crédito concursal; en caso de transacción, se estará a lo pactado en materia de costas.
De la solicitud presentada por la administración concursal dará el juez traslado al deudor en todo caso y a aquellas partes personadas en el concurso que estime deban ser oídas respecto de su objeto. Las costas impuestas a consecuencia del allanamiento o del desistimiento autorizados
tendrán la consideración de crédito concursal; en caso de transacción, se estará a lo pactado en materia de costas.
No obstante, la sustitución no impedirá que el deudor mantenga su representación y defensa separada por medio de sus propios procurador y abogado, siempre que garantice, de forma suficiente ante el juez del concurso, que los gastos de su actuación procesal y, en su caso, la efectividad de la condena en costas no recaerán sobre la masa del concurso, sin que en ningún caso pueda realizar las actuaciones procesales que, conforme al párrafo anterior, corresponden a la administración concursal con autorización del juez.
En caso de intervención , el deudor conservará la capacidad para actuar en juicio, pero necesitará la autorización de la administración concursal, para desistir, allanarse, total o parcialmente, y transigir litigios cuando la materia litigiosa pueda afectar a su patrimonio. En cuanto a las costas, se estará a lo dispuesto en el párrafo primero del apartado anterior.
Créditos contingentes: créditos sobre los que pesa una condición. Constan en el informe pero sin saber su cuantía, pues están pendientes de resolución judiciales.
Del artículo 53.1 de la Ley Concursal, averiguamos que, el efecto de cosa juzgada, se aplica también al concurso.
- **Ejecuciones y apremios:*****
Declarado el concurso, no podrán iniciarse ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales, ni seguirse apremios administrativos o tributarios contra el patrimonio del deudor.
Hasta la aprobación del plan de liquidación, podrán continuarse aquellos procedimientos administrativos de ejecución en los que se hubiera dictado diligencia de embargo y las ejecuciones laborales en las que se hubieran embargado bienes del concursado, todo ello con anterioridad a la fecha de declaración del concurso, siempre que los bienes objeto de embargo no resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor.
Las actuaciones que se hallaran en tramitación quedarán en suspenso desde la fecha de declaración de concurso, sin perjuicio del tratamiento concursal que corresponda dar a los respectivos créditos.
Cuando las actuaciones de ejecución hayan quedado en suspenso conforme a lo dispuesto en los apartados anteriores, el juez, a petición de la administración concursal y previa audiencia de los acreedores afectados, podrá acordar el levantamiento y cancelación de los embargos trabados cuando el mantenimiento de los mismos dificultara gravemente la continuidad de la actividad profesional o empresarial del concursado. El levantamiento y cancelación no podrá acordarse respecto de los embargos administrativos.
Se exceptúa de las normas contenidas en los apartados anteriores lo establecido en esta Ley para los acreedores con garantía real.
- **Enfriamiento de la acción hipotecaria (Art 56 LC): *****
Los acreedores con garantía real sobre bienes del concursado afectos a su actividad profesional o empresarial o a una unidad productiva de su titularidad no podrán iniciar la ejecución o realización forzosa de la garantía hasta que se apruebe un convenio cuyo contenido no afecte al
