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4/10/05 Profesora Zabaleta.
DERECHO CONCURSAL.
Lo primero a plantearnos es ver porque existe un proceso de este tipoy ver la evolución histórica. Mientras la actividad del empresario es normal, la tutela de los acreedores se asegura con las normas del derecho común, es decir, al amparo de lo descrito en el artículo 1911 del Código Civil, que indica que hay una solución aislada de los créditos y embargo delos bienes del deudor con el fin de satisfacer el crédito.
Sin embargo, podemos plantearnos situaciones donde lo que existe es un patrimonio insuficiente y una colectividad de acreedores. El empresario puede verse afectado por crisis que no le permiten ver satisfechas sus obligaciones, ya sea porque o bien no tiene un patrimonio suficiente ( insolvencia, debido a que el activo es inferior al pasivo) o bien porque aún teniendo patrimonio suficiente no tenga liquidez ( el activo es mayor que el pasivo, aquí no hay problemas de liquidez).
Como factores de la crisis tenemos:
- El recurso del crédito: el empresario emprende una actividad empresaria y pide un crédito.
- Celebración de contratos por el que el empresario se obliga a una serie de prestaciones con independencia del buena o mala marcha de la empresa.
La insolvencia del empresario es un concepto económico con trascendencia jurídica y ello provoca que no se permite mantener el sistema de ejecuciones individuales visto anteriormente y recogido en el artículo 1911. Esto es lógico, ya que de mantener el anterior sistema sólo cobrarían los acreedores más rápidos o mejor informados, quedando otros sin cobrar.
Se sustituye este sistema de ejecuciones individuales por un procedimiento colectivo, no basado en el principio prior in tempore, potior in iure, sino en el principio pan conditio creditorum, es decir, en dar un trato igualitario a los acreedores. Estos acreedores serán ordenados por categorías.
Principios del ordenamiento que tienen por objeto esta situación.
Hay tres principios básicos que se han ido dando de forma sucesiva o bien se han simultaneado.
1. PRINCIPIO PUNITIVO O SANCIONADOR.
Es el primero que aparece en el tiempo y se dirige a la sanción del insolvente, el haber llegado a esta situación no solo es una muestra de la incapacidad del empresario, también lo es de fraude, por lo que se aparta a la persona del mercado y si es posible se la priva de libertad.
2. PRINCIPIO PAR CONDITIO CREDITORUM O TRATO IGUAL DE LOS
ACREEDORES.
Hay un concurso de acreedores, una pluralidad de los mismos. Nos importa resolver la cuestión de la colectividad que quiere satisfacer sus créditos con un patrimonio insuficiente.
- PRINCIPIO DE CONSERVACIÓN DE LA EMPRESA.
Es el principio más moderno. Aquí se liquida el patrimonio del deudor y con lo obtenido se paga a los acreedores, pero desaparece la empresa y dado que la empresa es un elemento importante del Estado de Bienestar, se intenta mantener esta siempre que sea viable, de lo cual se beneficiaran acreedores, trabajadores y la economía en general. El problema es que para lograr esto se mantienen empresas sostenidas con fondos públicos de forma artificial en el mercado y a costa de los acreedores ( pues verán reducidos sus créditos). Este principio pierde fuerza pero está en la nueva Ley concursal de forma matizada, ya que solo se mantendrán las empresas viables.
Nos encontramos con dos posibles soluciones:
- Acuerdo entre deudor y acreedores: nos encontramos con convenios que pueden ser de: - (^) De espera. Se pide un tiempo para pagar. - De quita. Se pide una rebaja. - De quita y espera Estos convenios implica la conservación de la empresa.
- Liquidación del activo: supone la destrucción de la empresa.
En la Ley concursal vemos como existe el principio de conservación pero de forma matizada: se tiende primero al convenio pero si no queda más remedio se atiende a la liquidación.
Evolución histórica.
En el Derecho Romano encontramos el origen inmediato de las instituciones jurídicas ordenadoras de la insolvencia: los primero es un procedimiento de ejecución personal que permite apoderarse de la persona del deudor. Es la máxima expresión del principio sancionador. Esto evolucionó y se mataba al deudor sino que se le vendía como esclavo y el dinero se añadía al patrimonio del deudor.
De esto se pasa a un procedimiento ejecutivo real, y aquí hay dos procedimientos:
- (^) Se decretaba que los acreedores tomaran posesión del patrimonio del deudor con el fin de mantenerlo, es la toma de posesión del patrimonio.
- Y luego o simultáneamente se ponían en venta todos los bines al mejor postor y el reparto era proporcional.
Este procedimiento de ejecución real tiene una naturaleza privada y penal.
En la Edad Media nos encontramos con el derecho ejecutorio italiano y aquí se empieza a regular los procedimientos de insolvencia siguiente un procedimiento judicial, ya no tiene ese carácter privado. En esta época surgen dos corrientes:
- (^) Continuadora de lo dicho en el Derecho Romano.
- El ejercicio de los Derechos de los acreedores estaría bajo la autoridad judicial.
Suspensión de pagos y quiebra
La quiebra era un procedimiento de ejecución colectiva, se liquidaba a el patrimonio del deudor para con el resultado obtenido satisfacer los créditos. La finalidad básica era liquidar y repartir. La quiebra se calificaba en función de su grado de culpabilidad.
En relación con la suspensión de pagos tenía por finalidad conseguir un acuerdo entre el deudor y los acreedores y se le llamaba beneficio de la suspensión de pagos porque la tenía que pedir el deudor y era un beneficio. En esta institución está claramente vigente el principio de conservación de la empresa.
Esto se recoge en el Cco de 1885. En la quiebra el activo es menor que el pasivo y en la suspensión hay problemas de liquidez ( desbalance).
En 1922 aparece una Ley de suspensión de pagos que modifica la figura de la suspensión de pagos. No sólo se permite que se acojan a la suspensión de pagos empresas con un activo superior al pasivo sino que también lo podrían hacer empresas insolvente pero con posibilidad de acuerdo con los acreedores.
Esta ley se hizo con miras a la quiebra del Banco de Barcelona. La ley de 1922 se pensó como transitoria, pero estuvo en vigor hasta el año 2004 que fue el año de entrada de la nueva Ley concursal.
Esta ley venía a hacer de la suspensión de pagos un procedimiento alternativo a la quiebra, que seguía manteniendo el procedimiento típico de ejecución.
En el Cco de 1929 estaba vigente en materia de quiebra pero había que acudir a diversas leyes para el procedimiento.
La quiebra
Era un procedimiento ejecutivo colectivo en donde los acreedores de un deudor tratan de cobrar sus créditos. El objetivo es la liquidación del patrimonio del quebrado y su reparto entre los acreedores. Dadas sus funciones se necesitan dos requisitos:
- Colectividad de acreedores.
- (^) Un activo para liquidar.
Además nos encontramos con tres presupuestos:
- Presupuesto subjetivo: Tenía que ser un comerciante o empresario, ya fuera persona física o persona jurídica. Es un procedimiento reservado a comerciantes, si no se era comerciante y se era insolvente había un procedimiento paralelo en el Código Civil que era el concurso de acreedores.
Esta diferencia termina con la nueva ley concursal, puesto que el concurso es un procedimiento para cualquier deudor.
- Presupuesto objetivo: para que se pudiera ser declarado en quiebra, es necesario que tenga una situación de sobreseimiento de los pagos corrientes, es decir, una falta en el pago de los créditos.
- Presupuesto formal: Además de una determinada situación económica, la quiebra es un situación jurídica, de tal forma que un empresario sólo estará en situación de quiebra cuando así haya sido declarado judicialmente.
La quiebra no puede ser declarada de oficio por el juez, sino que debe ser solicitada por el propio deudor, estamos en ese caso frente a la quiebra voluntaria. También puede ser pedida por los acreedores y ese caso estamos frente a la quiebra necesaria.
Para la quiebra necesaria hacen falta acreditar una serie de cosas:
- Acreditar que se es acreedor de comerciante.
- Acreditar el desarreglo posterior del deudor. Es decir, es necesario acreditar la falta de pago
Existían varias maneras de acreditación:
El juez declara la quiebra mediante auto, lo declara sin previa audiencia del deudor, lo que plantea problemas con el artículo 24 de la Constitución que proclama la tutela judicial efectiva ante los tribunales. Una sentencia establecía que primaban los intereses generales del comercio: si al deudor ¿¿ se le da audiencia, y se está solicitando la quiebra, mientras el juez decide, el deudor puede deshacerse de sus bines e incluso desparecer, por lo que el TC dijo que el deudor tenía la posibilidad de oponerse a la quiebra una vez declarada, pero a pesar de esa oposición la quiebra sigue tremitándose.
Efectos de la declaración de la quiebra.
- Sobre la persona del deudor:
- Queda inhabilitado para administrar sus bienes y como consecuencia se produce el desapoderamiento de todos sus bienes, derechos y acciones y se produce la retención de su correspondencia.
- Arresto domiciliario a disposición de los órganos de la quiebra para informar de lo que sea requerido en relación con su empresa. El auto de la quiebra lleva implícito la prisión del quebrado, por lo que el TC sustituye la prisión por el arresto domiciliario.
- (^) Sobre los créditos:
- Los acreedores no podrán reclamar sus créditos al margen del procedimiento de la quiebra, es decir, ningún acreedor podrá ir por su cuenta a reclamar el crédito. Nota, ver si este punto está completo
Órganos de la quiebra.
- JUEZ: Dirige el procedimiento y resuelve los conflictos que se pueden plantear. Nombraba a un comisario que actuaba como delegado y auxiliar del juez.
- (^) SÍNDICOS: Eran tres acreedores nombrados por los propios acreedores en Junta General reunidos a tal efecto. Como funciones tenían la tarea de administrar el patrimonio del deudor, liquidar dicho patrimonio y repartirlo entre los acreedores. Es un órgano de administración y liquidación.
Se llama nulidad absoluta porque se supone una declaración necesaria indiscriminada de nulidad, se indican a todos los bienes dentro de esa fecha, , y perjudicaba a los acreedores y agravaba la deuda del deudor.
Este artículo se ha publicado con mucha rigurosidad, luego se aplicó con más cautela. Añadir lo que falte y modificar lo necesario.
Hay que tener en cuenta que esta figura introduce gran inseguridad en el tráfico mercantil.
- Retroacción relativa: Son acciones de impugnación que permitían a los síndicos impugnar determinados actos ( 879 a 882 Cco) Se podían impugnar actos concretos realizados en determinados fechas concretas. Por ejemplo: Transmisión de bienes inmuebles de forma gratuita 30 días antes de la declaración de la quiebra. En estos casos era necesario probar la intención de defraudar a los acreedores.
Estas acciones constituyen una vía más segura puesto que permite recuperar bienes en función de la naturaleza del acto y en función del tiempo en realizar el mismo.
Podemos decir que la retroacción relativa eran una serie de acciones de impugnación o concursales.
En derecho anterior se utilizaban ambas retroacciones.
B. DELIMITACIÓN DE LA MASA PASIVA
Corresponde a los síndicos establecer que acreedores tienen derecho sobre la masa activa. Los síndicos preparan primero una lista de acreedores, y en el auto de declaración de quiebra se establece un plazo para que los acreedores comuniquen el crédito, y se pasará a examinar y reconocer los créditos. El examen se hace por la Junta General de Acreedores que examinan y determinan si se incluyen o no dichos créditos en la quiebra.
Tras esto se realiza la graduación de los créditos y esto se hace de acuerdo con un orden de prelación. Esta graduación era muy importante porque los primeros en la lista tenían más posibilidades de cobrar. En el 913 se recogía el orden y había 4 categorías de acreedores:
- Singularmente privilegiados
- Acreedores privilegiados, la ley los diferenciaba entre privilegio reconocido por el Cco, como por ejemplo al transportista, y privilegios reconocido en el CC.
- Aquellos cuyos créditos constaban en escritura pública o en póliza intervenida por corredor de comercio. Son créditos escrituarios.
- (^) Acreedores comunes, entre los que el Cco diferenciaba entre común por operación mercantil y común por operación civil.
En el 913 también aparecían divisiones, así por ejemplo, los de primera categoría se dividían en la letra a, b...etc.
Esta clasificación estaba desfasada y además en leyes posteriores se vinieron a alterar el orden como por ejemplo lo dicho en el artículo 32 del Estatuto de trabajadores. La LGT y la Ley General de la Seguridad Social también consideraban los créditos por impuestos debidos y cuotas de la Seguridad Social como créditos singularmente privilegiados, con lo que el orden ya no estaba tan claro, aunque en la práctica se veía como dentro del primer grupo estaban trabajadores, Tesorería General Seguridad Social y Hacienda.
Al reformar esto se vía necesaria una “ poda de privilegio” porque el acreedor común nunca llegaría a cobrar de lo contrario. Por otro lado estaba la tendencia a suprimir privilegios a los acreedores públicos, y se dice que estos tenían su razón de ser cuando la salud económica del Estado era menor y la carga impositiva también era menor, ya que de mantenerse también limitaban la posibilidad de cobrar del acreedor común. Además estos acreedores eran los que más información tenían y en ellos los efectos del impago serían distintos, siendo un efecto más débil.
Tras esto los síndicos liquidan los bienes y se va cobrando conforme a la lista elaborada. Cobrarán sin distinción de fecha y a prorrata dentro de cada clase. No se pasará a distribuir los productos de los bienes entre los acreedores de una clase hasta que no queden plenamente satisfechos los de la categoría anterior.
Antes de proceder al reparto hay una serie de deudas que hay que pagar antes de proceder al reparto entre acreedores y son deudas frente a la masa que son aquellas deudas originadas por los gastos de la propia administración de la deuda. La quiebra genera unos gastos propios que son los primeros a liquidar antes de proceder al reparto de los créditos.
También se intenta además que la poda de privilegios reducir los gastos de la masa activa. Esto se puede conseguir acortando la duración del procedimiento.
Calificación de la quiebra.
La calificación enlaza con la clasificación que aparecían en la obra de Salgado de Somoza. Se trata de determinar que juicio merece la conducta del deudor, hasta que punto es responsable de lo que le ocurre. Es una manifestación del principio punitivo sancionador.
La calificación de la quiebra podía ser fortuita, fraudulenta o culpable.
- Fortuita era sinónimo de causal o circunstancial, no se le puede reprochar nada al deudor.
- Culpable. El Cco no da una definición sino que enumeraba hechos que dan lugar a la misma: no hay un ánimo de defraudar pero sí negligencia o desorden, así por ejemplo se citaban gastos domésticos o personales excesivos.
Había otro caso muy importante y era llevar de forma defectuosa la contabilidad.
bien, si el quebrado incumplía el convenio cualquier acreedor podría pedir al juez la rescinsión del convenio y continuación de la quiebra.
Nota: aclarar las dudas en este punto y ampliar si necesario.
Suspensión de pagos
Antes de hablar de la suspensión de pagos hay que hacer referencia a otro tipo de acuerdo, que es el acuerdo al margen de los juzgados.
Se proponer generalmente una espera, son acuerdos extrajudiciales o amistosos. La diferencia entre el acuerdo de quiebra y este último es que aquí sólo se obliga quien da su consentimiento, no todos, y en el marco de la quiebra si se aprueba el acuerdo todos quedan obligados.
Esos acuerdos se dan bastante porque además el deudor ofrece en garantía parte de sus bienes ( si alguien decide ir a la quiebra podría ocurrir que se encontrara con que los bienes ya estuvieran comprometidos).
La nueva Ley concursal no los nombra, porque sirven para eludir los inconvenientes de este procedimiento.
En relación con la suspensión de pagos, podemos decir que es aquel procedimiento que persigue que el acreedor y sus deudores lleguen a un acuerdo bien reduciendo la cuantía de sus créditos, bien concediendo un aplazamiento para el pago o ambas cosas a la vez.
Sólo la puede pedir el deudor y desde el punto de visto del deudor es mejor que la quiebra. Si se pide la suspensión de pagos ya no se puede pedir la quiebra, y por ello muchas veces se intenta un acuerdo, luego la suspensión de pagos y cuando esta se incumple se acude a la quiebra.
Presupuestos suspensión de pago
En primer lugar se ha de dar la condición de empresario del deudor. Para deudores civiles encontraremos el convenio de a quita y espera.
Como segundo presupuesto tenemos la solicitud del deudor, aquí no podríamos encontrar que sea solicitada por los acreedores. A esta solicitud el deudor deberá acompañar de una serie de documentos: balance del activo y del pasivo, relación de acreedores, memoria donde se recogieran las causas que habían motivado la solicitud, proposición para el pago dela deuda ( propuesta de convenio) e indicación de sucursales, agencias o representaciones que tuviera.
Estos documentos hoy en día son insuficientes por la complejidad de las empresas, por otro lado aunque se presentaban esta información era deficientes. Uno de los aspectos que se sabía que había que modificar en una nueva ley era definir los documentos y actualizar la información contable a llevar.
Además de estos documento había que llevar los libros de contabilidad. Se presentaban ante el juez que denegaba o admitía a trámite la solicitud del deudor. De ser así, se ordenaba la intervención de todas las operaciones del deudor y a tales efectos se nombraba tres interventores. El deudor seguía manteniendo el poder de decisión sobre la empresa pero los interventores debía autorizar. Aquí no se pierde la capacidad de obrar.
Los tres interventores eran: 2 eran interventores profesionales porque eran interventores de cuentas y el tercero se llamaba interventor acreedor, porque era uno de los acreedores de entre los más representativos por razón del importe de su crédito. Estos interventores controlaban, teniendo como funciones la de inspeccionar los libros, control de las decisiones e informar al juez sobre el suspenso y sus negocios.
En relación con la retribución de los interventores diremos que era la que el juez señalara (Art. 7 Ley de suspensión de pagos) según su trabajo y siempre que no fuera más de 100 pesetas diarias, pero hay que tener en cuenta no era lo mismo las 100 pesetas de 1922 que las de 1960, por lo que se entendía que había que actualizar dicha cifra. También existía el problema de detectar ciertas corruptelas en relación con los interventores.
Otro problema era que siempre eran nombrados los mismos interventores. El Instituto de contabilidad remitía una lista y de entre los miembros de la lista el Juez elegía. Esto podía obedecer a que el juez conocía al interventor y sabía que era bueno en su trabajo. Con la nueva ley se establece una rotación y la retribución será fijada por arancel ¿?? Para evitar sospechas en relación con este órgano del concurso.
Efectos de la admisión a trámite de la suspensión de pagos. ¿Y procedimiento?
Paralización de las acciones individuales: ya no se puede reclamar nada al margen de este procedimiento. Mientras se tramita este expediente no se podrá pedir la quiebra y lo que se hacía era pedir la suspensión de pagos antes de que se solicitara la quiebra.
No sólo es que no se pudiera pedir la quiebra, es que la suspensión de pagos era preferente. Sí había solicitud de quiebra y en ese tiempo el deudor presentaba la suspensión de pagos, esta última tenía preferencia.
Como segundo efecto el suspenso no cesa en la administración y dirección de su empresa.
La admisión a trámite de la suspensión de pagos no implicaba la extinción del contrato de trabajo, pero frecuentemente junto a este expediente también se incoaba expediente de regularización de empleo, porque la situación de la empresa indicaba que era necesario extinguir contratos de empleo.
Ver si falta algo aquí.
Dentro de los cometidos de los interventores encontramos el redactar un informe que debía referirse a la exactitud del activo y del pasivo del balance, al estado de la contabilidad y a la certeza o inexactitud de las causas que según la memoria presentada por el deudor hubieran originado las causas de la suspensión de pagos.
Además era importante reducir los privilegios ( recordemos que había acreedores singularmente privilegiados). Y no podemos olvidar la cuestión de la retroacción absoluta, era necesario abandonar este sistema, ya que había que intentar recuperar bienes pero no de forma tan drástica.
Como anteproyectos de la ley concursal tenemos el de 1959, 1983, 1995 y el de 2002 que finalmente se convertiría en Ley.
El de 1995 es el antecedentes de la actual Ley. En los años 80 en muchos países se reformaron estas materias y se aspiraba a lograr mantener la empresa, por lo que el anteproyecto de 1983 no tiene nada que ver con la actual Ley.
Hoy se plantea asta que punto hay que mantener en el mercado una empresa en crisis. Nos alejamos del principio de conservación de la empresa. La conservación es prioritaria pero no se mantiene pese a todo.
Cada vez que había una crisis se planteaba la reforma de esta materia.
Ley concursal
Nos encontramos con un procedimiento dividido en tres fases:
- Fase común: Aquí hay una delimitación de la masa tanto activa como pasiva, se nombran los diferentes órganos del concurso...
- Tras la fase común se abre una nueva fase que puede ser de convenio.
- Esta es la segunda solución y por ello esta sería la fase de liquidación.
Otra opción a tener en cuenta es que sólo encontremos que existe fase común. La ley 8/2003 entro en vigor el 1/1/04 ( copiar que número de ley es).
Principios que presiden la ley.
La ley concursal se preside por el principio de unidad legal, unidad de disciplina y unidad de sistema.
En cuanto al principio de unidad legal encontramos que en un solo texto se regula la materia concursal. En relación con la unidad de disciplina vemos que se regula un único procedimiento y se unifica el tratamiento de deudores ya sean comerciantes o no. Vemos como se refunde en un único procedimiento cuatro procedimientos: quiebra, suspensión de pagos, concurso acreedores y convenio de quita y espera. Ahora tenemos un nuevo procedimiento que se denomina concurso de acreedores. También hay un procedimiento que la ley llama abreviado para la insolvencia de escasa entidad. Art. 190 y 191 de la ley concursal. Se introducen simplificaciones en el proceso general.
Por último tenemos la unidad de sistema: la ley atribuye la regulación de todas las materias al juez que tramite el procedimiento concursal. Todos los aspectos relacionados con el deudor serán resueltos por el juez del concurso y aquí aparece esta figura.
La ley concursal aprovecha la cuestión para crear juzgados de lo mercantil, pero estos no conocen de toda la materia mercantil.
Presupuestos para las declaraciones del concurso.
Presupuestos subjetivos: Art. 1 ( Ver art.) de la Ley concursal. Procede respecto de cualquier deudor ya sea persona natural o jurídica. También cabe concurso del deudor fallecido. Este es el concurso de la herencia. Cuando los herederos aceptan pura y simplemente no entra en juego el procedimiento concursal porque los herederos se hacen cargo de las deudas. De ser así se declara el concurso de los herederos, no de la herencia. Si iniciado el procedimiento de concurso el concursado fallece, el concurso no termina sino que continúa con el concurso de la herencia. Aclarar este último punto por si hubiera error.
La ley excluye de su ámbito de aplicación a entidades de derecho público. No se puede aplicar a organismos públicos, entidades dentro de la organización territorial del Estado y demás entes de derecho público. Aquí la óptica que opera no es la del beneficio sino la de consecución de una serie de servicios de interés general de forma que al falta de rentabilidad no es uno de los elementos básicos de este tipo de entidades o de las empresas públicas.
Presupuesto objetivo: Se recoge en el artículo 2 de la ley (Ver artículo). Las declaración del concurso procede en el caso de insolvencia del deudor común. El presupuesto objetivo es la insolvencia. A continuación la ley da una definición de insolvencia. Copiar. Basta con encontrarnos con que el deudor no cumple de forma general, pero la dificultad de esta definición es saber que se entiende por regularmente.
Una novedad que se plantea es que la insolvencia puede ser actual o inminente. Si es actual es que no puede cumplir ya con sus obligaciones. Si es inminente es que el empresario prevé que no podrá cumplir regularmente y puntualmente sus obligaciones. En el caso de insolvencia actual el deudor tiene el deber de pedir el concurso. Si la insolvencia es inminente se puede acoger voluntariamente al mismo. Otro problema a determinar es cuando se considera que una insolvencia es inminente.
Presupuesto formal: La declaración de concurso no puede realizarse de oficio sino en virtud de solicitud del deudor y de otros legitimados. Hay que tener en cuenta que además del acreedor hay más legitimados.
Es un estado legal que ha de ser declarado por el juez a solicitud del deudor y otros legitimados. Es competente para conocer del concurso el juez de lo mercantil en cuya jurisdicción tenga el deudor el centro de sus intereses principales. Si el lugar donde tiene el centro de sus intereses principales no fuera el mismo que su domicilio será también competente a elección del solicitante el juez de lo mercantil en cuyo territorio se encuentre su domicilio (siempre que el domicilio esté en España).
22/11/
Clases de concurso y legitimación
Si la solicita el deudor lo que nos encontramos es un concurso voluntario, si el deudor es persona jurídica es competente para decidir sobre la solicitud el órgano de administración u órgano de liquidación.
causas del estado en que se encuentre y de las valoraciones y propuestas sobre la viabilidad patrimonial.
- Si el deudor fuera persona casada, indicará en la memoria la identidad del cónyuge, con expresión del régimen económico del matrimonio.
- Si el deudor fuera persona jurídica, indicará en la memoria la identidad de los socios o asociados de que tenga constancia, de los administradores o de los liquidadores y, en su caso, de auditor de cuentas, así como si forma partes de un grupo de empresas, enumerando las entidades integradas en éste, y si tiene admitidos valores a cotización en mercado secundario oficial.
- Si se tratase de una herencia, se indicarán en la memoria los datos del causante.
- Un inventario de bienes y derechos, con expresión de su naturaleza, lugar en que se encuentren, datos de la identificación registral en su caso, valor de adquisición, correctores valorativas que procedan y estimación del valor real actual. Se indicarán también los gravámenes, trabas y cargas que afecten a estos bienes y derechos, con expresión de su naturaleza y los datos de identificación. Este es un inventario del activo.
- Relación de acreedores, por orden alfabético, con expresión de la identidad de cada uno de ellos, así como la cuantía y el vencimiento de los respectivos créditos y las garantías personales o reales constituidas. Si algún acreedor hubiera reclamado judicialmente el pago, se identificará el procedimiento correspondiente y se indicará el estado de las actuaciones. Este es el inventario del pasivo.
En el punto 3 del artículo 6 se habla de los documentos que se habrán de aportar si el deudor estuviera obligado a llevar contabilidad ( recordemos que este procedimiento no sólo se aplica a empresarios). Estos documentos son:
- Cuentas anuales , y en su caso, informes de gestión o informes de auditoria correspondientes a los tres últimos ejercicios.
- Memoria de los cambios significativos operados en el patrimonio con posterioridad a las últimas cuentas anuales formuladas y depositadas y de las operaciones que por su naturaleza, objeto o cuantía excedan del giro o tráfico ordinario del deudor.
- Estados financieros intermedios elaborados con posterioridad a las últimas cuentas anuales presentadas, en el caso de que el deudor estuviese obligado a comunicarlos o remitirlos a autoridades supervisoras.
- En el caso de que el deudor forme parte de un grupo de empresas, como sociedad dominante o como sociedad dominada, acompañará también las cuentas anuales y el informe de gestión consolidados correspondientes a los tres últimos ejercicios sociales y el informe de auditoría emitido en relación con dichas cuentas, así como la memoria expresiva de las operaciones realizadas con otras sociedades del grupo durante ese mismo período. Aquí se presentará el informe de auditoría más el informe de las operaciones con sociedades del grupo en los tres últimos años. Hay por tanto dos memorias, está segunda se presenta si la sociedad está en un grupo de empresas.
Por otro lado encontramos que se han de presentar estados financieros intermedios elaborados con posterioridad a las últimas cuentas anuales
presentados, pero sólo si el deudor está obligado a comunicar dichos estados financieros.
Básicamente están obligadas las entidades aseguradoras ( que lo comunican a la Dirección General de Seguros y fondos de pensiones); las entidades bancarias ( que lo hacen al Banco de España) y las empresas de servicios de inversión, que son miembros de los mercados y la bolsa y los hacen ante la CNMV ( Comisión Nacional Mercado de Valores).
Si faltara alguno de estos documentos o algún dato exigido por la ley , el deudor ha de expresar en la solicitud la causa de la omisión.
Solicitud acreedores.
Básicamente lo primero a acreditar es que se es acreedor del deudor y lo segundo a acreditar es la insolvencia. El deudor ha de expresar origen, naturaleza, importe, fecha, adquisición y vencimiento del crédito y de este ha de acompañar documento acreditativo. Es decir, hay que acreditar que se es deudor.
La solicitud deberá fundarla bien en un título por el que se haya despachado ejecución o apremio sin que del embargo resultaran bienes bastantes para el pago, o bien pueden fundamentarla en la existencia de hechos que la ley considera que son indicadores de la insolvencia y que básicamente son los mismos que la ley marcaba para la presunción de conocimiento de la insolvencia.
Se han de expresar los medios de prueba de los que se valga el solicitante o pretenda hacerse valer, acreditando los hechos en los que fundamenta su solicitud, teniendo en cuenta que la prueba testifical no es suficiente por sí misma. La novedad de la ley es que se notificará al deudor que se ha solicitado concurso y se le emplazará para que pueda defenderse.
29/11/
Declaración del concurso.
El juez analizará la solicitud en el mismo día o en el siguiente día hábil. Si estima que la solicitud o documentación adolece de algún defecto dará un plazo de 5 días para su subsanación.
Si la solicitud es presentada por el deudor, el juez dictará auto declarando el concurso si considera que la insolvencia del deudor ha resultado acreditada.
Si la solicitud ha sido presentada por otros legitimados el juez dictará auto admitiendo a trámite la solicitud, y ordenará el emplazamiento del deudor con traslado de la solicitud para que comparezca en el plazo de 5 días, y en ese plazo de 5 días puede formular oposición. Cuando se admite a trámite la solicitud, el juez podrá adoptar las medidas cautelares que considere necesarias para asegurar la integridad del patrimonio del deudor. Por ejemplo puede determinar el embargo preventivo de bienes y así conciliamos la audiencia previa del deudor con el interés de acreedores.
Tras esto caben dos posibilidades:
El auto de declaración del concurso tiene efectos inmediatos: se abre una fase común de concurso, el deudor es declarado formalmente concursado y se nombra los administradores concursales. La declaración de concurso tiene efectos sobre el deudor, acreedores, créditos y contratos.
Nombramiento de los administradores concursales: órganos del concurso.
Habíamos visto la figura de los síndicos, interventores, junta acreedores, juez, Ministerio Fiscal.
Aquí se simplifican los órganos del concurso y se reducen los órganos necesarios a dos:
- Juez
- Administrador concursal.
La junta de acreedores ya no es un órgano necesario. En fase de convenio los acuerdos se someten a la junta de acreedores, pero la primera propuesta que se discute al fina del a fase común se aprueba por el procedimiento de adhesiones. ( los acreedores se pueden adherir o no), por lo que el procedimiento puede acabar en la fase común.
El juez es el órgano rector del procedimiento. Se le atribuyen amplias facultades de dirección, supervisión y control sobre la actuación de los demás órganos y amplias facultades de decisión. Se reducen los órganos del concurso.. Dentro de las facultades de decisión tenemos la adopción de medidas cautelares, la admisión a trámite o no de la solicitud del concurso, el cese o nombramiento de los administradores. Comprobar si puede cesar y nombrar o sólo cesar.
En relación con los administradores concursales tenemos que la administración concursal es un órgano colegiado integrado por tres miembros. Uno de los administradores concursales ha de ser un abogado con experiencia profesional de al menos 5 años en el ejercicio efectivo. En principio no se especifica en que materias ha de tener experiencia profesional.
El segundo ha de ser auditor de cuentas, economista o titulado mercantil colegiado con igual experiencia profesional de 5 años mínimo.
El tercero será un acreedor. Este puede ejercer sus funciones o designar un profesional economista o auditor de cuentas.
El acreedor ha de ser titular de un crédito ordinario o con privilegio que no esté garantizado. Si el acreedor fuese persona jurídica deberá designar un profesional que tendrá que ser auditor de cuentas, economista o perito mercantil colegiado.
Si no es una persona jurídica sino natural podía participar en la Administración concursal o bien designar a un profesional, y aquí el profesional deberá ser auditor de cuentas...etc.
Por último hay que hacer referencia a cuando el procedimiento es abreviado, aquí solo hay un administrador concursal, no tres y nos encontramos con un órgano unipersonal.
Nombramiento
Aquí lo realiza el juez, en el mismo auto por el que declara el concurso. El administrador concursal que sea acreedor será nombrado entre aquellos acreedores en los que concurran las circunstancias que prevea la ley. Respecto de los Administradores profesionales serán nombrado también por el juez que emitirá su nombramiento de un listado de profesionales que enviará el Registro Oficial de Auditores de Cuentas y los Colegios Profesionales en el mes de diciembre de cada año.
Una vez nombrado el que ha sido designado ha de comparecer ante el juzgado en el plazo de 5 días desde que reciba comunicación para manifestar si aceptar o no el cargo. Puede aceptar o no, y quien sin justa causa no compareciera o no aceptara el cargo no se le podrá designar administrador concursal durante el plazo de 3 años. La retribución del administrador concursal va en función de la cuantía del activo y el pasivo del concurso.
Si no acepta, el juez hará un nuevo nombramiento. La Administración concursal se compone de 3 miembros, pero la ley quiere que en cuanto acepten dos el órgano de administración comience a funcionar.
A partir de la aceptación el administrador concursal sólo podrá renunciar por causa grave.
En el artículo 28 de la ley concursal aparece el régimen de incompatibilidades para el ejercicio del cargo de la administración concursal. Así comienza el artículo 28 diciendo que no podrán ser administradores concursales quienes no puedan ser administradores de sociedades anónimas o de responsabilidad limitada... Así nos remitimos a los artículos 124 de Ley de Sociedades Anónimas y 58 de Ley de sociedades de responsabilidad limitada. Estos artículos fueron reformados por la Ley concursal. Copiar lo dicho en estos artículos.
Tampoco podrán ser administradores concursales quienes hayan prestado servicio profesional al deudor o personas especialmente relacionadas con el deudor ( últimos tres años anteriores al concurso). En el artículo 93 (Copiar) tenemos quienes son las personas especialmente relacionadas con el deudor, como pueden ser su cónyuges... en general su familia. En el caso de persona jurídica personas especialmente relacionadas son los socios, titulares de un determinado capital social, administradores de la sociedad y sociedades que forman parte de un mismo grupo. Todo esto se recoge en el artículo 93.
Tampoco pueden ser nombrado administrador concursal acreedor ninguna persona especialmente relacionada con el deudor. Ni tampoco quien sea competidor del deudor o forme parte de un grupo de empresas competidoras del deudor.
No podrán ser administradores concursales en un mismo concurso quien esté entre sí vinculados profesional o personalmente. Ejemplo: el abogado y el economista no pueden tener relación.
Además de estos límites, la ley impone un límite temporal. Concretamente no puede ser nombrado administradores concursales quienes hubieran sido designados para ese cargo en el mismo juzgado en tres concursos dentro de los dos años anteriores.
