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TEMA 1: EVOLUCIÓN, CONCEPTO Y FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL
1. PLANTEAMIENTO.
El derecho, en general, es un conjunto de normas jurídicas que pretende regular a los sujetos que viven en una determinada sociedad. Al principio las normas mercantiles eran normas con carácter dispositivo, en la actualidad tienen más carácter imperativo. Dentro del derecho hay distintas clasificaciones (Ver derecho civil)
1.. Características del derecho mercantil.
• Derecho público y privado: el derecho mercantil se mueve en el derecho privado.
a) Como derecho privado
• Privado : el derecho mercantil forma parte del derecho privado. Cada día es más
difícil de aplicar en sentido riguroso porque cada día hay más confluencia entre derecho público y privado. P.ej., en el mercado de valores, parte del derecho mercantil se basa en derecho público; es semipúblico, cada día proliferan las normas jurídico-públicas dentro del derecho público. Hay determinados sectores donde no se puede decir que haya una perfecta separación entre público y privado. b) Como derecho especial ;
• Especial : lo clasificamos como un derecho especial frente al derecho común como
es el derecho civil. El derecho mercantil solo lo aplicaremos a determinados sujetos. En principio, el derecho mercantil se aplica a los empresarios pero si otros sujetos utilizan figuras jurídico-mercantiles, se le aplica el derecho mercantil P.ej., si firmamos un cheque o utilizamos una letra de cambio, un cheque, un contrato,... Figuras jurídico-mercantiles; letra, cheque, contrato, etc. Cuando la prestación de servicios tenga ciertas características será del derecho mercantil: que no sea un hecho aislado, profesional,…. Debemos delimitar cuándo un contrato será del derecho mercantil y cuándo del civil. c) Como derecho de los empresarios ;
• Es el derecho de los empresarios : reconocemos el carácter profesional. Decimos
que es un derecho profesional porque hablamos de los empresarios y la actividad empresarial.
1.2. Elementos fundamentales del derecho mercantil.
• Elemento objetivo, la empresa
• Elemento subjetivo, el empresario
Todo lo que forma parte de la actividad empresarial forma la empresa y el empresario es el titular de la empresa. La empresa es una persona jurídica. Jurídicamente, responde siempre el empresario, no podemos dirigirnos contra la empresa, demandar los bienes, a los trabajadores,… debemos dirigirnos contra el titular de la empresa. La empresa es un instrumento para el empresario. Queda al margen del derecho mercantil, p.ej., la explotación agrícola, ganadera, actividades profesionales como abogados, médicos,… que tienen su propia legislación; eso no es una empresa. Son actividades donde el servicio que dan estos sujetos es personal. Es diferente a lo que es la producción en masa. Con independencia de que si después unos médicos decidan constituir una sociedad, forma jurídico-mercantil; entonces se someterán al derecho mercantil. En la actividad mercantil, suele presentarse siempre, frente a la empresa, los consumidores (si consumen) y usuarios (si son usuarios de un servicio). Solo aparece si la actividad es entre empresa-consumidor, no entre empresas. El derecho de consumidores y usuarios es una especialización, cuya regulación tendría prevalencia entre derecho mercantil y civil.
La manifestación positiva del derecho mercantil está en el CÓDIGO DE COMERCIO (1885). Sigue siendo vigente, pero cada año, por la entidad de las figuras hay que regularlas por leyes especiales. Esto se llama DESCODIFICACIÓN DEL CÓDIGO.
Así vamos reformando cada una de las normas jurídico-especiales.
Y junto al Código de Comercio está la legislación de desarrollo que regula: ley de sociedades anónimas, ley de SRL, ley que regula la letra de cambio, …. Derecho mercantil: parte del derecho privado que comprende el conjunto de normas jurídicas, relativos a los empresarios y a los actos que surgen en el ejercicio de su actividad profesional en el mercado.
2. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO MERCANTIL.
Diferenciamos dos grandes períodos:
1. Desde los orígenes del derecho mercantil hasta la codificación:
a) Baja Edad Media
b) Estados modernos o Edad Moderna
Son dos períodos donde, respecto al derecho mercantil, hay grandes diferencias.
2. Desde la codificación a la actualidad
2.1. Desde los orígenes del derecho mercantil hasta la codificación.
1.a: Baja Edad Media
En la Baja Edad Media es cuando ya podemos hablar del derecho mercantil como derecho especial frente al derecho común. En los antiguos pueblos sí existían algunas figuras jurídico- mercantiles pero no estaba regulado por un derecho mercantil. P.ej., en el derecho romano, derecho muy flexible se adaptaba a las nuevas normas jurídico-mercantiles. Cuando el derecho romano se unió al derecho germánico y al derecho canónico formando el derecho común, se hizo más riguroso, lo que no satisfacía las necesidades del pueblo, lo que hizo necesario la aparición de un derecho especial(derecho mercantil).Cuando el derecho deja de ser tan flexible, el derecho se transforma en derecho común, aparece la necesidad de un derecho mercantil. Todo esto se incentiva porque el comercio está en auge, lo que hace que el derecho común se vea desbordado, los comerciantes son los incipientes del derecho mercantil. Fue a partir del s. XI cuando tenemos un comercio en auge y aparecen nuevas figuras. Pero se basaba solamente en el comercio y los sujetos eran los comerciantes. Nace el derecho mercantil gracias a esa revolución comercial. En este momento aparece la clase social de los mercaderes y son los primeros interesados en que esa actividad comercial esté regulada, que se producía en ferias y mercados. Necesitaban una seguridad en ese mercado. Los propios mercaderes hacen nacer ese derecho mercantil. Hacen recopilaciones de usos y costumbres, de lo que era práctica habitual en esos mercados o ferias. Estos mercaderes se organizaban en CORPORACIONES DE MERCADERES, que tenían sus propios estatutos, Este derecho nace como un derecho personal, se aplicaba sólo a comerciantes y mercaderes y también se aplicaba a aquellos sujetos que concluían operaciones con ellos, que confrontaban con ellos en su actividad
Este incipiente derecho mercantil se caracteriza por lo siguiente: Es un derecho autónomo : es autónomo tanto en el plano de las fuentes como en el plano de la jurisdicción. Es un derecho autónomo en el plano de las fuentes porque ellos generan su propia normativa (cada corporación de mercaderes tenían sus estatutos que eran recopilaciones de los usos y costumbres en su actividad). Autonomía en la jurisdicción: tenía sus propios tribunales, llamados TRIBUNALES CONSULARES. Eran tribunales que enjuiciaban siempre que hubiera dos elementos: que el sujeto enjuiciado fuera comerciante y que los actos a enjuiciar fuesen actos de comercio. Los Tribunales Consulares surgen ante las quiebras, las declaraciones de concurso,… pues en tales situaciones hay muchos intereses en juego. Hoy en día hemos vuelto a la especialización, ya que en cierto momento desaparecieron..
¿Quién es comerciante? El que desarrolla la actividad y que estuviera dado de alta en las corporaciones de mercaderes.
como un derecho especial. El derecho mercantil pasa de ser el derecho de los mercaderes a ser el derecho de los actos de comercios. (Sistema objetivo frente al sistema subjetivo). Hoy en día es un derecho especial por la materia que regulan pero no como un derecho privilegiado. En la exposición de motivos el legislador informa lo que pretende con la recopilación. En la exposición de motivos se dice que pretende eliminar el derecho mercantil como un derecho para ciertos sujetos, sino que lo crea como un derecho que se aplique a unos actos y no a unos sujetos determinados, una tesis objetiva, para crear una igualdad entre todos, según las ideas del momento, con independencia del estatus social del sujeto que realiza el acto. Lo hacen los dos Códigos de Comercio creados en España.
A lo largo del código se producen contradicciones:
1 contradicción Aunque en la exposición de motivos se dice que se hará sobre el
acto y no sobre el sujeto, el legislador se contradice a lo largo de las normas; podemos ver que en muchos de los artículos se habla directamente de los sujetos; ya que hay artículos que están destinados a un sujeto en concreto al comerciante o empresario. P.ej., en los primeros artículos.
2 contradicción Art. 244 del Código de Comercio: “Se reputará comisión mercantil
el mandato, cuando tenga por objeto un acto u operación de comercio y sea comerciante o agente mediador del comercio el comitente o el comisionista” Se considerarán una prestación de servicios como parte del derecho mercantil si el acto es un acto comercial, señalando que una de las partes sea comerciante lo que vuelve a utilizar un derecho subjetivo. F 0 A FF 0 A Enecesario darse de alta. Derecho subjetivo Problema: ¿Cuándo es derecho civil y cuándo derecho mercantil? Es importante, sobre todo, para calificar ciertos actos como actos de comercio, cuáles son actos de comercio y se regularán por el derecho mercantil. Pero para definir eso, utiliza el derecho subjetivo.
3 contradicción El tercer problema que dan estos códigos es el carácter perenne,
ya que el código regula el mercado, y como el mercado es variable, evoluciona, y por ello el código también tiene que ser variado debido a la evolución del mercado, luego el carácter perenne no puede cumplirlo. El código necesita reformarse constantemente. Los códigos siguen existiendo, todos se contradicen en respecto a que dicen que son códigos objetivos salvo el código alemán que admite que sigue un sistema subjetivo. En la actualidad, para quedar sometido al derecho mercantil no es necesario darse de alta en ninguna corporación para quedar sometido, sólo es necesario hacer un acto de comercio. En estos códigos se abre la condición de comerciante a cualquier sujeto, ya no solo se regula actividad comercial, sino también la actividad industrial, la prestación de servicios,…etc. 2.3. Corrientes unificadoras del derecho mercantil y civil. Estas tendencias aparecen a finales del siglo XVIII, a partir del s.XIX; aparecen corrientes unificadoras del derecho privado. En España no lo tenemos unificado. Hay una corriente que pretende esa unificación por lo menos en materia de obligaciones y contratos. P.ej.: transporte, compra-venta,... que se regulan en el Código Civil y en el Código de Comercio. La doble regulación de estas materias provoca grandes problemas de jurisdicción. Si estuviese unificado no habría ese problema. En el 2002 se ha publicado una ley que unifica ciertas regulaciones donde confluye derecho mercantil y civil. Se están aprobando leyes que unifican aspectos concretos para solucionar estos problemas.
2.4. Derecho mercantil como derecho de la empresa. La teoría de la empresa como término para unificar el derecho mercantil es muy nuevo. La teoría que tiene más aceptación es la teoría de la empresa, se dice que hay derecho mercantil donde hay una organización empresarial, el derecho mercantil regula los actos de empresa. Esto tiene problemas porque no todo lo que tiene que ver con la organización de la empresa es materia del derecho mercantil. El término comerciante se cambia por el término empresario. La organización de la empresa existe en todos los sectores. Por eso, hoy en día se dice que el derecho mercantil está delimitado por una organización empresa y es el derecho de los empresarios, sea en el sector que sea. Esta Teoría de la Empresa tiene ciertas críticas:
Algunos autores dicen que no todo lo que tiene la empresa tiene que ver con el derecho mercantil. P.ej., también confluye el derecho fiscal. El término comercio ya no se utiliza, se utiliza el término empresario. El término comercio está dentro del término empresario que es más amplio y que además de comercio tiene industria y servicios.
2.5. Tendencias evolutivas actuales. Hay tres cuestiones:
• Actividad económica y derecho mercantil : la actividad económica delimita el
derecho mercantil y sobre la actividad económica está el sistema económico. Pero no podemos distinguir al derecho mercantil como política económica. El derecho mercantil no es sólo el derecho del sistema capitalista; el sistema económico delimita mucho el derecho mercantil pero no podemos identificar el derecho con el sistema capitalista. El sistema económico y las normas que rige vienen delimitado en la Constitución Española. Las directrices que regulan la actividad económica van a estar limitadas por la constitución, y estas directrices van a influir en el derecho mercantil. La potestad legislativa sobre el derecho mercantil lo tiene el Estado aunque con las Autonomías hay Estatutos que influyen en el derecho mercantil. TENDENCIAS ACTUALES DEL DERECHO MERCANTIL:
• Unificación en determinado ámbito del derecho privado (p.ej: en materia de
obligaciones y contratos);
• Protección de los consumidores y usuarios : existe una ley de 1884 en
materia de protección de consumidores y usuarios y está por encima de las leyes del derecho civil y del derecho mercantil.
• Se vuelve a la uniformidad del derecho mercantil a nivel internacional,
aunque a nivel interno tenemos cada vez menos uniformidad por la capacidad de legislar de distinta manera de cada comunidad autonómica. (La Comunidad Europea lo que intenta es llegar a la uniformidad. Nuestro derecho mercantil está en parte sometido a las directrices comunitarias).
• Hay una mayor intervención de la Administración Pública en el derecho
mercantil , regulando a través de normas administrativas en la actividad empresarial. Estas normas de carácter público regulan determinados aspectos de los mercados de valores y reconociéndose una sanción en algunos casos; tiene una función sancionadora en determinados sectores del mercado.
• Estamos en un periodo de descodificación del derecho mercantil. La
importancia que le dábamos a los códigos en el siglo XIX ya no es tan relevante. El código pierde contenido porque determinadas figuras que aparecieron en el código se regulan ya en leyes especiales, p.ej., SA. Hay una pérdida de valor del Código de Comercio debido al vacío de contenido que se está produciendo. Parece que hay una tendencia a mantener los códigos, pero los códigos especiales. p.ej hay una propuesta de código (no existe, es sólo propuesta) del 2002 en materia de sociedades. El derecho mercantil ha adquirido tales dimensiones que es casi imposible mantener un único código. Pero surge un problema: las leyes especiales no se aprueban todas por la misma Comisión, de la misma forma, y pueden surgir grandes diferencias, a veces hay una contradicción. El Código de Comercio mantiene ciertas normativas generales que relaciona todo y después las leyes especiales regulan cada una de las partes del derecho; así que el código ayuda a mantener el derecho y solucionar diferencias, por eso se sigue utilizando.
3. CONCEPTO Y SISTEMA DEL DERECHO MERCANTIL ESPAÑOL.
El concepto del derecho mercantil en la Baja Edad Media es distinto al concepto de la actualidad. Podemos delimitar a un concepto del derecho mercantil pero en un momento determinado, porque la realidad que regula el derecho mercantil es el mercado y este está en actividad continua, va variando. Tiene una nota de historicidad muy relevante. El concepto de derecho mercantil viene dado por la propia doctrina. “El derecho mercantil es la parte del derecho privado que comprende en conjunto de normas jurídicas que compete al empresario y a los actos que regula éste dentro de su actividad económica.”
plaza; y a falta de ambas reglas, por las del Derecho común. 2.Serán reputados actos de comercio los comprendidos en este Código y cualesquiera otros de naturaleza análoga.” Dice que la primera norma aplicable va a ser el código de comercio y por la legislación de desarrollo. La segunda fuente es los usos y las costumbres, que son las prácticas habituales en el mercado. (En sus orígenes el derecho mercantil era un derecho consuetudinario. Por eso, los usos y costumbres los mantenemos en 2º lugar). En tercer lugar dice que si no tenemos una norma aplicable acudiremos al derecho común que entendemos como el derecho civil. Legislación mercantil: los actos de comercio se regirán por las leyes que hay en el Código de Comercio por la legislación mercantil de desarrollo del Código de Comercio. Estamos alterando la jerarquía del Código Civil. Aclaraciones del derecho común:
• La jerarquía de fuentes, hoy en día se interpreta, no sólo se aplica a una actividad
comercial, también a una actividad industrial, actividad de servicios,... Actos de comercio y cualquier otro acto mercantil.
• El legislador no define lo que es el acto de comercio, no lo tenemos en España. En el
apartado 2º del Art. 2 del Código de Comercio se dice lo que es un acto de comercio pero no lo define, sólo dice que se regula lo que viene en el Código de Comercio, que ya sabemos, no aclara nada. La delimitación de lo que se entiende por acto de comercio, aunque lo intenta el legislador, no aclara nada, no nos da una limitación concreta de lo que se entiende como acto de comercio. Eso es criticado. Críticas al Art. 2:
•..1 Ámbito de aplicación.
•..2 Falta una delimitación del acto de comercio.
Título IV, Art. 50 y ss: tenemos normas generales sobre el contrato mercantil, con independencia de las normas especiales que pueden alterar los principios generales.
Art. 50 del Código de Comercio: “Los contratos mercantiles, en todo lo relativo a sus requisitos, modificaciones, excepciones, interpretación y extinción y a la capacidad de los contratantes, se regirán en todo lo que no se halle expresamente establecido en este Código o en Leyes especiales por las reglas generales del Derecho común.” Da otra prelación de fuentes diferente al Art. 2: ley mercantil y derecho común (derecho civil). Elimina los usos y las costumbres. Esta especialidad tiene su aplicación en los contratos mercantiles. El Art. 2 es general en todo el derecho mercantil excepto si nos encontramos con ciertos actos donde se aplica el Art. 50. Así que donde más se usarían los usos y costumbres, en los contratos, se acaba en el Art. 50. (Importante relacionar en la jerarquía de fuentes los Art. 2 y 50).
5.1. Legislación mercantil. Considerada como la primera fuente del derecho mercantil, cualquier norma indistintamente del rango (reglamento, ley, orden ministerial,…) que tenga, es la ley en un sentido amplio, como el Código de comercio de 1885, la legislación mercantil del desarrollo, la potestad legislativa de las Comunidades Autónomas y las organizaciones internacionales como la Comunidad Europea. (En ese orden) Legislación de desarroll0 = todas aquellas normas que desarrollan las normas del Código de Comercio. (recordar problemas del Código de Comercio, características, y que el Código de Comercio vigente es el de 1885). a) Código de Comercio ; sigue un sistema objetivo, y tiene carácter perenne, aunque durante todo el código contradice estas características. (ver evolución histórica) b) Legislación mercantil de desarrollo ; son los textos legales que desarrollan el Código de Comercio. Determinadas figuras del Código de Comercio se sacan y se regulan en leyes especiales. Las normas mercantiles nacieron como dispositivas pero tendemos a crear cada día más normas imperativas. c) La potestad legislativa de las Comunidades Autónomas ; Artículo 149 de la Constitución española. Se pretende mantener la unidad teniendo la competencia en materia mercantil el propio Estado. Pero en determinados sectores hay interferencias de las regulaciones de las Comunidades Autónomas debido a los estatutos. Esto trae problemas cuando se sale de la Comunidad Autónoma, estos problemas se solucionan con leyes de armonización a nivel nacional, en los criterios básicos que haya una unidad a nivel nacional.
d) La potestad de determinados organismos internacionales como la Comunidad Europea ; se intenta que haya un mercado común entre todos los estados de la Unión Europea, y esto viene de mano del derecho mercantil. Se intenta armonizar el derecho mercantil en todo aquello que sea necesario (p.ej.: las sociedades capitalistas, las sociedades personalistas no son necesarias de armonizar pues no van a actuar en distintos estados de la Comunidad Europea). El derecho derivado emana de los distintos órganos europeos. Tenemos normativas que emanan de la Constitución de la Comunidad Europea y del derecho derivado.
5.2. Los usos de comercio. Son fuentes de segundo grado cuando se aplica el artículo 2 del Código de Comercio. Será siempre así excepto en materia de contratos. Diferencias entre el derecho y los usos y costumbres:
• El derecho es una manifestación reflexiva de la labor del legislador. Regula en función
de la realidad, derecho civil,…
• Los usos y costumbres tienen una manifestación espontánea, nace de la práctica, se
ha empezado a usar y sigue. Podemos clasificar los usos en: a) Usos comunes o generales ; son aquellos usos que se aplican a todo el ámbito del derecho mercantil. b) Usos especiales ; son aquellos usos que se aplican a un sector determinado del derecho mercantil. También podemos clasificarlos según el ámbito territorial: a) Usos internacionales. b) Usos nacionales. c) Usos regionales.
¿Puede ir un uso contra una norma? NO. Cabría un uso contra una norma si la norma tiene carácter dispositivo, lo que significa que las partes contratantes pueden elegir e usar un uso frente a una norma. Cuando es imperativa, nunca.
VENTAJAS Y DESVENTAJAS DEL USO:
Ventajas : La ventaja de los usos y costumbres frente a las normas es la cercanía del uso con la realidad económica que regula. Desventajas :
• El uso tiene que ser demostrado; la ley es conocido por el juez y no debe probarse. El
uso puede ser demandada por la parte interviniente o el juez puede hacerlo DE OFICIO sin petición de las partes.
• ¿Cómo se prueba el uso? Es un problema, salvo cuando existan recopilaciones de
usos como el de las Cámaras de Comercio o el Consejo Superior Bancario.
5.3. Significado de las condiciones generales de la contratación desde el punto de vista de las fuentes. (También en lección 7.3) Los contratos, los cuales están regulados por las condiciones generales de contratación también son conocidos como contratos de adhesión.
Ley 7/1998 como condiciones generales de la contratación. En 1984 ya se regulaba con la ley de consumidores pero esta está desfasada, ahora esta la ley de 1998. La definición de estas condiciones generales de la contratación se encuentra en la ley del 7/1998 en: Artículo 1 del Código de Comercio: “a) Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos. b) El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de esta Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión.”
LA EMPRESA Y LA ORDENACIÓN DE LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL
TEMA 2: EMPRESA, EMPRESARIO Y SU ESTATUTO
1. PLANTEAMIENTO: LOS DISTINTOS ASPECTOS DE LA EMPRESA RELEVANTES PARA
EL DERECHO MERCANTIL.
Los aspectos más relevantes de la empresa son dos: (funcional y laboral no entra)
• El aspecto objetivo de la empresa es la propia empresa, es la forma de
organizar los elementos materiales y personales. Es el conjunto de bienes y personas que forman parte de la empresa y tiene el carácter de ser dinámico, es decir, que cambia el objeto de la empresa. Se puede transmitir el objeto de la empresa en su totalidad.
• El aspecto subjetivo de la empresa es el EMPRESARIO, por tanto, la
empresa en cuanto sujeto. La empresa no es un sujeto, el empresario es el responsable, no la empresa. La empresa no es sujeto de derechos y obligaciones. En cuanto a titular de la empresa, el empresario está sujeto al Estatuto. El empresario tiene unas normas especiales que es su estatuto jurídico (p.ej.: contabilidad, registro,…etc.) El empresario puede ser em presario individual (persona física) o empresario social (persona jurídica) que se crea a través de un negocio. La persona jurídica tiene derechos, obligaciones, domicilio, nacionalidad,... La persona física ejercita sus funciones a través de su propia persona o sus colaboradores.
2. EL CONCEPTO DE COMERCIANTE O EMPRESARIO INDIVIDUAL. NOTAS
CARACTERIZADORAS. F 0 D F¡¡¡IMPORTANTE!!!
Antes se utilizaba sólo los términos comercio y comerciante, porque en sus orígenes el derecho mercantil era actividad comercial, pero tras su evolución histórica se utilizan los conceptos de empresa y empresario, porque se fue viendo que el derecho mercantil es más que comercio, ya que también incluía actividades económicas relacionadas con la industria y con la prestación de servicios. Empresario es la persona física o jurídica que profesionalmente y en nombre propio ejercita la actividad de organizar los elementos necesarios para la producción de bienes o servicios dentro del mercado. El artículo 1 del Código de Comercio nos da unas notas caracterizadoras del comerciante. El Código de Comercio es de 1885 y el término empresario se empieza a utilizar a partir de 1956 (Reglamento del Régimen mercantil). Cambiaremos el término comerciante por empresario en el Art. 1. Art. 1 del Código de Comercio: “ Son comerciantes para los efectos de este Código: a) Los que, teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dedican a él habitualmente. b) Las Compañías mercantiles o industriales que se constituyeren con arreglo a este Código.”
Requisitos para ser empresario:
.1 Ejercer una actividad empresarial.
.2 Se dedica a él habitualmente. Habitualidad en el desempeño de esa
actividad (Habitualidad, profesionalidad y organización)
.3 Actuación en nombre propio.
Los dos primeros requisitos los sacamos del Art. 1 del Código de Comercio. La tercera característica es apuntada por la propia doctrina.
2.1. Del ejercicio del comercio a la actividad empresarial. Este es el primer requisito del articulo 1 del Código de Comercio, pero hay que adaptarlo, es decir, en vez de “ ejercer el comercio ” habría que poner “ ejercer una actividad empresarial ”, todo esto por lo anterior explicado en el apartado 2. Quedan fuera de la actividad empresarial los que ejercitan profesiones liberales y los artistas ya que tienen carácter personal; no es una prestación de servicios en masa, estamos hablando de una prestación de servicios cualificada por el propio artista o profesional liberal, no son considerados empresarios.
Tampoco son empresarios en sentido estricto los agricultores, los ganaderos y los artesanos porque en sus orígenes no intervenían en la actividad empresarial, se calificaban como actividades rudimentarias. Si cualquiera de estos sujetos utiliza una figura mercantil, quedan sometidos al derecho mercantil (p.ej.: si se monta una sociedad colectiva de ganaderos…). Es igual si utilizamos una letra de cambio, se nos aplicará la ley mercantil, pero no por ello seremos empresarios. Hay una tendencia cada día mayor a aplicar las leyes mercantiles, no solo a los empresarios sino a todo sujeto que ofrezca bienes y servicios en el mercado. P.ej., derecho de la competencia (regula dos cosas: libre competencia en el mercado y que esa competencia sea lícita).
2.2. La habitualidad, profesionalidad y organización. Esto quiere decir que el sujeto tiene que llevar a cabo habitualmente, con frecuencia una actividad empresarial para que se le aplique el derecho privado. La actividad profesional se caracteriza por dos rasgos:
• La habitualidad : ejercicio habitual y constante de esa actividad. Reiteración de los
actos.
• Actividad profesional que se manifiesta en la esfera externa , que se dé a conocer
externamente que ese sujeto realiza esa actividad. En el artículo 3 del Código de Comercio se establece una presunción, el legislador presupone el ejercicio habitual de la actividad empresarial, a través de la manifestación al exterior o cuando hay un establecimiento de cara al público. Esta presunción servirá para el sometimiento de los sujetos a la norma. No es necesario darse de alta en ningún registro, la mera manifestación de esa actividad externamente hará empresario al sujeto. Así se le puede aplicar el Régimen jurídico y de responsabilidad del empresario, que es bastante gravoso. Art. 3 del Código de Comercio: ” Existirá la presunción legal del ejercicio habitual del comercio, desde que la persona que se proponga ejercerlo anunciare por circulares, periódicos, carteles, rótulos expuestos al público, o de otro modo cualquiera, un establecimiento que tenga por objeto alguna operación mercantil.”
2.3. Actuación en nombre propio. Quiere decir que el empresario asume esa actividad y se convierte en responsable de tal actividad. Los trabajadores pueden actuar en nombre del empresario e incluso ocultarlo pero no son empresarios porque estos no asumen esa responsabilidad.
3. DEFINICIÓN DEL ESTATUTO GENERAL DEL EMPRESARIO Y DE LOS ESTATUTOS
ESPECIALES.
Estatutos generales del empresario : son el conjunto de normas jurídicas que regulan al empresario como sujeto. Por ejemplo, se obliga al empresario a llevar una contabilidad(Art. 25 y ss del Código de Comercio), el registro mercantil (Art. 16 y ss. Del Código de Comercio; tenemos la obligación de insrcibirnos)…etc. Estatutos especiales : son unas normas especiales que se aplican a determinados empresarios que se dedican a una actividad determinada. P.ej., actividad bancaria y de seguros.
3.1. Clases de empresarios. En el articulo 1 del Código de Comercio se realiza una clasificación de los empresarios pero con el nombre de comerciante. La clasificación es la siguiente: En función del Art. 1:
• Empresario individual / persona física.
• Empresario social / persona jurídica.
El empresario social(persona jurídica), no necesariamente nace de una compañía o de una sociedad, sino también de una fundación, una caja de ahorros,... P.ej., se crea una empresa, SA; ella será la persona jurídica, el empresario; las personas jurídicas se suelen crear a través de un contrato. 2ª clasificación:
• Empresario pequeño, mediano o grande: no tiene nada que ver si la empresa es
pequeña o grande. El empresario puede estar formado por una persona, 2, 3....No hay una norma general que diferencia entre pequeña, mediana y grande empresa.
En este último párrafo se aclaran quienes no son consumidores y usuarios. Este tema trata de forma importante la compra-venta entre empresarios. A los empresarios que compran para la utilización en la actividad empresarial, no será protegido por la ley de consumidores y usuarios. Es importante porque, p.ej., si yo soy un consumidor y compro por Internet, se podrá denunciar cerca de mi domicilio cualquier problema con tal compra, pero si soy empresario, me tendré que ir al sitio de donde proceda el producto. El silencio para los consumidores no implica aceptación. Art. 2.3 de la Ley General de Consumidores y Usuarios: “ La renuncia previa de los derechos que esta Ley reconoce a los consumidores y usuarios en la adquisición y utilización de bienes o servicios es nula. Asimismo son nulos los actos realizados en fraude de esta Ley, de conformidad con el artículo 6. del Código Civil .”
5. CAPACIDAD Y LIMITACIONES AL EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL.
5.1. Capacidad de la actividad empresarial. Una empresa actúa en el mercado y se vincula con terceras personas, ejercita su actividad empresarial a través de negociaciones y contratos, y como normalmente siempre intervienen otras personas, al empresario se le exige una capacidad. Un empresario social tiene capacidad para actuar en el mercado cuando se adapta a alguna de las formas jurídicas de sociedades. El empresario individual, persona física, se le exige una determinada capacidad para ejercer su actividad, esto viene regulado en el Art. 4 del Código de Comercio: “ a) Tendrán capacidad legal para el ejercicio habitual del comercio las personas mayores de edad y que tengan la libre disposición de sus bienes.” Requisitos para ser empresario:
• Ser mayor de edad
• Libre disposición de bienes, disponer de la plena capacidad de obrar (el menor
emancipado no puede ser empresario, no tiene capacidad). En el articulo 5 del Código de Comercio se establece una excepción que contradice el articulo anterior. Un menor no puede adquirir el nombre de empresario a no ser que tenga que CONTINUAR una actividad empresarial para proteger ésta (p.ej.: si mueren los padres y le dan una actividad empresarial al menor); La actividad empresarial la ejercerán los representantes legales pero el empresario será el menor. La excepción la fundamenta una actividad empresarial ya existente. Art. 5 del Código de Comercio: “ a) Los menores de dieciocho años y los incapacitados podrán continuar, por medio de sus guardadores, el comercio que hubieren ejercido sus padres o sus causantes. Si los guardadores carecieren de capacidad legal para comerciar, o tuvieren alguna incompatibilidad, estarán obligados a nombrar uno o más factores que reúnan las condiciones legales, quienes les suplirán en el ejercicio del comercio.” 5.2. Limitaciones de la actividad empresarial. Hay varios supuestos en los que los sujetos tienen capacidad de obrar pero existen limitaciones para que ejerciten la actividad empresarial. Limitaciones: a) Las prohibiciones ; se le prohíbe a determinados sujetos ejercer la actividad empresarial, a aquellos sujetos que se les acredite realizar una actividad desleal hacia otros empresarios, esto viene regulado en el Art. 288 del Código de Comercio:” Los contratos celebrados por el factor de un establecimiento o empresa fabril o comercial, cuando notoriamente pertenezca a una empresa o sociedad conocidas, se entenderán hechos por cuenta del propietario de dicha empresa o sociedad, aun cuando el factor no lo haya expresado al tiempo de celebrarlo, o se alegue abuso de confianza, trasgresión de facultades o apropiación por el factor de los efectos objeto del contrato, siempre que estos contratos recaigan sobre objetos comprendidos en el giro y tráfico del establecimiento, o si, aun siendo de otra naturaleza, resultare que el factor obró con orden de su comitente, o que éste aprobó su gestión en términos expresos o por hechos positivos.” O p.ej., los administradores de determinadas sociedades. P.ej., el apoderado general de una empresa tiene prohibido ejercer esa actividad empresarial cuando sea en su propio beneficio o p.ej., no pueden abrir otra empresa por la posibilidad de llevar a cabo una competencia desleal (a no ser que le den una autorización). b) Las incompatibilidades ; viene regulado en dos artículos, el primero es el Art. 13 del Código de Comercio que tiene un carácter general : “No podrán ejercer el comercio ni tener cargo ni intervención directa administrativa o económica en compañías mercantiles o industriales:
-Las personas que sean inhabilitadas conforme a la Ley Concursal mientras no haya concluido el período de inhabilitación fijado en la sentencia de calificación del concurso. -Los que, por leyes o disposiciones especiales, no puedan comerciar.” El otro artículo es el Art. 14 del Código de Comercio que regula un ámbito territorial limitado, y es de carácter especial: “ No podrán ejercer la profesión mercantil por sí ni por otro, ni obtener cargo ni intervención directa administrativa o económica en sociedades mercantiles o industriales, dentro de los límites de los distritos, provincias o pueblos en que desempeñan sus funciones: -Los Magistrados, Jueces y funcionarios del Ministerio Fiscal en servicio activo. Esta disposición no será aplicable a los Alcaldes, Jueces y Fiscales municipales ni a los que accidentalmente desempeñen funciones judiciales o fiscales. -Los Jefes gubernativos, económicos o militares de distrito, provincias o plazas. -Los empleados en la recaudación y administración de fondos del Estado, nombrados por el Gobierno, exceptúanse los que administren y recauden por asiento, y sus representantes. -Los Agentes de Cambio y Corredores de Comercio, de cualquier clase que sean. -Los que por leyes o disposiciones especiales no puedan comerciar en determinado territorio.” Esto se fundamenta en la función publica que ejercen algunos sujetos, que si se les permitiera ejercer la actividad empresarial les podría ocasionar un conflicto de intereses, entre los intereses privados y los intereses públicos; se les prohíbe esa actividad empresarial en un sentido amplio, tampoco se les permite ejercer la actividad empresarial en nombre de otra persona, ni ser administradores de una sociedad. Generalmente son sujetos que representan intereses públicos, p.ej., funcionarios, juez. c) Los inhabilitados ; es aquel sujeto que se encuentra en curso en un procedimiento concursal. Un procedimiento concursal es cuando no hay patrimonio suficiente para pagar las deudas del empresario. En algunos supuestos, un administrador sí puede ejercer la actividad empresarial aunque esté en procedimiento concursal, cuando los concursados no hayan llevado una mala actividad, haya sido, p.ej, una crisis provocada por otros problemas externos. d) Sometimiento a una autorización administrativa previa ; para poder ser empresario en determinados sectores es necesario contar con una autorización administrativa previa (p.ej.: en una compañía aseguradora, entidades de crédito,...).
6. RESPONSABILIDAD DEL EMPRESARIO. El empresario asume el riesgo de su actividad, es decir, la responsabilidad de su actividad empresarial. Podemos hablar de una diferenciación:
• Con qué bienes responde el empresario
• De qué hechos responde
• De qué personas responde
6.1. Bienes con los que responde el empresario. Art. 1911 del Código Civil: “Del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes, presentes y futuros” F 0 A Eprincipio general). Debemos diferenciar entre el empresario social y el individual: Los empresarios individuales responden con todo su patrimonio, es decir no cabe diferenciar entre patrimonio civil y patrimonio mercantil. La responsabilidad del empresario individual es muy gravosa, responde con todo su patrimonio. El empresario social, persona jurídica: las sociedades responden con todo su patrimonio, pero hay que diferenciar entre una sociedad personalista y una sociedad capitalista.
• Si es una sociedad personalista se responderá con todo el patrimonio,
pero subsidiariamente responden los socios con su patrimonio personal.
• En las sociedades capitalistas, responde el capital de la sociedad,
responde solo el patrimonio de la sociedad. Desde el 95, por una directiva europea, en España se permite crear una sociedad unipersonal en el que se permite deslindar entre el patrimonio civil y el patrimonio mercantil. 6.2. Hechos de los que responde el empresario.
Los bienes privativos del no empresario solo pueden ser afectos si hay consentimiento expreso, es decir por escrito; NO habrá consentimiento tácito. En el Art. 11 del Código de Comercio se habla del consentimiento, la revocación y la oposición, y dice que habrán de constar en el registro mercantil, lo inscrito en él se entiende conocido por todos. El mismo artículo nos dice que los de revocación en ningún caso podrán perjudicar derechos adquiridos anteriormente, es decir too aquello que se ha generado antes de la revocación se podrá pedir la responsabilidad: “ a) Los actos de consentimiento, oposición y revocación a que se refieren los artículos 7, 9 y 10 habrán de constar, a los efectos de tercero, en escritura pública inscrita en el Registro Mercantil. Los de revocación no podrán, en ningún caso, perjudicar derechos adquiridos con anterioridad.” La falta de inscripción del empresario individual puede afectar al cónyuge del empresario, pero el cónyuge no empresario puede inscribir al propio empresario con la finalidad de inscribir la oposición o la revocación del consentimiento. El Art. 12 del Código de Comercio dice que se puede modificar los artículos anteriores: “a) Lo dispuesto en los artículos anteriores se entiende sin perjuicio de pactos en contrario, contenidos en capitulaciones matrimoniales debidamente inscritas en el Registro Mercantil.” Pero a pesar de esto la doctrina y la jurisprudencia no lo permiten, porque se entiende que es un régimen de mínimos y que solo se pueden modificar para hacerlo mas riguroso, es decir para aplicar mas responsabilidad.
TEMA 3: ASPECTOS DEL ESTATUTO DEL EMPRESARIO. COLABORADORES DEL
utilizarse abreviaturas o símbolos cuyo significado no sea preciso con arreglo a la ley, el reglamento o la práctica mercantil de general aplicación. 2. Las anotaciones contables deberán ser hechas expresando los valores en pesetas.”) hace referencia a como debe recogerse la información contable en el libro, el legislador pide claridad, continuidad entre las anotaciones sin dejar espacios en blanco…, la mala llevanza de la contabilidad por parte del empresario puede llevar a una culpa del empresario en una situación de crisis.
• Otro requisito es la obligación de conservar durante seis años los libros, esto esta
dispuesto en el Art. 30 del Código de Comercio: “1. Los empresarios conservarán los libros, correspondencia, documentación y justificantes concernientes a su negocio, debidamente ordenados, durante seis años, a partir del último asiento realizado en los libros, salvo lo que se establezca por disposiciones generales o especiales. 2. El cese del empresario en el ejercicio de sus actividades no le exime del deber a que se refiere el párrafo anterior y si hubiese fallecido recaerá sobre sus herederos. En caso de disolución de sociedades, serán sus liquidadores los obligados a cumplir lo prevenido en dicho párrafo.”
• Y por último, la contabilidad de los empresarios es secreta salvo en los supuestos
previstos por el legislador. 2.3. Formulación de las cuentas anuales. Al cierre del ejercicio el empresario deberá tener las cuentas anuales, esto viene en los artículos 34 y siguientes. Art. 34 del Código de Comercio: “1. Al cierre del ejercicio, el empresario deberá formular las cuentas anuales de su empresa, que comprenderán el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias y la memoria. Estos documentos forman una unidad. 2. Las cuentas anuales deben redactarse con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa, de conformidad con las disposiciones legales. 3. Cuando la aplicación de las disposiciones legales no sea suficiente para mostrar la imagen fiel, se suministrarán las informaciones complementarias precisas para alcanzar ese resultado. 4. En casos excepcionales, si la aplicación de una disposición legal en materia de contabilidad fuera incompatible con la imagen fiel que deben proporcionar las cuentas anuales, tal disposición no será aplicable. En esos casos, en la memoria deberá señalarse esa falta de aplicación, motivarse suficientemente y explicarse su influencia sobre el patrimonio, la situación financiera y los resultados de la empresa. 5. Las cuentas anuales deberán ser formuladas expresando los valores en pesetas.” Las cuentas anuales que debe llevar el empresario son la memoria, el balance y la cuenta de pérdidas y ganancias. En determinados supuestos existe la obligación de verificar las cuentas anuales por parte de las auditorias.
3. LA PUBLICACIÓN REGISTRAL. 3.1. Régimen jurídico. La publicidad legal es obligatoria y se contrapone con la publicidad privada que es voluntaria. Cuando hablamos de publicidad registral estamos hablando de una publicidad legal y de derecho, que es de carácter obligatorio y que va a consistir en dar publicidad en determinados aspectos de los empresarios y otros sujetos, y de determinados actos de los empresarios. La finalidad de la publicidad registral es poder llegar a conocer de una manera rápida y certera los cambios y operaciones del empresario, además de sus datos. La publicidad legal se vale de los registros públicos y de los boletines oficiales del registro mercantil, hay una pluralidad de registros, el fundamental es el registro mercantil pero no es el único en este ámbito, como por ejemplo el registro de competencias. El antecedente histórico de la publicidad registral es la matricula de las corporaciones de mercaderes. Del artículo 16 al 24 del Código de Comercio esta el reglamento del registro mercantil, el vigente hoy es el de 1996. El registro mercantil dejó de ser un registro de personas y cosas a ser solo de empresarios y otros sujetos, y además se amplia su contenido, es decir se amplían sus funciones. El registro mercantil es en definitiva una institución administrativa que tiene como objeto la publicidad oficial de las situaciones jurídicas de los empresarios en él inscritos, además de otras funciones impuestas por ley. 3.2. Organización estructural y funcional del registro mercantil.
Debemos diferenciar entre el registro mercantil general que esta en Madrid y una pluralidad de registros mercantiles que hay en cada provincia. En Madrid, además, tendremos el registro mercantil central y uno local. En cuanto a la organización funcional, debemos estudiar las funciones asignadas a los registros territoriales. La función más importante será la inscripción de los empresarios y de otros sujetos inscribibles, además de los actos e estos sujetos. La segunda función del registro territorial es la legalización de los libros de los empresarios, esta legalización puede ser a priori o a posteriori. En tercer lugar es el nombramiento de los expertos independientes o de auditores. La última función es el depósito y la publicidad de las cuentas de las sociedades de capitales y de los grupos de sociedades. Podemos pedir certificaciones a los registros, de los asientos registrales, es decir, de lo que se anota en el registro. Los únicos que pueden dar certificados son los registradores, además, se pueden dar copias de la información del registro y también se permite acceder a través de soportes informáticos. REGISTRO MERCANTIL CENTRAL
Tiene cuatro funciones:
• La más importante: centralizar la información de los Registros Mercantiles
territoriales. Centralizar la información nos sirve para localizar la información, p.ej., si no sabemos dónde está inscrito un empresario vamos al Registro Central. El Registro central nos da una nota informativa pero no nos certifica nada, para ello hay que ir el territorial.
• Llevar a cabo una sección denominada de Denominaciones de Sociedades e
Identidades Inscritas , lleva el control de todas las denominaciones del territorio nacional y de esto sí que puede certificar.
• Publicar el Boletín Oficial de Registro Mercantil: es un periódico oficial. En la
primera sección se publican hechos inscritos y en la segunda sección se publican determinados aspectos que no son inscribibles (que sólo se requiere la publicación en el Registro Mercantil). No todo lo que accede al Boletín ha sido anteriormente inscrito.
• Llevar el control de sociedades y entidades que hubieran trasladado su domicilio
al extranjero y mantienen la nacionalidad española: a través de tratados con el extranjero, p.ej.,una SA puede trasladar el domicilio al extranjero y mantener la sociedad y la nacionalidad. Esto es sólo si existe tal tratado.
OBJETO DE LA INSCRIPCIÓN Y PROCEDIMIENTO
OBJETO: qué es lo que puede ser inscrito en el Registro Mercantil. Tradicionalmente se permitía que cualquier objeto fuera inscrito. Pero desde 1956 hay actos inscribibles o sujetos inscribibles: solo accede al Registro Mercantil la información prevista por el legislador. En las actuales SA y SRL, en el Estatuto de Constitución hay menciones mínimas sobre qué debe aparecer en ese contrato, nombre,....pero al final aparece la mención de que se puede añadir cualquier cláusula que quieran añadir.
PROCEDIMIENTO: el procedimiento de inscripción se desarrolla a partir de ciertos principios que aparecen en los Art. 4 y ss del Código de Comercio y en el Reglamento de Registro Mercantil Art. 19 y ss. PRINCIPIOS:
• 1er principio: PRINCIPIO DE INSCRIPCIÓN OBLIGATORIA: habrá inscripción
obligatoria donde lo diga el legislador salvo en los supuestos en que se diga lo contrario; con carácter general, todos los sujetos deben inscribirse salvo el empresario individual no naviero (el naviero también debe inscribirse). Art. 16 del Código de Comercio:
•..1 “ El Registro Mercantil tiene por objeto la inscripción de:
1. Los empresarios individuales.
2. Las sociedades mercantiles.
3. Las entidades de crédito y de seguros, así como las sociedades de garantía
recíproca.
4. Las instituciones de inversión colectiva y los fondos de pensiones.
5. Cualesquiera personas, naturales o jurídicas, cuando así lo disponga la Ley.
