¡Descarga derecho penal 1 tema 2 y más Apuntes en PDF de Derecho Penal solo en Docsity!
CONTENIDO Y FUNCIÓN DEL DERECHO PENAL
I. Concepto de Derecho penal.–
- Cuestión terminológica de la denominación del Derecho penal.–
- Derecho penal objetivo y subjetivo.– II. Contenido y sistemática: la pena, las medidas de seguridad y la responsabilidad civil derivada del delito.– III. La función del Derecho penal: retribución, prevención general y especial.– IV. Conclusión: función y fines del Derecho penal.– ¿Existiría una sociedad que no castigara los homicidios y los robos? ¿Existiría una sociedad sin contar con el Derecho penal? Cualquier persona intuye que sin Derecho penal sería muy difícil, cuando no imposible, sobrevivir como sociedad. En efecto, a simple vista, entendemos que una sociedad sin Derecho penal no subsistiría. El Derecho penal es visto como una reacción necesaria frente a conductas que hacen peligrar la vida en sociedad. Sin embargo, no faltan opiniones doctrinales contrarias a la existencia del Derecho penal y partidarias de renunciar al castigo. Se trata de los planteamientos abolicionistas. En efecto, es cierto que existen planteamientos abolicionistas, que abogan por la supresión de todo fenómeno punitivo, y confían en cambio en otros medios sociales de estabilización para la tutela de la sociedad (educación, puestos de trabajo…). Sin embargo, hoy por hoy, a la opción abolicionista corresponde la carga de la prueba de que prescindir del Derecho penal garantizaría la subsistencia de la sociedad de manera más eficaz y mejor que su ausencia. De todo ese debate abolicionista –que dominó en buena medida la discusión de política criminal de los años 70 del pasado siglo– queda, de todas formas, el convencimiento de que, a falta de una alternativa al Derecho penal, procede buscar un Derecho penal ponderado y limitado^1. Esto es, un Derecho penal en el que toda restricción de la libertad individual se reduzca a lo estrictamente necesario, sea proporcionada y se lleve a cabo conforme a los medios propios del Derecho (es decir, un Derecho penal regido por principios): cfr. infra , lecciones 2 y 3.
I. Concepto de Derecho penal.–
I.1. Cuestión terminológica de la denominación del Derecho penal.–
El Derecho penal, a simple vista, es un conjunto de normas dirigidas a la protección de la sociedad frente a los comportamientos más gravemente antisociales. Los elementos fundamentales, lo específicamente jurídico‐penal, es entonces: i) que opera mediante normas; ii) que éstas se refieren a conductas humanas que afectan a lo más básico y esencial de lo social; iii) que se imponen (^1) Cfr. este planteamiento en S ILVA S ÁNCHEZ , Aproximación al Derecho penal contemporáneo , Barcelona, 1992, pp 17 ‐41. Sobre el abolicionismo, cfr. ibidem , pp 20 ‐26.
penas. Por tanto: normas, delitos, penas. Esta descripción requiere mayor precisión (¿qué es una norma? ¿qué son penas?), pero baste de momento para situar el tema que nos ocupa. Estos tres elementos se corresponden respectivamente con las tres partes del programa de esta asignatura introductoria. Las denominaciones habituales de la rama del Derecho que estudiamos se agrupan, o bien en torno al calificativo penal ; o bien en torno al calificativo criminal. En el ámbito continental se ha hecho común la de Derecho penal , o sus equivalentes en otras lenguas, de forma que se centra la denominación en la consecuencia jurídica (pena, sanción…). La denominación Criminal Law , que se ha hecho común en el ámbito jurídico angloamericano, centra la atención en el presupuesto jurídico (delito o crimen). La cuestión terminológica no tendría más interés si no fuera porque ha de tenerse en cuenta que cualquiera de ambas denominaciones queda incompleta sin considerar su correlato: la pena tiene sentido si se considera la existencia de un delito; y éste es tal si se atiende a su posible consecuencia sancionatoria; además, lo «criminal» son principalmente los delitos, los crímenes, pero hablar de estos supone referirse a su consecuencia, las penas. Por otra parte, en el «Derecho de las penas» ha de tenerse en cuenta también otras consecuencias jurídicas que no eran comunes en épocas en que se fraguó la denominación. Se trata de las llamadas medidas de seguridad (cfr. infra , II). Mayor interés encierra la caracterización de este sector del saber como Derecho , Law. Se sitúa así en el ámbito de los saberes práxicos o humanos, que emplean como punto de vista de la realidad estudiada la libertad humana; y se distingue entonces de los saberes teóricos o empíricos, que se dirigen a estudiar la realidad desde un punto de vista radicalmente distinto, que ya no es el de la libertad, sino el de la percepción comprobable empíricamente. Saberes empíricos son la Química, la Física, por ejemplo. Saberes práxicos son, en cambio, la Ética, la Filosofía moral, el Derecho… El Derecho afronta su objeto de conocimiento bajo el punto de vista de que se trata de conductas humanas; presupone la libertad. Emplear en Derecho, y en particular en Derecho penal, un punto de vista empírico resulta absolutamente inidóneo y conduce a errores de planteamiento de gran relevancia. Los saberes empíricos nos proporcionan abundantes –más aún, imprescindibles– conocimientos para llevar a cabo nuestras capacidades. Pero sirven sólo como lo que son, empíricos. Posibilitan explicar la realidad, predecir incluso acontecimientos, pero no permiten comprender una realidad humana como es el obrar, la acción, la libertad. Así, por ejemplo, de un fenómeno como puede ser la muerte de una persona en el curso de una pelea, pueden emitirse diversos juicios, según sea el punto de vista desde el que se parte. Un químico, un físico, un psicólogo clínico… podrán emitir de dicho fenómeno juicios diversos, según sea el punto de vista de la ciencia de cada uno de ellos; pero siempre describen la situación como un dato. Pero dicha muerte, constituye para el Derecho penal, no un dato, sino un hecho antijurídico realizado por una persona culpable, a la que se aplicará una pena; para el Derecho civil, un hecho , que es fuente de daños indemnizables; para la Ética, un hecho malo. Puesto que las ciencias empíricas ofrecen los conocimientos que posibilitan
conductas más gravemente antisociales. Se trata de un conjunto de normas dirigidas a la persona en sociedad prohibiéndole o prescribiéndole determinadas conductas; y al juez prescribiéndole la imposición de sanciones. Cabría añadir, puesto que el Derecho penal no sólo prohíbe y prescribe conductas, sino que además faculta en algunos casos la realización de otras, que el Derecho penal pretende también prohibir al juez aplicar sanciones a quien obró amparado por el Derecho: viene así a tutelar también la libertad. Ius puniendi , o derecho penal en sentido subjetivo, «derecho de sancionar», designa en cambio la pretensión y acto de sancionar. La expresión ius puniendi se refiere a la acción de castigar, de aplicar sanciones. El ideal liberal del Estado de Derecho (cfr. art. 1.1 CE) indica que toda restricción de la libertad ha de estar amparada por el Derecho, por una decisión jurídica adoptada según el procedimiento formal adecuado. Con otras palabras: que todo ejercicio de ius puniendi , que toda sanción, se halle amparada por el Derecho. Como ya se ha afirmado al comienzo de estas páginas, se trata de alcanzar un Derecho penal limitado formal y materialmente , esto es, un Derecho penal en el que toda restricción de la libertad individual se reduzca a lo estrictamente necesario para proteger la sociedad, sea respetuosa con la dignidad y se lleve a cabo conforme a la legalidad (los medios propios del Derecho). El Derecho penal no es, sin embargo, el único sector del ordenamiento que prevé medios normativos (infracciones y sanciones) de tutela de la vida social. También en el Derecho civil se prevén medios de este género (responsabilidad civil derivada del delito, como la indemnización, que despliega también efectos normativos de tutela al disuadir de cometer ciertos comportamientos). De forma semejante, en el Derecho laboral y de la Seguridad Social se definen consecuencias sancionatorias con el fin de garantizar el cumplimiento de determinadas normas (despido disciplinario, imposición de recargos a la empresa…); y en el Derecho mercantil, al ser posible la responsabilidad de los administradores de sociedades en determinados casos (art. 133 LSA). Y otros. Pero es sobre todo en el Derecho administrativo, más en concreto, en el Derecho administrativo sancionador 2 , donde esta cuestión adquiere particular relevancia. Lo específico penal deriva de la gravedad de las conductas prohibidas por su relevancia para la vida social, para la subsistencia de la sociedad. Aunque el Derecho administrativo sancionador (legislación de carácter administrativo que prevé infracciones y sanciones, (^2) Que no debe identificarse con el Derecho disciplinario, que es un sector del Derecho administrativo referido al régimen de los funcionarios, y que prevé también infracciones y sanciones. Así, por ejemplo, a un juez o magistrado se le prohíbe determinadas conductas, cuya realización puede dar lugar al delito de prevaricación (Derecho penal: art. 446 CP); se le prescribe además respetar determinadas reglas propias de la profesión de juez, cuya infracción puede dar lugar a sanciones disciplinarias (Derecho disciplinario, que sanciona, por ejemplo, con el traslado forzoso, suspensión de empleo y/o sueldo…). Ese mismo juez debe respetar además las normas de tráfico al conducir su vehículo, como cualquier otro ciudadano (Derecho administrativo sancionador). Sobre el tema, cfr. STS (Sala V) de 29 de abril de 2004 (RJ Prov 149741), en especial, el voto particular (Sr. Juanes Peces).
como sucede en materia de tráfico, Hacienda Pública, laboral…) cuenta también con sanciones –y en ocasiones muy relevantes, por ejemplo, multas de elevada cuantía–, su sentido es otro: viene a garantizar la consecución de objetivos de políticas sectoriales (seguridad del tráfico, ingresos públicos, protección del medio ambiente…). Otras tesis más comunes y extendidas distinguen ambos sectores del ordenamiento según criterios cuantitativos (la mayor o menor entidad de las conductas y de las consecuencias o sanciones; el carácter –penal o de otro género– del órgano que impone la sanción; así, por todos, García de Enterría^3 ). En la actualidad se propone que son diferencias cualitativas, derivadas de la diversa esencia de las infracciones en uno y otro caso; así, por todos, Silva Sánchez^4. De este modo, según esta última posición, aunque la redacción de muchas infracciones no difiere de forma relevante de lo previsto en algunos preceptos del código penal (delitos contra la seguridad vial, contra la Hacienda Pública, contra el medio ambiente…), la cualidad de las conductas, por afectar de manera relevante a la subsistencia de la vida social, es lo que las constituye en específicamente penales. Por el contrario, la previsión de infracciones y sanciones dirigidas a asegurar la consecución de objetivos de política económica, tributaria, social… es algo propio del Derecho administrativo. Éste, para asegurar la puesta en marcha y consolidación de las políticas sectoriales que la Administración emprende, cuenta también con instrumentos sancionatorios, en virtud de los cuales se imponen multas, por ejemplo, en materia de tráfico, cumplimiento de los tributos...
II. Contenido y sistemática: la pena, las medidas de seguridad y la
responsabilidad civil derivada del delito.–
Como designan las dos denominaciones al uso ( Derecho penal y Criminal Law ) hay dos objetos de conocimiento principales: delito o crimen y sanción o pena. Ambas designan las dos partes fundamentales de esta asignatura: las denominadas teoría del delito (II parte) y teoría de la pena (III parte). Son dos, por tanto, los objetos básicos de este ámbito del saber. Por una parte, el estudio de la imputación, como operación intelectual de atribución de sentido a los fenómenos humanos que llamamos hechos , y en particular de los hechos antijurídicos de sujetos culpables, objeto específico de la teoría jurídico‐penal del delito. Por otra parte, el estudio de la sanción, o en general, de la pena, como respuesta a la infracción de una norma rectora de los hechos más graves y lesivos para la sociedad. (^3) Cfr. GARCÍA DE ENTERRÍA, en GARCÍA DE ENTERRÍA/F ERNÁNDEZ , Curso de Derecho administrativo , II, 2.ª ed., Madrid, 1981, pp 147, 161 ‐172. (^4) Este planteamiento de la diferenciación cualitativa entre delito e infracción administrativa difiere de lo que es común en buena parte de la doctrina al uso, que no percibe sino una diferenciación meramente cuantitativa, negando así la existencia de una diversidad de esencia entre unas y otras. Cfr. el planteamiento diferenciador en S ILVA S ÁNCHEZ , La expansión del Derecho penal , 2.ª ed., Madrid, 2001, pp 121 ‐130. Propone R ANDO CASERMEIRO , La distinción entre el Derecho penal y el Derecho administrativo sancionador , Valencia, 2010, pp. 52 y ss, el abandono de la distinción entre lo cualitativo y lo cuantitativo; señalan que no puede aceptarse tal distinción GÓMEZ TOMILLO /S ANZ R UBIALES, Derecho administrativo sancionador. Parte general. 2.ª ed., Cizur Menor (Navarra), 2010, pp. 71 y ss.
modernos conocen otras vías de solución para esos supuestos: no se aplica la pena, pues el agente carece de imputabilidad, y por tanto de culpabilidad, pero es posible aplicar medidas de seguridad (iii). Cuáles son los límites de esa capacidad de actuar es una decisión que depende de la valoración social e histórica de las enfermedades y situaciones del actuar, así como de los recursos sociales alternativos a la pena (establecimientos curativos, psiquiátricos…). Así, es posible –y algo propio de los saberes de carácter práxico , como el Derecho– que la decisión sobre estos límites se rija por criterios prudenciales variables según los países y las épocas. Esto se percibe con claridad en materia de la minoría de edad penal. En efecto, la edad a partir de la cual se responde de forma plena en Derecho penal ha variado a lo largo de las épocas y sistemas. En la actualidad, nuestro Derecho penal en sentido estricto (esto es, el código penal) se aplica a partir de los 18 años. Por debajo de esta edad, corresponde aplicar la legislación específica de menores^6. En concreto, la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores (reformada por la LO 8/2006, de 4 de diciembre de 2006). Dicho régimen no prevé la aplicación de penas (que se aplican sólo a los sujetos considerados imputables) pero sí la de medidas de seguridad a los agentes de edades comprendidas entre 14 y 18 años^7. Ejemplos de estas medidas previstas en la citada Ley son, entre otras, el internamiento, en régimen cerrado, semiabierto, o abierto; internamiento terapéutico; tratamiento ambulatorio; libertad vigilada (art. 7 LORPM). ii) Las penas son aplicables también a las personas jurídicas, es decir, sociedades, asociaciones, fundaciones… Así como en i) nos referíamos a penas para las personas físicas, las únicas que pueden ser culpables en sentido técnico de sus actos, ahora nos referimos a sujetos colectivos a los que se hace responsable penalmente de delitos cometidos por las personas físicas que obran desde dentro y en beneficio de aquéllas. Como es lógico, no se aplica la pena de prisión, pero sí otras como: multa; disolución (que produce la pérdida definitiva de la personalidad jurídica, así como de la capacidad de actuar de cualquier modo en el tráfico jurídico, o llevar a cabo cualquier clase de actividad, aunque sea lícita); suspensión de sus actividades; clausura de sus locales y establecimientos; prohibición de realizar las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito; inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, o para contratar con el sector público y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social; intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores (art. 33.7; obsérvese que todas tienen la consideración de «graves»). (^6) Originariamente se preveía la salvedad (art. 4 de la LO 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores) de aplicar el régimen de medidas de los menores a personas de edades comprendidas entre 18 y 21 años, con los requisitos exigidos en el párrafo 2 de dicho artículo. Pero dicha previsión ha sido derogada por la LO 8/2006, de 4 de diciembre de
(^7) Por debajo de la edad de 14 años no se aplican las consecuencias contenidas en la LORPM, sino que ésta remite a lo previsto en el código civil (arts. 154 ‐ 180 y 215 ss.).
En la situación actual^8 , el código penal prevé que las personas jurídicas responden penalmente en ciertos casos. Sin embargo, se trata de una responsabilidad dependiente o vinculada a la de aquellas personas físicas que hubieran obrado al amparo de la jurídica y en beneficio de ésta. No se prevé con carácter general, para toda infracción, sino sólo en ciertos grupos de delitos. Puesto que se aplican a sujetos que no son capaces de la culpabilidad que sí se da en las personas físicas, puede afirmarse que su función como penas es diversa a las tratadas en i). En efecto, una pena dirigida a un sujeto que no sufre la privación de derechos y bienes como es una sociedad, no puede cumplir exactamente las mismas finalidades de castigo y evitación de futuros delitos. En cuanto a la tan debatida cuestión de si las personas jurídicas responden penalmente, es preciso distinguir razones de conveniencia y la posibilidad o no de cometer delito^9. La comisión de un delito se ha venido asociando a la libertad individual, a la culpabilidad, por lo que una persona jurídica no sería capaz de delinquir. Se aducen además razones de conveniencia: sancionar a una persona jurídica supondría repercutir el mal que supone la pena sobre terceras personas no culpables (las personas físicas que trabajan al amparo de ella o los consumidores, en su caso); sería ineficaz, por cuanto el mal más intenso de la pena (privación de libertad) no afecta a las personas jurídicas, que principalmente podrían ser castigadas a penas pecuniarias. Hay razones en la realidad criminológica actual que parecen aconsejar la sanción de las personas jurídicas, puesto que en algunos casos son un factor criminógeno, esto es, algunas constituyen un instrumento de delincuencia. En este sentido el legislador de 1995 introdujo tímidamente las llamadas «consecuencias accesorias» (art. 129, 1995), restricciones de derechos que ciertamente afectan a personas jurídicas, pero que eran de dudosa naturaleza. No podían considerarse penas, por las razones señaladas, pero tampoco medidas de seguridad, puesto que la persona jurídica no puede llegar a delinquir. Nuestra tradición jurídica, insertada en la jurídica continental, no preveía en sentido propio penas aplicadas directamente a personas jurídicas; sí, en cambio, el Derecho angloamericano (al menos desde hace un siglo aprox.). La previsión de las «consecuencias accesorias» en el código penal de 1995 (art. 129) constituyó sin duda una novedad legislativa; pero no sorprendió por tratarse ya desde hace años de una cuestión debatida en la doctrina penal (la cuestión de si es posible y, además, (^8) Así, desde la reforma obrada por la LO 5/2010, de 22 de junio. Esta previsión es el resultado (todavía no culminado con una responsabilidad propia y plena de las personas jurídicas) de una evolución en Derecho penal español y comparado. En efecto, hasta 1995 era claro que no respondían penalmente. Pero en el CP de 1995 comienza a abrirse esa posibilidad: primero, con las llamadas «consecuencias accesorias» (art. 129), después, en la reforma de 2003 (art. 31.2, suprimido en la actualidad) haciendo responsable a la persona jurídica del pago de la multa. En 2010, la reforma del CP ha introducido preceptos claves: arts. 31 bis, 33.7 y 66 bis, entre otros. (^9) La frase de v. LISZT, según la cual «quien puede celebrar contratos, puede también celebrar contratos fraudulentos», encierra un sofisma, pues emplea como si fuera lo mismo contratar y estafar. Entre celebrar un contrato y cometer una estafa no media una diferencia por lo que a los hechos se refiere, sino por el orden de normas que rige en cada caso: en Derecho civil existe la responsabilidad de las personas jurídicas, a las que se atribuye una capacidad de obrar derivada de la de las personas físicas. En cambio, en el Derecho penal no se ha dado esa extensión de la responsabilidad personal.
Esta peligrosidad puede enjuiciarse, o bien antes de que se haya cometido un delito (medidas de seguridad pre delictuales), o bien con posterioridad a la comisión de un delito y en función por tanto de nuevos delitos posibles ( post delictuales). Estas últimas son las únicas que en la actualidad permite nuestro ordenamiento, al haber entendido el Tribunal Constitucional que las medidas de carácter predelictual atentan contra el principio de legalidad^12 (sobre las medidas de seguridad, cfr. infra , lección 11). iv) Además de las penas y medidas, prevé el código penal también la posibilidad de aplicar «consecuencias accesorias» (arts. 127 ‐ 129 CP). En concreto, el comiso y ciertas restricciones aplicables a ciertos sujetos colectivos. El comiso consiste en la privación por incautación de los bienes, instrumentos y efectos del delito (lo sustraído, las armas empleadas, las ganancias de delito de tráfico de drogas…). Las restricciones aplicables a personas jurídicas fueron previstas por primera vez como en nuestro sistema penal con el código de 1995, en momentos en que todavía no se había previsto un régimen penal en sentido estricto para ellas. Ahora, una vez establecido que respondan penalmente –si bien de manera vinculada o derivada de la responsabilidad de las personas físicas que obraren–, se habla de penas, previstas en el art. 33.7; en cambio, el art. 129 queda para aquellos sujetos colectivos que carecen de personalidad jurídica en sentido estricto, razón por la cual quedan excluidos del régimen penal del art. 31 bis. Concretamente, se prevé la posibilidad de aplicar: suspensión de sus actividades; clausura de sus locales y establecimientos; prohibición de realizar las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito; inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, o para contratar con el sector público y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social; intervención judicial. Su finalidad es prevenir la continuidad de la actividad delictiva y reducir sus efectos. v) Todo delito encierra una conducta gravemente antisocial. Su contenido de lesividad se centra en la afectación al orden social general. Pero no es éste su único contenido, pues existen otras afectaciones derivadas del delito (arts. 109 ss CP y 1092 CC). Concretamente, muchos delitos –no todos–, como hechos humanos (comisivo u omisivo) llevan consigo la producción de un daño en (^12) Cfr. STC 23/1986, de 14 de febrero de 1986, en la que se entendió que, al no estar expresamente recogidas en la legislación, no sería posible aplicarlas. Ahora bien, el problema parece estar, más bien, en si aplicar dichas medidas predelictuales encerrarían una presunción de culpabilidad, pues la no previsión legislativa es algo fácilmente solventable (basta con que el legislador los prevea). En este sentido, en la actualidad resulta problemática la llamada «libertad vigilada» (art. 96.3, prevista desde la reforma de 2010) para delincuentes que al término del cumplimiento de su condena privativa de libertad no den muestras de resocialización alguna, sino de peligrosidad por el diagnóstico cierto de la comisión de nuevos delitos. Dado que se prevé adoptarlas tras el cumplimiento de la pena, y a la vista de los posibles delitos, no dejarían de ser «medidas de seguridad» predelictuales. Esta posible dificultad de estar definiendo medidas de tal clase debe de haber causado cierta «mala conciencia» al legislador, quien ha expresado, por ejemplo, que se trata de medidas que se ejecutarán con posterioridad a la pena» (art. 192.1), como entreviendo que en realidad se trataba de medidas predelictuales.
intereses de personas (la víctima, pero no sólo ésta, por lo que hablamos con más precisión de los «perjudicados»), daños que son evaluables en dinero. Dicha evaluación pecuniaria es objeto de una deuda de naturaleza civil que sigue a la realización de un delito. A pesar de regularse en el código penal, fijarse en el proceso penal como derivada de la responsabilidad penal y además por un juez penal, su naturaleza y principios son de carácter civil (cfr. arts. 1902 ss CC)^13. Esto implica que las reglas en virtud de las cuales se determina no siempre coinciden con las que en Derecho penal vienen a establecer responsabilidad penal. Con otras palabras: puede suceder que quien resulta absuelto penalmente de un delito, deba responder civilmente; de forma semejante, puede suceder que una conducta valorada penalmente como muy grave, dé lugar a una indemnización civil de cuantía inferior a la que corresponde a conductas menos graves (una indemnización en caso de homicidio puede ser inferior a la derivada de un delito de lesiones). La responsabilidad civil abarca la restitución, la reparación del daño y la indemnización de daños y perjuicios. Puesto que es de naturaleza civil, es transmisible y asegurable, algo que resulta impensable en la responsabilidad penal. No constituyen parte de la responsabilidad civil las llamadas costas procesales (cfr. arts. 123 ‐ 124 CP). vi) Mención aparte, como consecuencia del delito, merece la reparación^14 o justicia restaurativa («restorative justice»)^15. Aunque ha sido objeto de discusión en el panorama doctrinal, se contempla hoy su posibilidad en algunos sectores del Derecho penal, como podría ser en el de los menores de edad: se trata de ofrecer una alternativa menos costosa y más eficaz en rendimiento educativo que las penas hasta ahora conocidas (prisión, sobre todo). Se plantea así que puedan considerarse como una alternativa a la pena ciertas prestaciones por parte del condenado a favor y en beneficio de la víctima. Concretamente, algunas iniciativas de petición de perdón, reparación y satisfacción de las necesidades de las víctimas, por ejemplo, en el marco de programas de mediación, con supervisión de la autoridad y no arbitrariamente, pueden ser eficaces para lograr la re‐socialización y sanción de ciertos hechos. Se habla incluso de una tercera vía , añadida a las dos que representan ya las penas y las medidas. (^13) Pudiendo el perjudicado incluso optar por la exigencia de la responsabilidad civil ante la Jurisdicción civil. Cfr. art. 109.2 CP. (^14) Téngase en cuenta que no nos referimos ahora a la reparación como uno de los contenidos de la responsabilidad civil derivada del delito (cfr. art. 112 CP), sino a otras prestaciones que ha de llevar a cabo el autor a favor de la víctima. Cfr. lección 12.IV.6. (^15) Sobre el tema, cfr. TAMARIT S UMAYA , Justicia restaurativa: desarrollo y aplicaciones , Granada, 2012; M ARTÍNEZ ESCAMILLA /S ÁNCHEZ Á LVAREZ (coords.,), Justicia restaurativa, mediación penal y penitenciaria: un renovado impulso , Madrid, 2011; GORDILLO S ANTANA, La justicia restaurativa y la mediación penal , Madrid, 2007.
penas carentes de sentido social, sanciones que sólo perseguirían castigar al autor. Adolece, sin embargo, de diversos defectos. El más relevante de todos es que, al sancionar al delincuente para lograr efectos sociales, se instrumentaliza al penado, se le trata como un medio para lograr ulteriores fines, lo cual se considera que atenta contra la dignidad de la persona. Además, la prevención no proporciona un límite máximo de la sanción, sino que permitiría sancionar sin restricciones, mientras sean alcanzables finalidades de prevención social, lo cual acabaría en condenas indeterminadas; por otra parte, según esta misma tesis, sería aconsejable sancionar a sujetos distintos del propio autor (responsabilidad de la estirpe o de familiares), si con ello se alcanzan esos fines sociales, lo cual se entiende que contraviene el postulado de la personalidad de la responsabilidad penal, asociada a la dignidad de la persona; además, la prevención como fin debería llevar a castigar con penas elevadísimas hechos poco relevantes pero muy frecuentes, mientras que hechos muy graves y poco frecuentes podrían sancionarse mínimamente. A estos defectos cabe añadir, en concreto para las tesis preventivo‐especiales, que la sanción del penado puede conducir a la intromisión del Estado, a través de las instituciones penitenciarias, en la conciencia del sujeto, y ello además, sin otro límite material que el de prevenir delitos: no faltan en la historia ejemplos de sanciones que conducen a tratamientos médicos coactivos o a intromisiones intolerables en la intimidad del penado 19. humano no tiene cabida la libertad. La ley penal, mediante la coacción psicológica, se dirige a evitar «tendencias incívicas (antijurídicas)», «unbürgerliche (rechtswidrige) Neigungen» ( Revision der Grundsätze und Grundbegriffe des positiven peinlichen Rechts , I parte, Erfurt, 1799, 43 ss; cfr. Lehrbuch des gemeinen in Deutschland geltenden peinlichen Rechts , 1.ª ed., Giessen, 1801, pp 15 ss). Sólo es culpable, imputable, aquél que sea susceptible de intimidación; la imputabilidad es entonces intimidabilidad («Abschreckbarkeit»): cfr. Revision , II, p 67. La pena ha de poder ejercer un factor causal determinante en la formación de la voluntad (coerción). Con ello Feuerbach se entrega a planteamientos mecanicistas (cfr. LESCH , Das Problem der sukzessiven Beihilfe , Fránkfort d.M., 1992, pp 53 ‐54, 60 ‐ 61 y 74, donde expresa: «El sujeto en el planteamiento de Feuerbach ha perdido su libertad y queda atrapado por las tendencias deterministas del naturalismo.»). Este sujeto al que influyen las leyes penales ya no es un agente libre, causa sui , sino un ser humano determinado causalmente por estímulos psicológicos. Culpabilidad no es ya reproche por el hecho cometido, sino «afectación», influjo, de la ley penal en el sujeto. Queda abierta la brecha que conducirá a las concepciones positivistas de un siglo después (cfr. ibidem ). Feuerbach, que se había propuesto desde el inicio de la Revision despojar al Derecho penal de las usurpaciones a que lo venía sometiendo la Filosofía, acaba en una psicologización de las categorías de la imputación y con ello prepara la situación para un Derecho penal entendido como mero remedio de tendencias inciviles: cfr. LESCH , ibidem , p VII. (^19) En el contexto cultural del positivismo científico que dominó a finales del s. XIX y comienzos del XX, se postuló la pena como un medio de curación o tratamiento del delincuente, que era visto, a su vez, como un caso clínico. Por esta vía, la pena se transmuta en un procedimiento curativo en el que la dignidad del penado no interesa; mientras que sí interesa la inocuización por ser peligroso; o la resocialización del delincuente de estado que sea corregible; o el impedir que el delincuente ocasional cometa nuevos delitos. Cfr. así, el planteamiento de la dirección moderna alemana, de v. Liszt. Otras direcciones, la «scuola positiva» italiana, la «defensa social» italiana y francesa, el «correccionalismo penal» español.
En la actualidad se abre paso una modalidad de las posiciones preventivo‐generales que viene denominándose prevención general de integración o de estabilización. Se entiende así que la pena viene a afirmar la vigencia del orden jurídico frente a su negación expresada en el delito cometido. Cabe apreciar una versión convencional y más generalizada ( de integración ), que entiende que la pena se dirige a prevenir delitos al garantizar la vigencia de determinados valores en la sociedad: la sanción de conductas lesivas de la vida asegura la protección de la vida humana, no sólo por la sanción del delincuente concreto, sino sobre todo por mantener como un valor social la vida humana. En una versión más estricta y menos extendida, la prevención de integración ( de estabilización ) vendría a garantizar la vigencia del Derecho que el delito vino a poner en duda. Se trata de una concepción de origen funcionalista (entiéndase, del funcionalismo sociológico, sobre todo el propio de la teoría de sistemas) que hace abstracción de la concreta lesión que el delito encierra y la generaliza para toda infracción. Toda infracción, por ser tal, en abstracto encierra una negación del orden jurídico, que la pena pretende en cambio reafirmar: la pena tiene como misión el «mantenimiento de la norma como modelo de orientación de contactos sociales»^20. Lo propio de la pena es ser una respuesta al delito^21. Frente a estas tesis retribucionistas o preventivistas, no faltan en la actualidad posiciones eclécticas que abogan por combinar los dos fines preventivos ahora reseñados. Surge así, por ejemplo, la denominada teoría unitaria preventiva^22. Según ésta, la sanción se dirigiría a la prevención general en el momento de la conminación, esto es, al prohibirse bajo amenaza de pena ciertas conductas. Después, en el momento de la fijación procesal de la pena, el juez busca finalidades de prevención general y especial, por lo que ha de tender a alcanzar efectos sociales pero sin desatender la necesaria resocialización del penado. Finalmente, en el momento de la ejecución, la pena se dirige, sobre todo, aunque sin descartar efectos de prevención general, a la prevención especial, en concreto de resocialización. Ante esta pluralidad de fines asignados a la sanción, conviene no ignorar que la pena despliega sin duda efectos de retribución, como también de prevención, pues el castigo sirve, se busque o no, a la evitación de nuevas infracciones en la sociedad. El ordenamiento penal español se muestra explícitamente a favor de la resocialización como fin de la pena. La propia Constitución recoge expresamente en el título I, que las penas privativas de libertad se orientarán a la reeducación y reinserción social del penado (art. 25.2). A este mismo fin se orientan las instituciones penitenciarias, como recoge de forma expresa la Ley Orgánica 1/1979, de 26 de septiembre, General (^20) Cfr. J AKOBS , Derecho penal. Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación (trad. de la 2.ª ed. alemana, 1991, Cuello/Serrano), Madrid, 1997, § 1. II. (^21) Dichos planteamientos, aunque se califican como preventivistas, acaban coincidiendo con algunas conclusiones de los defendidos por posiciones retribucionistas. Un argumento más para dudar de la conveniencia de las clasificaciones tripartitas tan usuales en esta materia. (^22) Defendida en la doctrina alemana sobre todo por R OXIN: cfr. Derecho penal. Parte general, I. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito (trad. Luzón/Díaz/de Vicente), Madrid, 1997, 3/36‐
Administración de Justicia, la Administración penitenciaria…, que enriquecen la comprensión al no centrar la cuestión en la ejecución de las penas, sobre todo las privativas de libertad. En tercer lugar, la imprescindible comprensión de la persona humana como social: no como un ser individual que adquiere el calificativo de social por su pertenencia al grupo social, sino esencial y originariamente social (cfr. lección 2.II.1). Este entendimiento de la persona presupone reconocer que la justicia admite diversas formas: se habla de la justicia conmutativa , que rige entre iguales; pero también de la justicia distributiva , que rige las relaciones entre desiguales, más en concreto, entre la sociedad y sus miembros. El fenómeno punitivo no es manifestación de la justicia conmutativa (que, en cambio, rige en la indemnización de daños y perjuicios, propia del Derecho civil), por lo que no es el particular afectado el llamado a hacer justicia, sino la sociedad; además, precisamente por ser la sociedad la llamada a intervenir, la medida de la justicia no es la identidad (como si la pena equivaliera al mal del delito), sino la proporción y la necesidad, que son condiciones para que la sanción por el delito obtenga la tutela de la sociedad y no genere nuevos delitos. Conviene detenerse en esta última premisa. La persona humana es social. No es que llegue a serlo, cuando, donde y como quiera, sino que es originariamente, como ser humano, un ser que co‐existe con otros; mejor aún, un ser que es co‐existente. Esta visión de la persona humana puede permitir evitar los reduccionismos que derivan de comprenderla como ser aislado (visión propia del liberalismo individualista); como también de los que provienen de entenderla como un constructo social (visiones radicales del contrato social, y concepciones sistémicas de la personalidad). La justicia distributiva es la que rige en el Derecho penal: se trata de tutelar la subsistencia de la sociedad frente a una persona que es quien ha desestabilizado el orden social al cometer un delito. Por ser social, compete a la persona, dicho ahora en general, cargar con los costes de la re‐estabilización, sin descargarlos en una sola persona. No compete a todos por igual: al agente culpable del delito compete en mayor grado la re‐estabilización, precisamente por haber sido él quien produjo la des‐ estabilización, mediante su conducta injusta. A la víctima le compete en mucho menor grado, pero también a ella algo compete: ha de limitarse a la re‐estabilización formalizada que deriva de un proceso penal, por lo que no cabe «tomarse la justicia por su mano»; no existe un derecho subjetivo a que se sancione a alguien, como en cambio existe un derecho subjetivo por parte del acreedor al pago de la deuda^25. A las restantes personas de la sociedad les compete también en escasa medida, pero más de lo que en ocasiones se piensa: a la sociedad en su conjunto compete asumir el riesgo de la menor pena (y la consiguiente mayor libertad del condenado) o incluso de la libertad por impunidad del condenado; así, la seguridad absoluta que radicaría en la plena y total protección fáctica de la sociedad no es posible si se desea mantener la sociedad como entidad de personas libres. Por esta razón, la sociedad ha de correr con el riesgo que supone la menor pena –en su caso– del delincuente. (^25) Aunque la idea de un derecho de la víctima a la sanción no ha dejado de plantearse, sobre todo ante lo execrable de ciertos crímenes, como los cometidos por el estado nacionalsocialista: cfr. R EEMTSMA, Das Rechts des Opfers auf die Bestrafung des Täters , Múnich, 1999, passim.
A partir de dichas premisas, se entiende que el fin –que no la función– del Derecho penal es la protección de la sociedad frente a las conductas más gravemente antisociales. Fin del Derecho penal es, pues, la re‐estabilización del orden social a costa del culpable, en razón de la infracción cometida y de la culpabilidad del agente. De este modo, es la protección de la sociedad frente al delito lo que justifica la pena, su fin. Entendido el ser humano como persona, por tanto, como social, se percibe que la justicia demanda la sanción del delito. Pero dicha sanción no es la de la ley del Talión («ojo por ojo»), sino la propia de la justicia distributiva: aplicar la pena que resulte necesaria para la protección de la subsistencia de la sociedad, en proporción a la gravedad del mal que el delito supone y la culpabilidad del agente. Es la pena justa –entendida la justicia de ese modo, como distributiva– la que evita caer en los excesos que se criticaban en las tesis preventivistas. La justicia distributiva exige la aplicación de una pena en la medida en que eso sirve para la protección de la subsistencia de la sociedad. No sirve a los fines de tutela aplicar penas que excedan de la gravedad correspondiente al delito cometido: desproporción por exceso^26. Pero la justicia distributiva lleva también a no minusvalorar el delito como riesgo para la subsistencia de la sociedad, por lo que exige un mínimo de sanción: necesidad de sanción para tutelar la sociedad^27. Las llamadas necesidades preventivas (es decir, la apremiante necesidad sentida por la sociedad de reaccionar contra el delito de forma manifiesta) sólo permiten aplicar un mínimo de pena, y no excederse en la medida de la sanción en busca de efectos comunicativos en la sociedad (ejecuciones públicas, linchamiento moral en los medios de comunicación…). Más en concreto, no es fin del Derecho penal la resocialización, o prevención especial de carácter positivo; la cual, sin embargo, es una función deseable, pero no justificante de la pena: en la medida en que el penado acepte su propia resocialización, sería aceptable como tal función. Si la pena obtiene positivos efectos de resocialización, sin causar un mal superior al que pretende prevenir (es decir, sin incurrir en una violación de la intimidad del penado), sería defendible como efecto derivado. El consentimiento del penado, y su participación voluntaria en los programas de reinserción, es así el medio para alcanzar ese efecto o cumplir esa función. La aplicación de sanciones a una persona para proteger a la sociedad merece desde antiguo la crítica de que encierra una instrumentalización del individuo al servicio de finalidades que le trascienden (el que otros no cometan delitos). Pero esta crítica puede solventarse si atendemos a que es la justicia distributiva la llamada a intervenir y que es la persona un ser social. No cabe entender a la persona humana al margen de la sociedad: por ser social le compete cargar con los costes de la re‐estabilización que la pena busca. Compete en diversa medida (^26) Así, algunas penas pueden resultar ya inadecuadas por ser desproporcionadas: su aplicación reporta un mal mayor que el que se pretende prevenir. Lo mismo podría decirse de una pena que no dejara posibilidad alguna a la resocialización. (^27) A la pena de muerte se hará referencia más adelante en la lección 2: podemos ya adelantar que resulta innecesaria y desproporcionada para tutelar la sociedad.
