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TEMA 1
2. LEGITIMIDAD Y JUSTIFICACIÓN CONSTITUCIONAL DE LA ACCIÓN PENAL DEL
ESTADO
El reconocimiento de que el Estado ostenta el monopolio de la represión – o de la violencia legítima
- y que ésta, en la medida que sea, es necesaria y justificada, es solo el primer paso hacia el logro de un encuadre constitucional de la actualidad lo que constituye el eje ideológico y jurídico del Derecho penal. Es cierto que la Constitución es interpretable y, por eso mismo, el enfoque constitucional del problema penal puede ser variable, pero, en cualquier caso, es ineludible en la medida en que debe garantizarse que la acción represiva del Estado se desarrolla en los márgenes que la limitación del poder en el marco del Estado de Derecho impone necesariamente. Decidir qué conductas han de ser delictivas y cuáles no lo han de ser, no puede nunca, por este motivo, ser fruto de sectarios, espurios o de mera oportunidad política. La decisión de punir, en el estado social y democrático derecho, ha de encerrar un mínimo consenso mayoritario. En este contexto, debemos referirnos tanto a la corrección constitucional de las normas, penales, como a la realización de la justicia penal, que es uno de los objetivos fundamentales del sistema penal aunque, ciertamente, no el único. En el marco constitucional que las justifica y delimita, las leyes penales han de encontrar su legitimación en sí mismas y antes de que se apliquen a hechos concretos, lo que será una manifestación de la justicia penal —no debe olvidarse que esas leyes se dirigen a todos los ciudadanos, no a los futuros hipotéticos. Por ese motivo es inasumible la moralina incrustada en expresiones al uso —como "los buenos no tienen nada que temer” — En primer lugar, la función de la ley penal puede ser constreñir voluntades, pero en ningún caso amenazar. Las leyes penales han de ser examinadas y valoradas con plena de independencia de que se vayan a trasgredir o no, en principio, suponen la posibilidad de una restricción de la libertad para cualquier ciudadano. Por este motivo, habrá que considerar si tal restricción es necesaria y proporcionada. 2.1. El principio de intervención mínima y el marco constitucional de la intervención punitiva del Estado De acuerdo con las exigencias que plantea la necesidad de justificar la acción represiva del Estado, un principio que viene siendo una reclamación constante desde tiempos de Montesquieu e incluso antes: las leyes penales han de ser razonables y sus amenazas o castigos, proporcionadas. Claro está que ese principio ha ido evolucionando y hoy se designa como de intervención mínima, idea que se traduce en muy concretas consecuencias: procurar que haya el menor número posible de
delitos y que las penas sean limitadas a lo imprescindible para afirmar el Derecho, que tutela bienes jurídicos y posibilitar la convivencia pacífica, En el marco de un Estado social democrático de Derecho, que proclama entre sus valores superiores, la libertad, el principio de intervención mínima adquiere una dimensión constitucional, que enlaza con la histórica reivindicación de proporcionalidad en la actividad punitiva del Estado. Es, por ello, incontrovertible la base constitucional del principio de intervención mínima, en su doble vertiente de creación de delitos y de asignación de castigo, a pesar de que nuestro Tribunal Constitucional no haya tenido muchas ocasiones de pronunciarse sobre estos temas. Pese a todo y aunque las indicaciones jurisprudenciales tengan un carácter genérico, en el marco axiológico fijado por la Constitución y de acuerdo con los valores fundamentales que lo sostienen, es indudable en anclaje constitucional del principio de intervención mínima, a partir del que puede sostenerse la tesis de la inconstitucionalidad de las incriminaciones y castigos innecesarios. En ocasiones el Tribunal Constitucional ha decidido sobre dimensiones del principio de intervención mínima, especialmente, en relación con la proporcionalidad de intervenciones policiales o administrativas, que habrían comportado, a juicio del recurrente, lesión de derechos fundamentales. Asimismo, también se ha invocado la falta de razonabilidad" en la medición de la pena. Por otra parte, no se debe olvidar que España ha sido ya condenada en alguna ocasión por el TEDH por la falta de proporcionalidad entre el hecho y la pena impuesta, de acuerdo con un examen de la reacción penal del Estado desde el sistema de derechos fundamentales, que determina una limitación del alcance de la intervención punitiva, sostenida como debe estar en la protección de intereses sociales relevantes con la menor lesión posible hacia la esfera de libertad de los ciudadanos. Sin embargo, nada ha dicho el TC sobre la capacidad y libertad del legislador para decidir que una conducta sea delictiva y establecer la pena que le resulte proporcionada, o para agravar el castigo de una conducta que ya era delictiva. En cualquier caso, ha declarado que el legislador democrático no tiene el deber de expresar los motivos que le llevan a adoptar una determinada decisión en ejercicio de su libertad de configuración (STC 49/ 2008, de 9 de abril, F J 5). Sin embargo, la ausencia de necesidad de motivación, no juicio de proporcionalidad sobre la intervención penal prevista por el legislador que puede conllevar una tacha de en caso de no superarlo, con menoscabo de los derechos constitucionalmente tutelados. En definitiva, en un sistema democrático, el legislador tiene cumplir con una serie de condiciones, y, ante todo, respetar los derechos fundamentales, aunque no deba motivar sus decisiones dotarlas de legitimidad, que le viene atribuida por las reglas procedimentales en el iter legislativo y; particularmente, el respeto a las mayorías constitucionalmente exigidas para la toma de decisión. En este contexto, el TC considera que "no cabe deducir del art. 25.1 de la Constitución Española un derecho fundamental proporcionalidad abstracta de la pena con la gravedad del delito”. En consecuencia, la mera "desproporción" no sería, por sí misma causa de inconstitucionalidad en ausencia de lesión un derecho o bien constitucional claramente identificado (STC 65/ 1986, de F] 3)- Tal pronunciamiento se produce, sin embargo, de amparo, por lo que no precluye juicio en relación con la proporcionalidad la sanción penal en un análisis abstracto de la norma, siempre que de tal falta
La frontera natural de la actividad sancionadora viene dada por las competencias jurisdiccionales penales del Poder Judicial, que el primariamente dotado por la Constitución de la capacidad de limitar los derechos de los ciudadanos, de acuerdo con las garantías que proporciona. De ahí que la Administración teóricamente no podrá, so pretexto de cumplir con sus propios fines, imponer sanciones cuyo contenido substancial equivaliera al de una pena y que, por lo tanto, solo se debieran imponer por los órganos jurisdiccionales penales y respetando las garantías propias del proceso penal. La relación entre derechos de los ciudadanos, potestades de la Administración y competencias del Poder Judicial genera tensiones. La capacidad sancionadora de la Administración es, sin duda, una manifestación del principio de autotutela, la manifestación que más fácilmente puede colisionar con derechos constitucionales o competencias atribuidas a otros poderes del Estado. El parecido substancial que hay entre las sanciones administrativas —especialmente las pecuniarias y las restrictivas o suspensivas de derechos— y penas, reacciones estatales que sólo pueden ser fruto del proceso penal, ha de dar lugar a delicados problemas de coexistencia, especialmente cuando se comprueba que la capacidad sancionadora de la Administración puede superar a la del Derecho penal. En cualquier caso, cuando el legislador penal crea una infracción teóricamente persigue tutelar un bien jurídico, valor o interés, por la vía de amenazar a quien lo ataque u ofenda. El Derecho penal se orienta a ese objetivo exclusivo y actúa frente a los ataques "más graves" contra los bienes jurídicos que considera dignos de su protección. Por ello, no puede nunca ser utilizado para proteger intereses parciales o coyunturales, sobre los que no converja un consenso mayoritario de valoración como se pretende que generan los bienes jurídicos. Si el derecho penal se ocupa de los ataques más graves, quiere decir que otros ataques de menor entidad, subjetiva u objetiva, pueden remitirse a otras ramas del ordenamiento, como será, fundamentalmente, el citado Derecho administrativo sancionador. Puede plantearse entonces la duda de si la actividad sancionadora de la Administración debe también orientarse exclusivamente a la tutela de bienes jurídicos, aunque naturalmente haya de ser ejercida frente a ataques menos graves que los penales. La actividad sancionadora de la Administración debe orientarse a la consecución de los objetivos que constitucionalmente le son propios y exigibles. Todo lo que exceda de esa meta perdería legitimidad constitucional. Normalmente las infracciones administrativas son conductas lesivas para bienes jurídicos de titularidad colectiva, bienes que lógicamente pueden ser objeto de ataques más graves — los delictivos. No es admisible ejercer la potestad sancionadora para utilidades coyunturales ajenas a esa finalidad de tutela a la que tiende la actuación de la Administración (art. 103.1 CE). En este contexto, cabe recordar que los tribunales pueden controlar la legalidad de la actuación administrativa y el sometimiento de ésta a los fines que la justifican (art. 106.1 CE), también, cómo no, en relación con la actividad sancionadora.
Los fines que la justifican deberán interpretarse entonces de acuerdo con los criterios apuntados en orden al objetivo perseguido. La posibilidad de que una norma sancionadora sea declarada ajena a los fines de la actuación administrativa, o que esa declaración pueda hacerse de un acto sancionador concreto, está por consiguiente abierta. Se acepta que el Derecho penal sólo se legitima por la orientación a la tutela de bienes jurídicos importantes frente a los ataques más graves. La actividad sancionadora de la Administración, como antes he dicho, también está orientada a los fines que constitucionalmente son propios de la Administración. Si ésta recurriera al sistema sancionador para objetos ajenos a ese fin, incurriría en desviación de poder, concepto que aunque no se corresponde con de falta de antijuridicidad material, acaba cumpliendo la misma función puesto que del mismo modo que exigimos en las delitos afectación de bien jurídico, también exigimos la coherencia con los fines propio de Administración, cuando de actividad sancionadora se trate. 2.3. El derecho de gracia El Estado, a través del sistema de justicia penal encuadrado en el Poder Judicial, dicta una sentencia que materializa el ejercicio la potestad punitiva, lo que incluye la exigibilidad del cumplimento de la pena, que así se muestra como un deber del condenado y, correlativamente, la responsabilidad de los tribunales penales en orden a que esa sentencia se cumpla, tal como espera la sociedad y tal como la Constitución les ha encomendado que hagan. Eso no tiene nada que ver con la posibilidad de que el propio sistema penal estime que la imposición efectiva de la pena depende de distintos y que no era una consecuencia necesaria de la condena sustituciones de pena o suspensiones. En esos casos los tribunales siguen cumpliendo con su función constitucional de juzgar y hacer cumplir lo juzgado (art. 1 17.3 CE). Mas lo que no contempla el citado artículo 1 17.3 CE —aunque tampoco lo prohíbe — es la posibilidad de que el Poder Ejecutivo decida que la pena no se ha de cumplir y para ello ejerza la potestad de indultar, utilizando esa medida de gracia, de carácter excepcional, que permite la remisión total o parcial de las penas de los condenados por sentencia firme, que otorga formalmente el Rey (artículo 62 CE) a propuesta del Gobierno. Sin duda se trata de una renuncia al ejercicio del poder punitivo del Estado, teóricamente fundada — y ese es el primer problema, pues esa condición con frecuencia no se cumple— en razones de equidad, oportunidad o conveniencia pública. La gracia se presenta como algo diferente de lo justo, pero, en realidad, lo único que justifica el derecho de gracia es que, con su uso, se consiga colocar a la justicia material por encima de la justicia formal. Por supuesto que lo materialmente. No puede ser el tiempo transcurrido desde el hecho punible o la situación en la que se encuentra el condenado. Por eso, se ha defendido la necesidad de que exista la institución del indulto y que no se vea como un modo de impedir el cumplimiento de la sentencia. Pero las reconocidas virtudes que puede tener la institución chocan con la realidad de su funcionamiento en nuestro país. La gracia la ejerce el Poder Ejecutivo, lo que la convierte en algo excepcional que, en último término, supone una invasión, tolerada por la Constitución, de las competencias del poder judicial. No sería grave, pues la institución existe también en el derecho
La prisión provisional, por lo tanto ha de compartir como figura jurídica las mismas valoraciones y críticas que se hacen a las penas, y ha de ser sometida a una valoración político-criminal común; a ellas se han de añadir las que se hacen a la figura de la prisión provisional en sí misma, por ser materialmente un castigo —aunque no tenga esa condición jurídica— que se impone a quien no ha sido condenado. No quiere esto decir que deba prescindirse de la medida cautelar de privación de libertad, inevitable en muchos casos, por peligrosidad del sujeto, riesgo de fuga y otros, pero nunca debe olvidarse su excepcionalidad y que se impone a quien no rebasa la condición de sospechoso de ser responsable de un hecho delictivo. Bien es cierto que el art. 503.1.2 LECrim exige que aparezcan motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a la persona contra la que se haya de dictar el auto de prisión, pero esa convicción puede no corresponderse con lo que finalmente se demuestre a lo largo del proceso y cuando este concluya en sentencia, y, aun cuando se corresponda plenamente, faltará el enjuiciamiento completo de su culpabilidad.
3. LAS LIMITACIONES CONSTITUCIONALES DEL 'lUS PUNIENDI'
Como se ha visto, el ius puniendi supone una reacción extrema del Estado, en la defensa de ciertos bienes jurídicos de capital importancia, que tiene unos efectos muy agresivos en el estatuto de la persona y, particularmente, en el disfrute de sus derechos fundamentales. Por ello, aparte de la necesidad de un fundamento constitucional para justificar la reacción penal, deben establecerse los límites en su configuración que permiten articular un sistema de garantías suficientes para los derechos de las personas. En este apartado, vamos a ocuparnos de presentar los límites que configuran la definición de los delitos y la determinación de las penas correspondientes, así como en presentar, sumariamente, las garantías procesales en materia penal. Las cuestiones relativas a la ejecución penal van a ser planteadas brevemente en el apartado siguiente, todo ello sin perjuicio de que los límites constitucionales de la respuesta penal del Estado, el marco constitucional de la ejecución penal y las garantías constitucionales del proceso penal van a ser tratadas en detalle en los capítulos correspondientes. 3.1. El establecimiento de la sanción penal: limites materiales y formales En relación con los límites constitucionales del ius puniendi, deben establecerse, por una parte, una serie de limitaciones referidas a los contenidos del Derecho penal, que afectan, fundamentalmente a la definición de la respuesta penal del Estado, y, por otra parte, las limitaciones de carácter formal, que afectan a la configuración normativa del Derecho penal. En cuanto a las primeras, debemos referirnos en primer lugar a la prohibición de la imposición de penas inhumanas y degradantes, prevista en el art. 15.1 CE, previsión que debe ser completada, Ga art. 10.2 CE, con el Convenio Europeo para la prevención de la tortura y de las penas y tratos inhumanos o degradantes, firmado en Estrasburgo el 26 de noviembre de 1987, así como sus protocolos adjuntos (de 1 de noviembre de 1995). Además, debe tenerse en cuenta la prohibición de la pena de muerte, contenida en el mismo artículo, con la única limitación de lo que prevean flas leves penales militares para tiempos de guerra. Esta
excepción constitucional, sin embargo, ha sido suprimida incluso en el ámbito de la jurisdicción militar por la Ley Orgánica 1/1993, de 27 de noviembre, de abolición de la pena de muerte en tiempo de guerra. El Segundo Protocolo Facultativo del de Derechos Civiles y Políticos, destinado a abolir la pena de muerte, de i 3 de diciembre de i 989, admitía la misma la Constitución española en su art. 2.1 , siempre que se formulara la correspondiente reserva. En conclusión, sea como sea, en la definición de las penas, el legislador español no puede establecer, en ningún caso, la pena de muerte, así como aquéllas que puedan considerarse inhumanas o degradantes. De acuerdo con el Tribunal Constitucional, basándose en la jurisprudencia previa del TEDH, "la calificación de una pena como inhumana o degradante depende de la ejecución de la pena y de las modalidades que ésta reviste, de forma que por su propia naturaleza la pena no acarree sufrimientos de una especial intensidad (penas inhumanas) o provoquen una humillación o sensación de envilecimiento que alcance un nivel determinado, distinto y superior al que suele llevar aparejada la simple imposición de la condena" (STC 65/ 1986, de 22 de mayo, F] 4). Como es evidente, ello no se predica de la pura privación de libertad, como señala el Tribunal Constitucional y como puede entenderse de la referencia a tales penas en el art. 25.1 CE, así como de la previsión del art. 17.1 CE, en el sentido de que nadie "puede ser privado de su libertad, sino con observancia de lo establecido en este artículo y en los casos y en la forma previstos en la ley". Por otra parte, tal definición ha sido empleada por el Tribunal Constitucional para rechazar la aplicación de la agravante de reincidencia en el de la condena como constitutiva de una pena degradante, la diferencia entre degradante y excesiva (STC 150/ 1991, de 4 ¿e julio, FJ 5.f). Por otra parte, la imposición de una pena, de acuerdo con los límites señalados, deberá hacerse de acuerdo con una norma pre-existente a los hechos castigados, de acuerdo con el tradicional principio nullum crime sine pena , que ha sido consagrado constitucionalmente en el art. 25.1 CE, que proclama el principio de legalidad en materia sancionadora, prohibiendo el carácter retroactivo de la sanción penal. Ello constituye una manifestación particular del principio de seguridad jurídica, recogido en el art. 9.3 CE, de modo que se proyecta de una manera particularmente intensa en el ámbito del ejercicio de las potestades sancionadoras de los poderes públicos, que constituyen un espacio particularmente sensible desde el punto de vista de un sistema garantista en relación con los derechos fundamentales. Como se ha dicho, en la medida en que el castigo penal es la reacción más intensa del Estado ante los ciudadanos, las garantías de los derechos tienen una proyección especial en la determinación de las causas y los cauces a través de las que tal respuesta penal se produce. De este modo, el artículo 25.1 CE define una amplia constelación de garantías formales que se articula al entorno del principio de legalidad penal, lo que incluye la reserva de ley orgánica, el principio ne bis in idem y el principio de tipicidad. En cuanto a lo primero, dado que la sanción penal es claramente limitadora de derechos fundamentales y se vincula a las garantías establecidas en el art. 25.1 CE, ubicado justamente en la sección primera del capítulo II del Título Primero, relativa a los derechos fundamentales y las libertades públicas, se ha entendido que la norma penal está sujeta a
Constitución, va íntimamente unido a los principios de legalidad y tipicidad de las infracciones recogidos principalmente en el artículo 25" (F] 4). De este modo el legislador se ve constreñido a evitar que se produzca la triple identidad de sujetos, hechos y fundamentos en dos previsiones distintas de Derecho sancionador, así como el aplicador del Derecho debe evitar la imposición de tal doble sanción por la misma causa, activando los controles pertinentes, el control de la constitucionalidad si es el caso. 3.2. Las garantías del Proceso Penal en el Estado social y Democrático de Derecho La aplicación de la ley penal, cuya elaboración está sometida a los límites materiales y formales que acabamos de presentar, incorpora también una serie de garantías con el objetivo de proteger la esfera de libertad de los ciudadanos. Estas garantías se proyectan desde la investigación hasta los recursos, de modo que, más allá de los límites objetivos en la concreción legislativa del ius puniendi del Estado, se tutela, en el caso concreto, la situación del ciudadano en la vulnerable situación de objeto de una investigación o un proceso penal. Las garantías relativas al procedimiento penal se concretan en dos artículos de la Constitución: el 17, que se refiere a las diligencias practicadas en el curso de una investigación criminal y, en concreto, a la detención, garantías que, por cierto, pueden modularse en el Derecho de excepción (art. 55 CE); y el 24, relativo a la tutela judicial efectiva, particularmente, en su apartado segundo, donde se explicitan una serie de derechos cuya proyección más evidente es el proceso penal. Todo ello diseña un marco de protección para la libertad de las personas ante las intromisiones estatales, que quedan delimitadas a la defensa de los bienes jurídicos fundamentales de acuerdo con los límites a la intervención penal del Estado a los que nos hemos referido en apartados anteriores. El art. 17.1 CE empieza por el reconocimiento del derecho de todos al libertad y a la seguridad, con el objeto de garantizar una esfera de libre desenvolvimiento a las personas ante las constricciones provenientes de los poderes públicos, lo que, de hecho, constituye un elemento fundante del primitivo Estado liberal que se ha ido desarrollando y profundizando con la evolución del constitucionalismo, de acuerdo con una idea garantista que se vincula con la dignidad humana, elemento fundamental del sistema constitucional que garantiza un espacio de autodeterminación y libre desarrollo a las personas por el hecho de serlo (art. 10.1 CE). En este sentido, la libertad y la seguridad aparecen como garantías jurídicas de tal autodeterminación individual ante la fuerza (incluso física) que el Estado puede ejercer, de acuerdo con el patrimonio que sustenta en relación con la violencia legítima. En este sentido, el Tribunal Constitucional ha vinculado ambos elementos del artículo 17.1 CE, de modo que el derecho a la seguridad converge con la libertad en la medida que "comporta o implica la ausencia de perturbaciones procedentes de medidas tales como la detención u otras similares que, adoptadas arbitraria e ilegalmente, restringen o amenazan la libertad de toda persona de organizar en cualquier momento y lugar, dentro del territorio nacional, su vida individual y social con arreglo a sus propias opciones y convicciones" (STC 15/ 1986, de 31 de enero, FJ 2).
De este modo, la seguridad del art. 17.1 CE aparece como algo sustancialmente distinto de la seguridad jurídica, orientándose a la defensa del ciudadano ante la constricción estatal, de modo que el derecho a la libertad y la seguridad aparece como un complejo dirigido a proteger la facultad de desarrollar la propia vida sin interferencias por parte de las poderes públicos que impliquen una privación física de la autonomía para hacerlo. Ello se proyecta en una serie de límites constitucionales para la detención (art. 17.2, 3 y 4 CE) prisión (art. 17.4 CE, por el que se establece un mandato al legislador en relación con la fijación de su plazo máximo), penas de privación de libertad (art. 25.1 CE, en cuanto establece el principio de legalidad penal, al que ya nos hemos referido). En cuanto a las garantías propias del proceso penal, cabe partir de la prohibición de indefensión establecida en el art. 24. CE a partir de la cual se pueden establecer toda una serie de límites en el diseño del proceso penal, cuya función es garantizar los derechos de las personas ante la intervención sancionadora del Estado, de modo que la máxima capacidad de incidencia estatal viene acompañada del máximo complejo de garantías. La prohibición de la indefensión está orientada a impedir que nadie pueda ser afectado en sus derechos o intereses sin haber tenido la oportunidad de defenderse en juicio, lo que es crucial en el proceso penal. Por ello, la administrativación de la intervención sancionadora del Estado puede ser contraproducente, en la medida que limita las garantías procesales, presentes en el Derecho penal, aunque la sanción no lleve aparejado el reproche social que implica la pena. Debe notarse que la interdicción dc la indefensión no es solo un límite a la actividad jurisdiccional, sino que también lo es para el legislador, que no puede configurar libremente el ordenamiento procesal y ha de respetar, en todo caso, el contenido esencial de la tutela judicial efectiva, de acuerdo con lo que prevé el art. 53.1 CE. Pues bien, del artículo 24 CE, cabe empezar por fijar una serie de garantías implícitas, que derivan de la prohibición de la indefensión contenida en su artículo primero. Por una parte, debe establecerse un derecho a la segunda instancia, que puede modularse, en relación con la situación procesal especial de la que disfrutan, en caso de las personas aforadas, esto es, (le aquellas que por de su cargo son juzgadas por los Tribunales Superiores de Justicia o el Tribunal Supremo. El derecho a la segunda instancia implica, asimismo, la prohibición de la reformatio in peius , que constituye una garantía suplementaria a la segunda instancia, de modo que no se puede deducir un empeoramiento de la situación del recurrente en ejercicio de su derecho a la revisión. En el mismo contexto de las garantías implícitas relacionadas con la prohibición de la indefensión, debe mencionarse la necesidad de motivación de las resoluciones judiciales, que garantiza el control del ejercicio de un poder del Estado tan sensible como es el de castigar, asegura la corrección de la decisión y su poder de convicción social, así como, finalmente, muestra el esfuerzo del órgano judicial para llegar a una determinada conclusión, eliminando el riesgo de arbitrariedad (STC 22/1994, de 27 de enero, FJ 2).
sistema penal procure, en lo posible, la reinserción de los condenados, y no la reparación de las víctimas, lo que para éstas significa la recuperación de la normalidad de sus vidas, normalidad rota por el delito. Sentadas estas ideas, es preciso referirse a otros problemas que ofrece el citado Proyecto de Ley de Estatuto de la víctima del delito. El Estatuto se inspira, según se dice, en la Directiva 2012/29/ UE. Según parece, otras Directivas han sido también tenidas en cuenta —relativas a normas mínimas sobre los derechos, apoyo y protección de las víctimas de delitos, prevención y lucha contra la trata de seres humanos, lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil, y, en cuanto a las que afectan al proceso penal, la relativa al derecho a interpretación y a traducción en los procesos penales y la referida al derecho a la información en estos mismos procedimientos. En todo caso, se pretende ir más allá de cualquier modelo que pueda verse en Europa' recogiendo lo que se presenta como deseos y pretensiones de la sociedad española. Hay que decir que la Directiva 2012/29 UE, que distingue entre ayuda a la víctima e intervención en el proceso penal, advierte que sus propuestas tienen un encaje diferente según cuál sea la estructuración del proceso penal en cada estado miembro, admitiendo la posibilidad de que la víctima pueda no tener estatuto procesal de parte —situación frecuente en el derecho comparado, pero que no se da en el sistema español—, con lo que algunos derechos que regula, básicamente de información sobre el curso del proceso, conocimiento de la puesta en libertad, etc., tienen sentido solo partiendo de que la víctima no está presente en el proceso y, por la misma razón, se entiende la declaración del derecho a recibir explicaciones sobre los motivos que han llevado a jueces o fiscales a no imputar o acusar. Pero el Proyecto de Estatuto no se limita a recoger las indicaciones de las diferentes Directivas, sino que además quiere atender las pretensiones de la sociedad española". Se desconoce el camino por el que se ha establecido cuál es el criterio de la sociedad española en relación con estos temas, aunque se pueda dar por supuesto que el deseo de una víctima sea que el agresor permanezca en la cárcel cuanto más tiempo mejor y que cumpla realmente, día por día, la pena que se le impuso —sin entrar ahora en lo difícil que es hacer comprender la diferencia entre pena solicitada, pena impuesta v sistema de ejecución de la pena. Recordando, pues, que no se trata de obligaciones derivadas del Derecho de la UE, destaca la introducción del derecho a recurrir los autos de sobreseimiento —derecho que ya tenían si estaban personadas en el proceso, pero que se reconoce a las victimas aunque no se hayan personado como parte en el proceso—, dando para ello un plazo de veinte días, claramente superior al de tres días que contempla la ley vigente, para que así las víctimas tengan tiempo suficiente para personarse y recurrir. También se prevé la posibilidad de recursos para los autos de clasificación en tercer grado, que se reconoce a todas las víctimas, hayan sido o no parte en el proceso, lo cual constituye una novedad. Ese recurso, se prevé para los casos en los que el juez haya autorizado la posible clasificación del
penado en tercer grado sin haber extinguido la mitad de su condena, si se trata de penas de prisión superiores a cinco años. Quiere ello decir que a aquellos penados a los que se les haya aplicado el sistema de cómputo de beneficios sobre el total de la suma de penas impuestas no pueden ser trasladados al "régimen normal" —referirlos al límite de cumplimiento—- sin que la víctima pueda intervenir. También se reconoce ----en los caso de condenas de más de 5 años en delitos de homicidio, lesiones, aborto, contra la libertad, tortura, contra la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual, o de robo cometidos con violencia o intimidación, así como terrorismo y organización criminal— el derecho del ofendido a recurrir la concesión de libertad condicional, y además, exigir al Tribunal que imponga al liberado las medidas de control que estime necesaria para garantizar. Estas ideas, sin duda buenas para unos y populistas para otros, se inspiran en una misma convicción: el interés de las víctimas de los delitos ha de pasar por encima de cualquiera otra consideración, y que cualquiera que lo discuta es, sin defensa posible, un amigo de los criminales indiferente al dolor de las víctimas. Pero tal vez convendría pararse a reflexionar sobre la razón de ser de estas nuevas singularidades hispanas. La bondad de todas las medidas de apoyo a la víctima es algo que está fuera de duda, como hemos dicho antes. Pero los poderes de intervención en la ejecución penitenciaria merecen otra valoración a la luz de la Constitución. La potestad punitiva constituye, como se ha dicho, un monopolio del Estado. Pretender que esa exclusividad es un abuso que posterga a los más interesados en la justicia penal supone, ante todo, olvidar que ese interés es del Estado en todo caso, y, en algunos, también de las víctimas. Pero el problema penal no puede ser privatizado, pues en la represión de la conducta criminal va el interés de todos, y la decisión sobre el mejor modo de luchar contra la delincuencia política criminal — es también una responsabilidad intransferible e indelegable del Estado. La exclusividad del poder de castigar, es pues, una conquista del Estado de Derecho. Por otra parte, no debe desconocerse la función del Derecho penal en el Estado social y democrático de Derecho, en relación con la protección de los bienes jurídicos, así como las finalidades de la pena, que, en la medida que constituye una limitación de los derechos fundamentales del condenado, reposar en finalidades constitucionales identificables Y “en ningún caso, en los deseos de compensación de la pena se funda a la vez en criterios de retribución, la prevención general y prevención especial, orientándose, en particular, hacia la reinserción social del condenado, de acuerdo con el art. 23.2 CE. Así, la pena cumple una función de prevención general cuando es conminada, se somete a criterios de proporcionalidad cuando es determinada, v cuando se ejecuta, sin perder esas anteriores funciones, atiende a fines de prevención especial para dar cabida en lo posible al interés en la reeducación o reinserción. La función de la pena no es directamente dar satisfacción a la víctima, aunque el Estado de Derecho está comprometido en que las leves se apliquen y la satisfacción se ha de encontrar la aplicación efectiva del Derecho, que realiza el superior de Justicia proclamado por el art. 1.1 CE. De ahí, que
6. EL DERECHO INTERNACIONAL, LOS DERECHOS HUMANOS Y LA REACCIÓN PENAL
DEL ESTADO
A lo largo del Siglo XX y especialmente desde el final de la Segunda Guerra Mundial el Derecho internacional ha experimentado un importante desarrollo, a través de la formación de normas convencionales y consuetudinarias, en dos sectores que inciden de manera directa en el ejercicio del ius puniendi por parte de los estados: el Derecho internacional de los derechos humanos y el Derecho internacional de contenido penal. Dicha incidencia se produce en un doble sentido. Por una parte, el Derecho internacional de los derechos humanos reconoce y protege una serie de derechos y garantías de las personas frente a la persecución penal; por otra, el Derecho internacional penal ha ido construyendo una red de compromisos de cooperación internacional en materia de represión penal de ciertos delitos, en particular, de los crímenes más graves contra los derechos humanos con objeto de combatir la impunidad de los mismos. Es importante recordar que el Derecho español incorpora un sistema de recepción automática de los tratados internacionales, sin necesidad de su transformación en una ley interna, lo que condiciona la incorporación de los dos aspectos mencionados en nuestro sistema jurídico. El art. 96.1 CE establece que "[Los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho internacional". Esta disposición excluye además la derogación de una disposición convencional mediante una norma interna, en concordancia con lo establecido en el art. 27 de la Convención de Viena de Derecho de los Tratados de 1969. La referencia final a las normas generales del Derecho internacional ha sido interpretada por la doctrina en el sentido de que el Derecho internacional consuetudinario forma parte también del Derecho interno desde su formación y así ha sido aplicado (STC 107 / 1992, de 1 de julio). Todo ello sin perjuicio de que, de acuerdo con el artículo 95.1 de la Constitución, la celebración de un tratado internacional que contenga estipulaciones contrarias a la misma exigirá la previa revisión constitucional, salvando, asimismo, los procedimientos de autorización por parte de las Cortes Generales para la celebración de tratados previstos en el art. 94 CE. La publicación mencionada en el art. 96.1 debe producirse Boletín Oficial del Estado, de acuerdo con el art. 1.5 del Código Así lo establecen, de modo específico, los arts. 23 y 24 de la Ley 25/2014, de 27 de noviembre, de Tratados y otros Acuerdos Internacionales, que ha venido a derogar el muy obsoleto Decreto 801 / 1972, de 24 de marzo, sobre ordenación de la actividad de La Administración del Estado en materia de tratados internacionales.
6.1. Los derechos y garantías individuales frente a la acción penal del Estado El Derecho internacional de los derechos humanos reconoce, protege una serie de derechos y garantías de las personas frente a la persecución penal ejercida por el Estado, que forman parte del Derecho convencional que puede haber sido aceptado por cada Estado y, en algunos casos, del Derecho consuetudinario, y en esa medida limitan la libertad de cada uno de los estados a la hora de ejercer su ius puniendi. Como es sabido, en el caso español, además, el art. 10.2 CE dispone que "Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre 118 mismas materias ratificados por España". Esta disposición no añade nuevos derechos ni altera el régimen de recepción de las tratados de derechos humanos, sino que constituye "una fuente interpretativa lo que contribuye a la mejor identificación del contenido de los derechos" (STC 64/ 1991, de 22 de marzo, F] 4). Los derechos que aquí interesan están reconocidos en distintos textos, empezando por la propia Declaración Universal de Derechos Humanos (Resolución 217 (III), Asamblea General de las Naciones Unidas, 10 de diciembre de 1948), un texto que carece en su origen de naturaleza vinculante per se, pero que hoy pertenece al Derecho internacional general. Es pertinente mencionar aquel derecho a la vida y la libertad (art. 3), la prohibición de la tortura, otros tratos crueles, inhumanos o degradantes (art. 5), el derecho a no ser detenido o preso arbitrariamente (art. 9), el derecho a un juicio justo en materia penal (art. 10), la presunción de inocencia, el derecho de defensa y el principio de legalidad, según el cual nadie será condenado "por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueron delictivos según el Derecho nacional o internacional", ni será sometido a una pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito (art. 11). Más detalladas son las descripciones de esos mismos derechos en los textos de los dos tratados más pertinentes en este contexto en los que España es parte, a saber, en el ámbito regional, el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH), adoptado en Roma en 1950 (al que se han añadido distintos protocolos), y, en el ámbito universal, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), al que también se han añadido dos protocolos (Resolución 2200 (XXI), Asamblea General de las Naciones Unidas, de 16 de diciembre de 1966). En relación con el derecho a la (art. 15 CE), el art. 2 CEDH dispone que será protegido por la ley y que nadie podrá se privado intencionadamente de ella "salvo en ejecución de una condena que imponga pena capital dictada por un tribunal al reo de un delito para el que la ley establece esa pena". Por su parte el art. 6 PIDCP indica que también que este derecho estará protegido por la ley y que nadie podrá ser privado de la vida "arbitrariamente". En lo que concierne a la tortura y a las penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes (art. 15 CE) ambos textos coinciden en su prohibición en los arts. 3 CEDH y 7 PIDCP, añadiendo este Último que "nadie será sometido sin su libre consentimiento a experimentos médicos o científicos".
que se demuestre que le es imputable en todo o en parte el no haberse revelado oportunamente el hecho desconocido. Además, se establece que nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país. En relación con este último punto, el principio de ne bis in idem hay que precisar que no opera de la misma manera cuando hay una concurrencia entre una jurisdicción nacional y una jurisdicción penal internacional. Así los estatutos de los tribunales penales internacionales para la ex Yugoslavia y Ruanda, así como el de la Corte Penal Internacional han optado por una fórmula en que la norma ne bis in idem se aplica estrictamente cuando la sentencia procede de la jurisdicción internacional y, en cambio, admite excepciones cuando la primera sentencia procede de una jurisdicción nacional. Tanto el art. 7 CEDH como el 15 PIDCP se refieren también al principio de legalidad en relación con la conducta punible (art. 25 CE, y arts. 1 y 2 CP), que, en su configuración en el Derecho internacional, incluye las normas consuetudinarias, así como en relación con la pena. En concreto, el art. 15.1 PIDCP establece que "nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el Derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello". Sin embargo, el apartado segundo del mismo artículo dispone que lo anterior no "se opondrá al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos según los principios generales del Derecho reconocidos por la comunidad internacional". No obstante la interpretación legal y constitucional en España es más restrictiva en relación con ello, por cuanto se exige que el tipo penal esté previsto en una norma con rango de ley (STC 142/1999, de 22 de julio, F J 3), que debe ser orgánica cuando la norma penal establezca pena de privación de libertad (vid. capítulo 3). Junto a esta garantía formal exige una garantía material en el sentido de que la conducta punible esté definida "con suficiente grado de precisión o certeza para que los ciudadanos puedan adecuar sus comportamientos a tales previsiones" (STC 24/ 2004, de 24 de febrero, FJ 2)' Esta exigencia de "ley escrita (lex scripta), anterior a los hechos (lex previa), que las describa con la necesaria claridad y precisión (lex certa) y de modo que quede excluida la aplicación analógica (lex striCta)”, se confirma en la Sentencia del Tribunal Supremo en el asunto Scilingo, relativo a la comisión de crímenes contra la humanidad' donde se afirma que "el Derecho Internacional consuetudinario no es apto segun nuestras perspectivas jurídicas para crear tipos penales completos que resulten directamente aplicables por los Tribunales españoles" (S TS 798/2007, de 2 de julio, FJ 6). Finalmente el PIDCP añade dos elementos no contenidos en CEDH como son los derechos de las personas privadas de libertad' procesadas o condenadas (art. 10) y la prohibición de encarcelamiento por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual (art. 11).
Además de los tratados internacionales en los que España es parte y que se integran en el Derecho interno, desde el ámbito internacional y en particular desde las organizaciones internacionales se han generado un conjunto de textos jurídicos que definen estándares de tratamiento y que sin tener carácter obligatorio per se, tratan de fomentar una armonización legislativa más respetuosa con los derechos de las personas y, en esa medida, pueden ser adoptados de manera voluntaria, por los Estados. En particular es ingente la actividad de la Comisión de Prevención del Delito y Justicia Penal, de las Naciones Unidas, que ha adoptado distintos conjuntos de reglas en relación con el tratamiento de los reclusos, la justicia de menores, las medidas sustitutivas del encarcelamiento y la justicia restaurativa, la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes o la pena capital, así como en relación con la prevención del delito y diversas cuestiones relacionadas con las víctimas (Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito, 2007).
6.2. La represión penal de los crímenes más graves contra los derechos humanos
Las implicaciones para los estados de la evolución del Derecho internacional en este ámbito parten del reconocimiento de la responsabilidad penal individual en Derecho internacional v de la configuración de una subcategoría de crímenes más graves de interés internacional. Ello se ha canalizado a través de una red de obligaciones convencionales de asistencia penal mutua, de persecución en común de ciertos delitos e incluso de la creación de tribunales penales internacionales. El punto de partida se sitúa en la afirmación de una responsabilidad penal individual, frente al Derecho internacional, para quienes cometan ciertos delitos. Aunque existen antecedentes plasmados en los tratados de Versalles, de 28 de junio de 1919, y de Sèvres, de 1920, no llegaron a materializarse en su momento. Durante el Período de Entreguerras se formularon distintas propuestas para la creación de una jurisdicción internacional penal y de un código penal internacional, siendo especialmente activos el Comité Consultivo de Juristas, instituido por el Consejo de la Sociedad de Naciones la Conferencia de la Unión Interparlamentaria, la International Law Association, y la Asociación Internacional de Derecho Penal. El desarrollo y desenlace de la Segunda Guerra Mundial el debate. En 1942, se creó una Comisión de las Naciones para la Investigación de los Crímenes de Guerra. Como consecuencia de sus trabajos, el art. 6 del Estatuto del Tribunal Militar Internacional, anexo al Acuerdo para el procesamiento y el castigo de los grandes criminales de guerra del Eje europeo, firmado en Londres el 8 de agosto de 1945, previó el enjuiciamiento de "quienes, actuando a título personal o como miembros de organizaciones en interés de los países del Eje europeo, hayan cometido cualquiera de los crímenes siguientes". Los crímenes contemplados eran crímenes contra la paz, crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad. El conocido como proceso de Núremberg fue el más célebre, pero no el único, de los llevados a cabo en este contexto (Bassiouni, 1974, 405).
