La Acción en Derecho Penal: Concepto, Funciones y Exclusión, Apuntes de Derecho Penal

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Bloque 2: La antijuridicidad

penal

Tema 2 – La acción

1. EL CONCEPTO DE ACCIÓN

El delito es una acción. El derecho penal de los países democráticos es un derecho penal de acto , no de autor. No se castigan las formas de ser de las personas, sino comportamientos concretos. En algunas tipificaciones nos encontramos con determinadas exigencias de habitualidad, por ejemplo, la condición de delincuencia habitual, o el hecho de que en determinados delitos se refieren a comportamientos habituales. No obstante, en estos comportamientos habituales hay un comportamiento perfectamente identificable.

Lo mismo ocurre con las medidas de seguridad, cuyo fundamento es la peligrosidad del sujeto. Sin embargo, para poder imponerlas es necesaria la comisión de un hecho constitutivo de delito, y que esa peligrosidad se haya manifestado en ese comportamiento identificable.

El derecho penal de autor es propio de un Estado totalitario como el de la Alemania nacionalista, donde se castigan tipos de autor: homicida, incendiario…

El único derecho penal controlable es el derecho penal de acto. Además, es muy difícil poder definir maneras de ser de la persona, pero ello resulta fácil cuando se trata de comportamientos determinados. Si se castigan maneras de ser, se trata de cualidades de las que el sujeto no es responsable. Solo se es responsable de llevar a cabo comportamientos concretos. Quedan al margen el pensamiento, las ideas e incluso la resolución de delinquir, en tanto no se hayan manifestado en actos concretos. Tiene que haber un acto concreto.

Por otro lado, como se trata de comportamientos humanos, quedan al margen los comportamientos animales y las fuerzas de la naturaleza, por más que en otras épocas de la historia haya habido procesos penales contra ellas. En relación con la responsabilidad penal de las personas jurídicas, para que se produzca esa responsabilidad penal de la persona jurídica tiene que haber una acción concreta de una persona física.

Cuando nos enfrentamos a la acción, podemos adoptar 2 vías:

1. Renunciar a formular todo concepto de acción porque es imposible llevar a cabo la formulación de un concepto general de acción, que abarque todas las formas del comportamiento humano. Lo que habría que hacer es partir directamente de la acción típica. Este planteamiento es el que se corresponde con el proceder de los órganos jurisdiccionales. El juez no se plantea la problemática de la acción, sino que primero comprueba si la acción es típica, porque si no lo está, se desinteresará de tal acción. Si no es problemática y el resto de elementos del delito se predican de la acción, tendremos que saber en qué consiste esa acción de la que se van a predicar el resto de características del delito. Se elimina de entrada todo aquello que carezca de relevancia jurídico-penal. Condiciones del concepto de acción, tiene que reunir unas funciones: - Función de clasificación : tiene que tratarse de un concepto de acción que sirva para agrupar en su seno todas las formas de comportamiento humano. Si queda alguna fuera no nos serviría.

concepto. Esta estructura vincula tanto al legislador como a la ciencia (jurista penalista). Ni el legislador ni el jurista son libres para formular un determinado concepto de acción, quedan vinculados por la estructura lógico-objetiva del actuar humano. Esta estructura es final, no causal, porque el hombre actúa con arreglo a fines. Los procesos causales son dirigidos por la finalidad. La finalidad es la característica de la voluntad humana de poder prever las consecuencias de su intervención en el curso causal, y de dirigir ese curso causal hacia la consecución de la meta propuesta. Esta finalidad se desarrolla en 2 fases: i. Fase interna : el sujeto anticipa el fin, selecciona los medios que de acuerdo con las leyes de la causalidad le puedan llevar a la consecución del fin propuesto y pondera los efectos concomitantes (consecuencias distintas de las propuestas). ii. Fase externa : el sujeto pone en acción la finalidad que se ha propuesto conseguir. Este concepto de acción revoluciona la teoría del delito. En este caso, a la acción le pertenece tanto el proceso causal como el contenido de la voluntad, con lo que el dolo es elemento subjetivo del tipo. Para determinar la antijuridicidad habrá que atender a la voluntad que ha conformado la acción. La culpabilidad queda reducida a mero reproche, queda casi vacía de contenido. Según WELZEL, quien no admite este concepto de acción no está respetando la estructura lógico-objetiva del actuar humano. Esto no es cierto, no se respetaría si el contenido de la voluntad no se tuviera en cuenta ni si quiera en la culpabilidad, como se incluye en la culpabilidad sí que se tiene en cuenta la estructura lógico-objetiva del actuar humano. Este concepto tiene dificultades: iii. Este concepto de acción se acomoda perfectamente a la actividad plenamente conscientes, pero no todos los comportamientos humanos son plenamente conscientes, a. Acciones automáticas, automatizadas o aprendidas (escribir, pasear, conducir…). Cuando se realizan estas acciones no se antepone la finalidad a cada uno de los elementos, aunque también se pueden hacer conscientes en cualquier momentos. b. Actos pasionales , no están presididos por la finalidad, aunque pueden hacerse conscientes. En ellos no existe planificación, ni selección de objetivos, ni sobre determinación final. iv. Omisión : falta la sobre-determinación final (puede existir, y sería un delito doloso) cuando se trata de delitos de olvido. En ellos difícilmente puede haber control o dominio del curso causal por parte del sujeto cuando la omisión es, justamente, la ausencia de incidencia en el proceso causal por parte de quien debiera haber actuado. v. Delitos imprudentes : falta la sobre-determinación final o si esta existe va dirigida a un fin diverso del resultado realmente producido. c. Concepto social de acción: es un tipo de concepto final, planteado por JESCHECK y RODRIGUEZ MOURULLO que considera que hay que elevarse al ámbito normativo o valorativo para poder aunar lo que en el ámbito ontológico es irreconciliable entre sí, como la acción y la omisión (ser y no ser). El concepto social de acción consiste en un comportamiento humano socialmente relevante, que relacione la persona con el mundo exterior y que reciba las valoraciones del actuar según las concepciones de la vida comunitaria. Este comportamiento humano comprende tanto la acción como la omisión. Al ser un comportamiento humano tiene que ser un concepto que sea dominado por la voluntad o que cuente con la posibilidad de ser dominado por ella. Este concepto cumple bastante satisfactoriamente las funciones que debe cumplir el

concepto de acción y sirve para reunir todas las formas el comportamiento humano: i. Ejercicio de actividad final (voluntad) ii. Causación de resultados (imprudencia) iii. Inactividad frente a una determinada situación (omisión) Función social: La conducta humana es objeto de valoración según las concepciones y costumbres de la vida comunitaria. La causación de un mismo resultado puede valorarse de distintas formas. Función de delimitación: excluye de antemano los comportamientos irrelevantes para el Derecho penal. La única función que puede quedar comprometida es la función de enlace, pues al hablarse de relevancia social ya se está haciendo referencia a la tipicidad.

d. Concepto significativo de acción : (ROXIN) trata de aunar distintos aspectos, se centra en el concepto final y en el concepto social. Para este concepto la acción es una conducta voluntaria encaminada a un fin, pero lo decisivo no está ahí, sino que está en la valoración que recibe esa acción voluntaria encaminada a un fin desde el punto de vista de las valoraciones culturales, sociales o jurídicas (aquí entra un aspecto propio del concepto social de acción). Por ello va un paso más allá al tener en cuenta el significado social de la conducta, no solo el hecho con significado social.

Anexo: Encontraremos además otras propuestas del concepto de acción, como puede ser el concepto causal valorativo, propio de la época neoclásica o el propuesto por JAKOBS, denominado concepto funcional , con su concepción dual hablando separadamente de acción y de omisión. Sin embargo los estudiados son los mas característicos o significativos dentro de los ensayos o tentativa de la dogmática jurídico penal.

Esta dificultad por llegar a un concepto de acción contrasta con lo que sucede en la praxis judicial, cuando llega un determinado hecho a la consideración de un juez o tribunal, no empieza planteándose si hay una acción, esto no le interesa, lo que le interesa al órgano judicial es si se trata de una acción típica, si está recogida en un determinado precepto del código penal, si no fuera así, de entrada el órgano se desentenderá del caso y no seguirá adelante. Por ello, algunos, desde el punto de vista metódico, empiezan por la consideración de la acción típica, pero esto no es del todo correcto, porque desde el punto de vista pedagógico es lógico comenzar por el concepto de acción.
La importancia de la acción en la praxis es desde el punto de vista negativo o excluyente, si no hay dependencia de la voluntad el órgano judicial se desentiende del caso.

3. ELEMENTO SUBJETIVO DE LA ACCIÓN (REMISIÓN)

Solo son sujetos de la acción las personas, los animales o cosas no pueden ser objetos de la acción aunque en ocasiones pasadas nos hayamos encontrado procesos contra animales y cosas por los desperfectos que hubieran causado.

Las personas jurídicas
Tradicionalmente se ha entendido que “ societas delinquere non potest ”, la sociedad no puede delinquir porque carece de voluntad en sentido psicológico, como no tiene voluntad, carece de capacidad de acción y de culpabilidad
además, el que ejerce el delito es la persona física que compone la persona jurídica y, en virtud del principio de personalidad no se puede transferir el delito de una persona a otra. Esto ha cambiado radicalmente una vez que nuestro ordenamiento jurídico da entrada a la responsabilidad penal de la persona jurídica, propia de la de la persona jurídica distinta a la de la persona física, pero derivada de esta. No hay responsabilidad jurídica si no ha habido una acción de una persona física , individualmente considerada, después se traslada derivadamente a la persona jurídica.
Esto hace cambiar todos los principios que venían rigiendo en el ámbito del Derecho penal.

Esta decisión que ha tomado el legislador español en el año 2010 vino en parte impuesta por Directivas y Decisiones marco de la UE , en las que no se exigía una responsabilidad de tipo penal, solo una responsabilidad de la persona jurídica, aunque podría ser administrativa (como puede ser el caso de Italia). Otros ordenamientos como Holanda y Francia han optado por responsabilidad penal , lo cual cuestiona alguno de los principios propios del derecho penal. Esta decisión no se ha tomado repentinamente sino que contaba con precedentes:

• El CP, cuando se promulga, incluye para las personas jurídicas lo que se conoce como consecuencias accesorias , no se trata ni de penas ni de medidas de seguridad, sino que son una tercera clase de sanciones, que trataban fundamentalmente de impedir que la persona jurídica pudiera seguir cometiendo delitos, prohibiendo actividades, cerrando establecimientos… Estas podrían adoptarse por el juez de modo cumulativo a la imputación de responsabilidad penal a las personas físicas actuantes. (art 129)
• Además, en el art. 369 CP, en los delitos contra la salud pública, en relación con el tráfico de drogas, cuando el responsable perteneciera en una organización a la organización se le impone una multa. Como vemos, el CP ya reconocía la imposición de penas a personas jurídicas.
• En la reforma del año 2003 (LO 15/2003) se dice que cuando se imponga una pena de multa a una persona que constituya un órgano de la persona jurídica, la persona jurídica responderá directa y solidariamente del pago de la misma. Esta previsión supone que, aunque sólo en determinados supuestos (tipos especiales que establecen penas pecuniarias) y sólo de forma parcial, se imputará efectivamente responsabilidad penal a la persona jurídica.
• La reforma del CP a través de la LO 5/2010 ha regulado directamente la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

ACTUACIONES EN NOMBRE DE OTRO Art. 31 CP: En los supuestos previstos en este Código, las personas jurídicas serán penalmente responsables de los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su provecho, por sus representantes legales y administradores de hecho o de derecho. Referentes a la situación en la que una persona lleva a cabo una actuación en nombre y por cuenta de otra persona, que puede ser una persona individual o jurídica. Esta persona puede cometer acciones típicas pero las características que exige el tipo se dan en la persona jurídica pero no en la persona física. En esos casos, responde la persona física.

4. LAS CAUSAS DE EXCLUSIÓN DE LA ACCIÓN

Supuestos que excluyen la presencia de la acción, de los elementos que la componen. Por tanto, no existe acción en estos supuestos. Estos supuestos son:

• Fuerza irresistible
• Movimientos reflejos
• Estados de plena inconsciencia

En todos ellos no se puede hablar de acción porque no existe la dependencia de la voluntad, no hay una auténtica acción humana, con lo que carecemos del primer elemento que compone el delito.

A) FUERZA IRRESISTIBLE: supone la actuación de una fuerza material procedente del exterior que actúa sobre el sujeto. Los CP anteriores recogían en el catálogo de eximentes este supuesto, pero se pensó que era algo superfluo y que no era necesario recogerlo en el catálogo de eximentes. Con la promulgación del CP actualmente vigente se eliminó del catálogo de eximentes, pues era algo entendible.

La fuerza irresistible supone la aplicación de una fuerza absoluta, que excluya absolutamente la voluntad de la persona, no le deja al sujeto ninguna otra opción. Casos en que actúa sobre un sujeto una vis physica absoluta , una fuerza material que obliga a la realización de un movimiento corporal o que impide realizar éste.

 EJEMPLO: el guardabarreras es maniatado por unos terroristas para que no baje la barrera y se produzca la colisión del tren con un vehículo. Esto constituye una fuerza absoluta y no le queda opción al guardabarreras. No hay acción por parte del guardabarreras.

Hay que distinguirlos de los supuestos de una fuerza compulsiva , donde el sujeto sí que tiene opción. Se trata de una voluntad viciada en sus motivaciones, pero existe la voluntad. Hay acción pero no hay responsabilidad criminal.

 EJEMPLO: el guardabarreras es amenazado con una pistola si baja la barrera. Tiene opción, pero la voluntad está viciada.

La jurisprudencia de la Sala Segunda del TS exige para la apreciación de la fuerza irresistible los siguientes requisitos:

• La fuerza tiene que ser procedente del exterior , bien de una tercera persona o de las fuerzas de la naturaleza; no obstante, la jurisprudencia excluye el supuesto de la fuerza de la naturaleza al exigir que la fuerza sea ejercida materialmente por una tercera persona. Lo que no tiene cabida son las fuerzas que puedan proceder el interior del sujeto (causa endógena), pues habría dependencia de la voluntad, como en los trastornos mentales transitorios. En estos casos se podrá excluir la imputabilidad del sujeto, pero no la acción.
• La fuerza debe ser irresistible , ha de producir como efecto la anulación total de la voluntad

Estos supuestos se dan normalmente en relación con los delitos de omisión. Más difícil es poder aplicar la fuerza irresistible en delitos de acción, a no ser que sea en supuestos académicos donde el sujeto es llevado a estampar la firma en un documento falso.

B) MOVIMIENTOS REFLEJOS: en ellos, el estímulo del exterior es percibido por los centros sensoriales que lo transmiten directamente a los centros motores sin pasar por la conciencia. La transmisión de información entre la neurona sensitiva (que recibe el estímulo) y la neurona motora (que provoca la respuesta) es procesada por la médula