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ESTUDIOS CRÍTICOS
LA DISCRIMINACIÓN MÚLTIPLE,
UNA REALIDAD ANTIGUA,
UN CONCEPTO NUEVO
FERNANDO REy MARTíNEz I. INTRODUCCIÓN: UN CONCEPTO EMERGENTE, SENCILLO DE INTUIR, PERO DE CONTORNOS IMPRECISOS.—II. GéNESIS y EVOLUCIÓN DE LA IDEA DE DISCRIMINACIÓN MÚLTIPLE. UN CON- CEPTO DE CORTA hISTORIA y LARGO PASADO.—III. PRECISIONES TERMINOLÓGICAS y CONCEP- TUALES. CLAVES y CLASES DE LA DISCRIMINACIÓN MÚLTIPLE. REVISIÓN CRíTICA DE LA CLASIFI- CACIÓN EN DISCRIMINACIONES MÚLTIPLES, COMPUESTAS E INTERSECCIONALES.—IV. SENTIDO y ALCANCE DEL CONCEPTO DE DISCRIMINACIÓN MÚLTIPLE COMO PRINCIPIO DE POLíTICA SOCIAL y COMO CRITERIO DE INTERPRETACIÓN jURíDICA.—V. EN PARTICULAR, LA DISCRIMINACIÓN MÚL- TIPLE COMO CRITERIO O PERSPECTIVA DE INTERPRETACIÓN jURíDICA. APLICACIÓN AL CASO RE- SUELTO POR LA SENTENCIA DEL TRIbUNAL CONSTITUCIONAL 69/2007, DE 16 DE AbRIL, SObRE DENEGACIÓN DE PENSIÓN DE VIUDEDAD A MUjER CASADA CONFORME A LA COSTUMbRE GITANA. I. INTRODUCCIÓN: UN CONCEPTO EMERGENTE, SENCILLO DE INTUIR, PERO DE CONTORNOS IMPRECISOS Las instituciones de la Unión Europea se han puesto serias en la lucha contra la discriminación. Una Comunicación reciente de la Comisión (1) revela que, aunque se han verificado avances, muchos europeos sienten todavía que la discriminación sigue extendida: en el año 2007 un 15 por 100 de ellos la han experimentado per- sonalmente y un 29 por 100 afirma que han sido testigos de ella. La discriminación, (1) Comunicación al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Europeo Económico y So- cial y al Comité de las Regiones, de 2 de julio de 2008. Revista Española de Derecho Constitucional
Revista Española de Derecho Constitucional se asegura, «destruye la vida de los individuos, perjudica también a la economía y a la sociedad en su conjunto, y, además, mina el apoyo y la confianza en los valores fundamentales europeos de la igualdad y el Estado de Derecho» (2). El Derecho antidiscriminatorio de la Unión Europea ha sido objeto de un espectacular desarrollo en los últimos años, entre otros factores, por la intro- ducción del artículo 13.1 en el Tratado de la Comunidad Europea en 1999 (3), la adopción de las dos Directivas del año 2000 contra la discriminación racial o étnica (4) y la igualdad en el empleo (5), la evolución de las políticas y dis- posiciones a favor de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres (6) [que ha operado como «locomotora de la igualdad» (7) en otros campos], la adopción del Programa comunitario para el empleo y la solidaridad social, «Progress» (2007-2013) (8), la declaración de 2007 como «año europeo de la igualdad de oportunidades para todos» (9), o, de modo más reciente to- davía, la propuesta de Directiva del Consejo sobre aplicación de la igualdad de trato con independencia de la religión o las creencias, la discapacidad, la edad (2) Estrategia marco contra la discriminación y por la igualdad de oportunidades para todos, de 1 de junio de 2005. Es interesante este argumento porque resalta la dimensión objetiva de la igualdad, como valor que interesa a toda la sociedad y no sólo (aunque, por supuesto, lo sea más directamente) a las víctimas de la discriminación. Por mi parte, hubiera añadido que la discrimina- ción no sólo mina el Estado de Derecho, sino también el principio democrático, en la medida en que confina a ciertas personas y grupos a la categoría de no participantes, devaluando su ciudadanía. (3) «Sin perjuicio de las demás disposiciones del presente Tratado y dentro de los límites de las competencias atribuidas a la Comunidad por el mismo, el Consejo, por unanimidad, a pro- puesta de la Comisión y previa consulta al Parlamento Europeo, podrá adoptar acciones adecuadas para luchar contra la discriminación por motivos de sexo, de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual.» (4) Directiva 2000/43/CE, de 29 de junio de 2000, sobre la igualdad de trato independiente- mente del origen racial o étnico. (5) Directiva 2000/78/EC, de 27 de noviembre de 2000, que establece un marco general para la igualdad de trato en el empleo y ocupación. (6) La disposición más importante es la Directiva 76/207/CEE, sobre la aplicación del prin- cipio de igualdad de trato entre mujeres y hombres en lo que se refiere al empleo, a la formación y la promoción profesionales, así como a las condiciones de trabajo, que ha sido modificada el 23 de septiembre de 2002 y por la Directiva 2006/54, que viene a «codificar» la normativa sobre la materia. (7) La Estrategia marco, antes citada (ver nota 2), constata que la Unión Europea «posee una larga experiencia en la lucha contra la discriminación por motivos de sexo y en la defensa de la igualdad entre mujeres y hombres» y ahora «debe examinar de qué manera puede trasladar a otros tipos de discriminación la experiencia adquirida en la lucha contra la discriminación por razón de sexo». (8) Decisión núm. 1672/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de
- Uno de los objetivos principales de este Programa es la lucha contra la discriminación en el ámbito del empleo, la protección e integración social y las condiciones de trabajo. (9) Decisión núm. 771/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo.
Revista Española de Derecho Constitucional Evidentemente, no es nueva la idea de que algunas víctimas de discrimi- nación lo son por varios rasgos asociados a estereotipos negativos hondamente arraigados en la sociedad, lo que, por un lado, amplifica la gravedad de la herida de su dignidad y, por otro, transforma de alguna manera el tipo de lesión. Se había detectado de modo particular en el campo de la discriminación por géne- ro, significativamente, el más desarrollado en Europa y en España (12). Pero la constatación apenas había ido más allá y no se habían extraído de ella conse- cuencias líquidas y ciertas. Tanto en el Derecho internacional como en el de los Estados, la prohibición de discriminación se aborda invariablemente a partir del análisis de un solo factor de discriminación (raza, género, discapacidad, etc.) y rara vez combinando varios. Se suelen tratar como rectas paralelas que siempre guardan la misma distancia y nunca se cortan. Este enfoque está cambiando. El concepto de discriminación múltiple ha sido reconocido expresamente en la Conferencia de Naciones Unidas contra el Racismo, la Discriminación Racial, la Xenofobia y la Intolerancia, celebrado en Durban (Sudáfrica) en 2001. La Declaración de Durban alude explícitamente en varias ocasiones a las discriminaciones múltiples; se trata de un auténtico bau- tismo jurídico del concepto en la arena del Derecho internacional (13). Durban puso la idea de discriminación múltiple en el mapa. El concepto de discrimina- (12) ya la declaración de beijing (1995) en el marco de la Cuarta Conferencia Mundial sobre Mujeres, en su párrafo 32, se refería a las «múltiples barreras» que impiden a algunos grupos de mujeres avanzar en la igualdad real: «Nosotros, los Gobiernos participantes, estamos determina- dos a... Intensificar los esfuerzos para asegurar el igual disfrute de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales para todas las mujeres y chicas que sufren múltiples barreras en su empoderamiento y progreso a causa de factores tales como su raza, edad, lengua, grupo étnico, cultura, religión, discapacidad o por pertenecer a una comunidad indígena». (13) El Preámbulo de la Declaración enfatiza el deber de los Estados de promover los dere- chos humanos de «todas» las víctimas de racismo y discriminación racial, aplicando una perspec- tiva de género y reconociendo las múltiples formas de discriminación que las mujeres sufrían. El artículo 2 de la Declaración abraza explícitamente el concepto: «Reconocemos que el racismo, la discriminación racial, la xenofobia y la intolerancia ocurre en razón de la raza, el color, la nacio- nalidad o el origen étnico y que las víctimas pueden sufrir múltiples o agravadas formas de dis- criminación basadas en otros factores como el sexo, la lengua, la religión, las opiniones políticas o de otro tipo, el origen social, la propiedad, el nacimiento u otro status ». También son de interés los párrafos 69 y 70: «69. Estamos convencidos que el racismo, la discriminación racial, la xeno- fobia y la intolerancia se muestran de forma distinta para mujeres y chicas y puede estar entre los factores que conducen a un deterioro en sus condiciones de vida, pobreza, violencia, formas múl- tiples de discriminación y la limitación o la lesión de sus derechos humanos. 70. Reconocemos la necesidad de desarrollar una perspectiva más sistemática y consistente para evaluar y monitorizar la discriminación racial contra mujeres, así como las desventajas, obstáculos y dificultades que su- fren las mujeres en el ejercicio de sus derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales por causa del racismo, la discriminación racial, la xenofobia y la intolerancia».
Revista Española de Derecho Constitucional ción múltiple ha entrado también con fuerza en la agenda de las instituciones comunitarias europeas. Un influyente Informe elaborado en 2007 por el Institu- to danés de Derechos humanos para la Dirección General de Empleo, Asuntos Sociales e Igualdad de Oportunidades de la Comisión Europea, lleva por título, precisamente: «Abordando la Discriminación Múltiple. Prácticas, políticas y normas» (14). El párrafo 14 de la Directiva 2000/43, sobre igualdad de trato con independencia del origen racial o étnico, antes aludida, pone como meta de la Comunidad la igualdad entre mujeres y hombres, «sobre todo considerando que, a menudo, las mujeres son víctimas de discriminaciones múltiples». La idea ha entrado en el lenguaje político y jurídico de la Unión. El esfuerzo de clarificación conceptual se torna por ello más acuciante. II. GéNESIS y EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO DE DISCRIMINACIÓN MÚLTIPLE. UN CONCEPTO DE CORTA hISTORIA y LARGO PASADO La idea de discriminación múltiple tiene un neto pedigrí anglosajón. Como observa Timo Makkonen (15), uno de los mayores especialistas en la cuestión, y recoge también el Informe antes citado (16), la idea de que la gente puede per- tenecer a varios grupos en desventaja al mismo tiempo, sufriendo formas agra- vadas y específicas de discriminación, fue reconocida y denominada por prime- ra vez discriminación «multiple» o, más comúnmente, «intersectional» (17) a finales de los años ochenta por algunas profesoras feministas afroamericanas de Estados Unidos. La más representativa ha sido Kimberlé Crenshaw (18), quien tuvo la oportunidad de plasmar su visión conceptual en el primer documento internacional que reconoce el fenómeno con su participación en la Conferencia de Naciones Unidas contra el Racismo celebrada en 2001 en Durban (Sudáfri- (14) Tackling Multiple Discrimination. Practices, policies and laws , European Communi- ties, 2007. No hay trabajos sobre este tema en España, así que en su bibliografía (que no es muy larga) no se refleja ni un solo trabajo doctrinal español. (15) Multiple, Compound and Iintersectional Discrimination: bringing the experiences of the most marginalized to the fore, Institute For human Rights, Abo Akademi University, abril de 2002, pág. 1. (16) Ob. cit., pág. 15. El Informe hace suyas, en gran medida, las bases conceptuales del profesor finlandés T. Makkonen. (17) En el epígrafe posterior se intentará trazar un esquema terminológico y conceptual preciso. (18) Demargenalizing the Intersection of Race and Sex: A Black Feminist Critique of An- tidiscrimination Doctrine, Feminist Theory and Antiracist Politics , University of Chicago Legal Forum, 1989, págs. 67-139.
Revista Española de Derecho Constitucional problemáticas tanto en la teoría feminista como en las políticas antirracistas. Concretamente, nuestra autora entiende que al limitar el examen de las discri- minaciones a las experiencias de los miembros más privilegiados de las mi- norías (los hombres negros y las mujeres blancas), se margina del análisis a aquellas que sufren múltiples barreras que no pueden ser comprendidas como consecuencia de rasgos de discriminación aislados y, por tanto, las mujeres ne- gras son «invisibilizadas» (26). El enfoque tradicional no tendría en cuenta ade- cuadamente la interacción entre raza y género y se limitaría a un escaso juego de experiencias. En consecuencia, no enfocaría «de modo suficiente la manera particular en que las mujeres negras se hallan subordinadas» (27). La tesis prin- cipal de Crenshaw es que las mujeres negras pueden ser discriminadas de for- mas semejantes, pero también distintas de las experimentadas por las mujeres blancas y por los hombres negros. ¿Cómo? De cuatro maneras: pueden ser dis- criminadas del mismo modo que las mujeres blancas; o que los hombres negros; o pueden sufrir una «discriminación doble» en razón de los efectos combinados que discriminan sobre las bases del sexo y de la raza; o, finalmente, pueden ser discriminadas en tanto mujeres negras, no por la suma de ambos factores (el racial y el sexual), sino específicamente por ser mujeres negras (28). Este concepto de discriminación múltiple que emerge en Estados Unidos está en trance de adquirir carta de naturaleza en el Derecho europeo, pero hay que tener en cuenta que algunos de los elementos centrales de su configuración sí son extrapolables a otros ordenamientos, pero otros, por razones de contexto, no lo son. Ante todo, porque el concepto surge en Estados Unidos directamente ligado a su sistema procesal, concretamente a cómo está organizada allí la pro- tección jurídica frente a las discriminaciones laborales a partir del famoso Títu- lo VII de la Civil Rights Act de 1964. En efecto, esta legislación sólo permite, en principio, plantear demandas de discriminación o por género o por raza, pero no por ambas conjuntamente. El corazón del trabajo citado de K. Crenshaw es, precisamente, el examen crítico de algunas decisiones judiciales que se negaron a realizar un examen de las demandas presentadas desde una perspectiva con- junta del género y de la raza. (26) Ibidem, pág. 24. Ella emplea la palabra « erased» ; la traduzco un tanto libremente por «invisibilizadas». Para apreciar con mayor intensidad el interesante análisis de Crenshaw, me per- mito sugerir al lector español que aplique, por ejemplo, los argumentos que ella emplea a las mujeres gitanas o a las inmigrantes que ejercen la prostitución en nuestro país. (27) Ibidem, pág. 25. y, por ello, las necesidades y perspectivas de las mujeres negras se habrían venido ubicando en «los márgenes» de las agendas emancipadoras del feminismo y del movimiento antirracista (pág. 35). (28) Ibidem, pág. 35.
Revista Española de Derecho Constitucional Sin embargo, a pesar de los esfuerzos doctrinales mencionados, en Estados Unidos el reconocimiento judicial de las discriminaciones múltiples o interseccio- nales sólo se ha producido en «algunos pocos asuntos» (29). Una primera vía se ha referido a la discriminación sexual, combinada con otros factores (30). En Phi- llips v. Martin Marietta (1971), el Tribunal Supremo Federal acuñó la teoría de la discriminación sex-plus, que es una forma de discriminación múltiple que se pro- duce cuando un empleador mantiene una política de contratación diferente para hombres y mujeres basándose en el ejercicio de un derecho fundamental, como el de contraer matrimonio o el de tener hijos. Es una variedad de discriminación interseccional porque supone una combinación de un rasgo o criterio protegido explícitamente por las normas contra la discriminación (el sexo) y otro no aludido expresamente (el matrimonio, la maternidad, etc.). En Phillips , Ida Phillips de- mandó a la empresa que se negó a contratarla porque tenía hijos en edad preesco- lar. El tribunal de instancia sostuvo, sin embargo, que esa decisión empresarial no era discriminatoria, ya que el 75 por 100 de los empleados eran mujeres (que no tenían hijos pequeños). El Tribunal Supremo revocó esta sentencia, considerando que esta política de contratación diferente entre mujeres y hombres por el factor adicional de tener hijos en edad preescolar sí era discriminatoria. El mensaje del Supremo es claro: los empleadores no pueden discriminar a un grupo dentro de una minoría en desventaja (en este caso, las mujeres trabajadoras) intentando jus- tificarse en que no discriminan a otra porción de esa misma minoría (31). Los tribunales federales también han empezado a reconocer en algunos ca- sos las demandas de discriminación que combinan raza y sexo en relación, pre- cisamente, con las mujeres negras. El Quinto Circuito fue el primero en hacerlo en Jefferies v. Harris County Community Action Association (1980). La deman- dante era una mujer negra, pero la empresa había contratado para el puesto de trabajo disputado a una mujer blanca y a un hombre negro. El tribunal de ins- tancia había denegado, por este motivo, la pretensión de discriminación sexual (ya que se había contratado a una mujer) y racial (ya que se había contratado a un varón negro), pero el Tribunal de Circuito consideró que se producía una discriminación interseccional de raza y sexo. Literalmente afirmó: «creemos que la discriminación contra las mujeres afroamericanas puede existir incluso (29) D. A. LACy, ob. cit., pág. 8. (30) Traigo aquí, básicamente, la excelente exposición de D. A. LACy, ibidem , págs. 8-17. (31) Otra Sentencia del Tribunal Supremo Federal en la que se emplea el test sex-plus es Int’l Union United Auto. Aerospace & Agric. Implement Workers of Am. v. Johnson Controls, 1991. El Tribunal consideró discriminatoria la política de promoción y de reserva de ciertos puestos de trabajo de riesgo potencial por la exposición al plomo para mujeres que no tuvieran la posibilidad de ser madres.
Revista Española de Derecho Constitucional trata a los individuos en particular, más que de cualquier característica inherente a estos mismos individuos». Este punto de vista incorpora un «enfoque contex- tualizado de la discriminación», que mira menos a las características individua- les y más a la respuesta social hacia esa persona y a las desventajas históricas sufridas por los miembros de la minoría. El Informe propone un ejemplo del nuevo enfoque harto elocuente (36): según el Tribunal Supremo (37), la deter- minación de lo que constituye una «discapacidad» debe basarse, sobre todo, en si la persona ha experimentado «barreras sociales» y no tanto en sus condicio- nes o limitaciones físicas. En tal contexto analiza el Informe «el enfoque interseccional de la discrimi- nación». Define el concepto de «interseccionalidad» como aquella «opresión que deriva de la combinación de varios factores que, juntos, producen algo único y distinto de cualquier forma de discriminación de un solo tipo» (38). El enfoque interseccional toma en consideración el contexto histórico, social y político y re- conoce la experiencia genuina del individuo basada en la intersección de todos los factores relevantes. Se propone como ejemplos: la experiencia de discriminación de las mujeres de minorías étnicas, que en muchos casos es completamente dife- rente de la de los varones de esa misma minoría o incluso del resto de las mujeres; la de los miembros de una religión concreta si pertenecen a otro grupo étnico o si son mujeres; las mujeres pueden estar más expuestas al acoso sexual si concurren en ellas otros factores de vulnerabilidad, como, por ejemplo, el de ser recién lle- gadas a Canadá; las personas discapacitadas ancianas, o de grupos minoritarios o mujeres; la discriminación de homosexuales varones y mujeres es diferente, dado que los estereotipos sexuales y de relación son distintos; los enfermos de SIDA pueden sufrir una discriminación por enfermedad y por su orientación sexual (dado que muchos consideran el SIDA una enfermedad de homosexuales) (39). (36) Ibidem, pág. 2 (37) En Quebec (Comisión des droits de la personne et des droits de la jeunesse) v. Bois- briand (2001). (38) Ibidem, pág. 3. Cita esta definición de Mary EATON («Patently Confused, Complex Inequality and Canada v. Mossop», Review of Constitutional Studies, vol. 1, 1994, págs. 203-229), que, por cierto, se parece mucho a la de K. Crenshaw. Eaton critica en su trabajo la Sentencia Canadá v. Mossop , en la que el Tribunal Supremo consideró que las familias homosexuales no estaban cubiertas por la prohibición de discriminación por status familiar de la Ley de Derechos humanos de Canadá. En su opinión, el Tribunal no comprendió la complejidad de la opresión subyacente cuando la discriminación es experimentada por más de un factor. Al obligar a los de- mandantes a elegir entre uno u otro factor, criterio o rasgo de discriminación, se reduce en exceso una forma compleja de discriminación. (39) Ibidem, págs. 4 y sigs. El Informe especifica que se trata tan sólo de unos ejemplos de entre otros muchos que podrían traerse a colación.
Revista Española de Derecho Constitucional Pasa el Informe a continuación a exponer algunas ventajas del enfoque in- terseccional o contextual (40): 1.ª Permite conocer la complejidad de cómo la gente experimenta la discriminación. 2.ª Pone el foco sobre la respuesta que la sociedad ofrece al individuo como resultado de la confluencia de diversos factores y no requiere que las personas se etiqueten en rígidos compartimentos o categorías. 3.ª Se enfrenta al hecho de que la discriminación muta y tiende a ser cada vez menos abierta, más sutil, sistémica, ambiental e institucional. 4.ª Posibilita la consideración de otros factores no directamente cubiertos por el Código de Derechos humanos de Ontario como el desempleo o subempleo, la pobreza o la falta de vivienda. Otra idea interesante que se ofrece en el texto es la de que aunque el análi- sis interseccional puede operar respecto de cualquier combinación de factores, ofrece, no obstante, «implicaciones particulares para los casos raciales» (41). Volveremos sobre ello más adelante. No obstante, el problema jurídico más importante que se presentaba en Ca- nadá respecto de la introducción del concepto de discriminaciones múltiples era también, como ocurría en Estados Unidos, de formato más bien procesal. En efecto, en Canadá, con la excepción del Código de Derechos humanos de Manitoba, el resto de catálogos de derechos de las provincias contienen una lista cerrada de factores de discriminación, que no permite a los tribunales reconocer otros no expresos (42). Esto provocaba, a juicio de los autores del Informe, dos problemas graves: la desprotección de aquellas víctimas de discriminación que no lograran incluirse en alguno de los factores enumerados (raza, género, etc.), y la insuficiente comprensión de los casos complejos de discriminación en los que aparecían combinados dos o más factores. Ejemplo del primer tipo sería la Sentencia del Tribunal Supremo en Canada v. Mossop (1994). El Tribunal calificó la denegación de permiso para asistir al funeral del padre de la pareja del mismo sexo como un caso de discriminación por «orientación sexual» y no por « status familiar» y se negó a considerar ambos factores a la vez. Al hacer- lo así, y dado que en ese momento la Ley canadiense de Derechos Humanos no prohibía expresamente la discriminación por orientación sexual, el Supre- mo desestimó la demanda. Como ejemplos de la segunda categoría, el Informe propone los siguientes (43): apenas hay casos en los tribunales canadienses de derechos humanos que se refieran expresamente a mujeres de minorías racia- (40) Ibidem, pág. 5. (41) Ibidem, pág. 5. (42) Ibidem, pág. 8. (43) Ibidem, págs. 8 y sigs.
Revista Española de Derecho Constitucional Por poner tan sólo un último ejemplo, en el ordenamiento británico, una famosa sentencia de la Court of Appeal de 2004, Bahl v. the Law Society , rechazó ex- presamente la perspectiva interseccional (49). III. PRECISIONES TERMINOLÓGICAS y CONCEPTUALES. CLAVES y CLASES DE LA DISCRIMINACIÓN MÚLTIPLE. REVISIÓN CRíTICA DE LA CLASIFICACIÓN EN DISCRIMINACIONES MÚLTIPLES, COMPUESTAS E INTERSECCIONALES Para calificar el fenómeno de la discriminación producida por más de un factor constitucionalmente sospechoso (raza, género, etc.) están disponibles no pocos adjetivos: discriminaciones múltiples, dobles, acumulativas, aditivas, multidimensionales, interactivas, compuestas, combinadas, interseccionales (trayendo literalmente a nuestro idioma la fórmula normalmente empleada en el Derecho anglosajón), etc. La profusión de términos se explica a partir de la oscuridad y ambigüedad que envuelven al concepto, así como a su carácter preferentemente académico. Naturalmente, la clarificación terminológica es un efecto necesario de la clarificación conceptual. El Informe elaborado en el año 2007 para la Comisión Europea sobre discri- minación múltiple (50) hace suyas las definiciones de T. Makkonen (51), para quien cabe distinguir entre discriminaciones múltiples, compuestas e intersec- cionales. a) Una discriminación múltiple se produce cuando una persona es discri- minada (tratada de modo distinto y peor que otra) por diferentes factores (raza, género, etc.) en diversos momentos. Una mujer discapacitada puede ser discri- minada por su género en la adquisición de un determinado puesto de trabajo y en atención a su discapacidad porque un edificio público no sea accesible a las personas que se desplazan en silla de ruedas. La víctima acumula diversas ex- periencias de discriminación (diversas por el momento en que se sufren y por la causa o factor que las motiva), por lo que también podría llamarse a esta forma de discriminación «acumulativa», o «doble» (o «triple», etc.). T. Makkonen ar- (49) En Bahl , una mujer asiática alegó que había sido discriminada por ser mujer y por ser asiática. En primera instancia, un tribunal falló que su término de comparación era el de un «hombre blanco», de modo que podía ser considerado el efecto combinado de su género y raza. Pero la Court of Appeal rechazó expresamente esta posibilidad, exigiendo que cada factor debía considerarse de modo aislado o desagregado incluso aunque en la experiencia del demandante estuvieran íntimamente unidos. (50) Ob. cit., págs. 16 y sigs. (51) Ob. cit., pág. 10.
Revista Española de Derecho Constitucional gumenta sobre lo apropiado que es en estos casos utilizar el adjetivo «múltiple» dadas sus connotaciones matemáticas: la víctima es discriminada por factores que no actúan simultáneamente ni de modo conjunto o interactivo, sino separa- do, como una suma del tipo: género + discapacidad + etc. (52). Este concepto de discriminación múltiple no es, como habrá advertido el lector, el acuñado por K. Crenshaw y la literatura posterior. b) Una discriminación compuesta (53) se refiere a una situación en la cual uno o varios factores de discriminación se añaden a otro/s en un caso concreto produciendo una barrera o dificultad añadida a la/s ya existente/s. En un mer- cado de trabajo que segregue por género (algunos empleos están reservados a varones) y por nacionalidad (algunos empleos están disponibles sólo para nacionales), las posibilidades de que una mujer inmigrante encuentre un trabajo de acuerdo a su formación se reducen considerablemente. En castellano qui- zás fuera más ilustrativo emplear la expresión «discriminación adicional» que «compuesta», ya que en esta forma de discriminación, a diferencia de la múlti- ple, sí intervienen diversos factores a la vez, pero no parecen actuar conjunta- mente (al menos de forma significativa), perdiendo su especificidad y formando una experiencia diferente (como en el tipo de discriminación interseccional que se describe a continuación). Tampoco esta variedad es la aludida en el epígrafe anterior del presente trabajo. c) Una discriminación interseccional (54) es la que evoca una situación en la que diversos factores de discriminación interactúan simultáneamente, produciendo una forma específica de discriminación. La discriminación de una mujer gitana es el resultado de la combinación entre el género y el grupo étnico, pero un resultado peculiar, genuino, que, debido a los particulares estereotipos sociales negativos, es diferente de la discriminación que sufren tanto las mu- jeres no gitanas como los varones gitanos. T. Makkonen pone el ejemplo, por seguir combinando los factores del género y la discapacidad, de la esterilización forzosa a la que se somete en algunos países a las mujeres con discapacidad, una experiencia que no sufren ni las mujeres no discapacitadas, ni los varones discapacitados (55). Ésta sí es la forma de discriminación a la que se referían la literatura y la jurisprudencia anglosajonas antes analizadas. Esta taxonomía que parece tan nítida no lo es, sin embargo. El propio Makkonen añade un cuarto tipo, que, sin embargo, no refleja el Informe para (52) Ibidem, pág. 10. (53) «Compound discrimination», en inglés. (54) «Intersectional discrimination», en inglés. (55) Ibidem, pág. 11.
Revista Española de Derecho Constitucional por supuesto, pero no permite que el ordenamiento ofrezca una respuesta ade- cuada para el caso concreto que tenga en cuenta la complejidad del trato discri- minatorio. En otras palabras, la discriminación «múltiple», tal como la define Makkonen, no es múltiple en realidad, sino singular: en cada caso se produce por la existencia de un solo factor de discriminación. A mi juicio, para poder hablar de discriminaciones múltiples, interseccionales, etc., es preciso que los factores de discriminación se presenten al mismo tiempo. Por ello, creo que la idea de discriminación múltiple que utilizan Makkonen y el Informe no tiene sentido dentro de una clasificación de discriminaciones múltiples (59). Tampoco me parece clarificador el concepto de discriminación «combina- da» como un quid diferente al de las discriminaciones «intersectoriales». Pre- sentándose en el mismo caso, por tanto simultáneamente, diversos factores de discriminación, la combinación resultante es, de modo necesario, el producto de algún tipo de interacción entre ellos. La identificación de un factor predominan- te al que se añaden otros es misión intelectualmente ardua, si no imposible. No es fruto del azar que en ninguno de los escasos casos judiciales recaídos sobre la materia se haya apreciado algo parecido a lo que Makkonen llama discrimina- ción «combinada» (ni, por supuesto, con mayor motivo, a lo que califica como discriminación «múltiple»). La idea de discriminación «combinada» es de for- mato exclusivamente académico y de nula eficacia práctica porque, aunque se admitiera como una categoría distinta a la de las discriminaciones «interseccio- nales», no se alcanzaría de ello ninguna consecuencia jurídica: el tratamiento en ambos casos sería idéntico desde el Derecho. Así pues, el único concepto que, con un mínimo rigor teórico, puede subsis- tir es el de las discriminaciones «interseccionales», que es el concepto del que hemos venido hablando en los epígrafes anteriores de este trabajo. Ahora bien, también esta denominación presenta algún problema. El primero, y no de esta- tura menor, es que la palabra «interseccional» es traducción literal de la que se maneja en la órbita anglosajona « intersectional » y ni siquiera figura en el Dic- cionario de la Real Academia Española de la Lengua. La palabra «intersección» sí consta en él, con un sentido geométrico («encuentro de dos líneas —punto—, dos superficies —línea— o dos sólidos —superficie— que recíprocamente se cortan») y otro matemático («conjunto de los elementos que son comunes a dos conjuntos»). Aunque la acepción geométrica es acertada, me parece más preci- sa para nuestro asunto la matemática: no se trata sólo, un tanto asépticamente, (59) Al menos, dentro de una clasificación jurídica , porque quizás sí tenga algún sentido en una taxonomía de temperamento sociológico que aborde las maneras en que unas personas o grupos puedan sufrir discriminaciones por terceros.
Revista Española de Derecho Constitucional de que se crucen dos factores (el género y la etnia, por ejemplo) en una situa- ción concreta de discriminación simultánea, sino de valorar el hecho realmente crucial que de esa combinación de conjuntos o factores se genera un conjunto nuevo, distinto de los anteriores. La palabra inglesa «intersection» evoca (cerca del sentido geométrico) tam- bién un cruce de caminos y, de hecho, la metáfora del cruce de carreteras la utiliza ya desde el primer momento K. Crenshaw (60). En definitiva, desde la crítica aquí expuesta a la, por otra parte, cada vez más extendida clasificación de Makkonen, concluiría con tres afirmaciones: 1.ª La expresión «discriminación múltiple» debe emplearse de modo dis- tinto a la que propone este autor y debe recuperarse para describir el fenómeno de las discriminaciones en las que intervienen a la vez dos o más factores de discriminación. 2.ª Los adjetivos «múltiple» e «interseccional» son fungibles entre sí, así como con otros: «combinada», «compuesta», etc. Como situación jurídicamen- te significativa sólo existe, en puridad, una forma de discriminación en la que se combinan diversos factores, pero puede describirse válidamente de diversas maneras. Una realidad, muchos calificativos. Lo que Makkonen llama discri- minaciones «múltiples» no lo son en sentido estricto y las discriminaciones «combinadas» o son lo mismo que las discriminaciones «interseccionales» o, a lo sumo, una especie de su género. Esta taxonomía induce a la confusión con- ceptual si no se tiene en cuenta que la única expresión que capta con precisión el fenómeno en examen es la discriminación que Makkonen llama «intersec- cional». 3.ª En la órbita anglosajona se emplea habitualmente la palabra «intersec- cional», pero en el Derecho europeo no continental se suele preferir más la de «múltiple». Como digo, creo que ambas palabras son sinónimas en este punto, pero personalmente me gusta más la expresión «discriminación múltiple» por varias razones. Es más expresiva en español, figura en el Diccionario y es la de uso corriente en las instituciones europeas. Nada obsta, sin embargo, a emplear una u otra palabra (u otras), siempre que se tenga claro cuál es exactamente el concepto que intentan definir. (60) Ibidem, pág. 149.
Revista Española de Derecho Constitucional todo el mundo, no sólo en España, una considerable distancia entre sí, de modo que han progresado muy poco en el análisis de los modos en que interactúan los diferentes factores de discriminación y en la lucha conjunta contra ella. Des- tacadamente esto último ha ocurrido en relación con el movimiento feminista y el antirracista. Señala Makkonen que el movimiento feminista ha tendido a comprender de un modo «esencialista» el factor «género» al sostener la existen- cia de una «experiencia de las mujeres unitaria, universal y esencial» (63). Esta perspectiva es ciega respecto de las diferencias entre las mujeres y pasa por alto la opresión simultánea que sufren determinadas mujeres en atención a su grupo étnico, por ejemplo (64). Makkonen llega a decir que, en este sentido, el femi- nismo excluye en gran medida de su movimiento a las mujeres discapacitadas y de minorías raciales (65). No sé si se puede llegar tan lejos, pero por lo que se refiere al modelo español de feminismo institucional, basado en organismos públicos de igual- dad, planes de igualdad periódicamente evaluados y revisados, etc., y que ha tenido un rendimiento positivo en líneas generales, lo cierto es que los planes de igualdad (el estatal, los autonómicos y los locales) han tenido desde el co- mienzo serias dificultades para incluir en su seno a las mujeres de este tipo de minorías, normalmente reunidas de un modo periférico en un epígrafe del Plan relativo a «mujeres en situación de exclusión» o expresión similar. y algunos colectivos de mujeres simplemente no han estado nunca, como, por ejemplo, las viudas, en las que normalmente suele concurrir los factores del género y la edad (quizás porque de ninguna manera encarnaban el nuevo ideal de mujer a conseguir, sobre el patrón de los varones, el de la mujer que trabaja dentro y fuera de casa), o han empezado a considerarse desde hace poco y de forma tí- mida, como ocurre con las lesbianas (donde concurren los factores de género y de orientación sexual), por ejemplo. El movimiento feminista en España no ha considerado, por lo general, el fenómeno de las discriminaciones múltiples (a pesar de referirse a «todas» las mujeres, su modelo antropológico dominante se ha referido a mujeres blancas, no muy mayores, no discapacitadas, de religión no minoritaria, con estudios y/o con trabajo extradoméstico, asociadas con otras (63) Ibidem, pág. 19. (64) MAKKONEN cita a K. CRENShAW (pág. 20): «mientras el feminismo se propone hablar para las mujeres de color a partir de la invocación del término “mujeres”, la perspectiva feminista excluye a las mujeres de color porque se basan en experiencias e intereses de un cierto subgrupo de mujeres». (65) Ibidem, pág. 20. Aunque aprecia cambios en el movimiento feminista en algunos países (no en todos).
Revista Española de Derecho Constitucional y participantes en procesos sociales o políticos) y esa ausencia se refleja tam- bién en las políticas de igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres. Pero el movimiento antirracista tampoco lo ha hecho mejor en este punto. T. Makkonen observa cómo la comunidad afroamericana en Estados Unidos a menudo se ha representado como un «grupo racial homogéneo y estable» (66) (de nuevo, la visión esencialista, pero en este caso del grupo étnico), supues- tamente unido por una experiencia de discriminación idéntica para todos sus miembros. Algunos autores han sostenido, sin embargo, que el verdadero índice por el que se evalúa a toda la minoría es el de la experiencia de los negros jóve- nes varones (67). éstos hablan por todo el grupo, mientras que otros (mujeres negras, mujeres discapacitadas, varones negros mayores, etc.) sólo hablan por sí mismos. El fracaso de los movimientos feminista y antirracista para ser inclusivos y abarcar a todos sus miembros es comprensible, señala Makkonen (68), ya que la simplificación y generalización de los grupos responde al interés pragmático de presentar sus reivindicaciones de forma unida, diferente a la de otros grupos, lo cual conduce a exagerar la propia unidad y también las diferencias con otros. Inevitablemente se presenta el problema de cómo determinar qué intereses del grupo se reconocen como importantes y en qué orden y cuáles no. La retórica del grupo unido conlleva, irónicamente, la exclusión de algunos dentro de su seno. Tampoco es fácil admitir que, en el seno de una minoría, unos miembros del grupo discriminan a otros (pensemos en las mujeres gitanas, discriminadas en ocasiones por los varones payos, pero también por las mujeres payas y los varones gitanos; o en algunas mujeres de religión musulmana, etc.) (69). y, en cualquier caso, observa T. Makkonen (70), el fracaso de los movimientos femi- nista y antirracista al considerar la identidad propia de las mujeres de color re- produce las relaciones de poder que intentan combatir: el feminismo indiferente al origen étnico excluye los intereses de las mujeres de las minorías étnicas y el movimiento antirracista se construye sobre la dominación masculina dentro de la minoría. (66) Ibidem, pág. 20. (67) Ibidem, pág. 20. (68) Ibidem, pág. 21. (69) T. MAKKONEN ( ibidem, pág. 30) alerta del peligro de incurrir en la paradoja de la «vul- nerabilidad multicultural», que consiste en remediar un tipo de vulnerabilidad social (la pertenen- cia a un grupo étnico, por ejemplo) pero creando otros (el de las mujeres de esa minoría, si, por ejemplo, las autoridades reconocen sin reparo los principios de esa comunidad en el caso de que sean machistas). (70) Ibidem, pág. 22, reproduciendo el argumento principal del trabajo de Kimberlé CRENShAW tantas veces citado.
