Derecho y moral, Apuntes de Derecho

¡Descarga Derecho y moral y más Apuntes en PDF de Derecho solo en Docsity!

Dret i moral

José Luis Pérez Triviño

P08/03508/

• Introducció
• Objectius
• 1. La qüestió definicional
  • 1.1. La discussió clàssica
    • 1.1.1. El jusnaturalisme
    • 1.1.2. El positivisme jurídic
  • 1.2. La discussió contemporània
    • 1.2.1. L'atac al positivisme: el model de Dworkin
    • 1.2.2. El positivisme inclusiu
    • 1.2.3. El positivisme excloent
• 2. La imposició de la moral per mitjà del dret
  • 2.1. El liberalisme i el principi del dany
  • 2.2. El perfeccionisme
  • 2.3. El paternalisme
  • 2.4. El moralisme legal
    • 2.4.1. Les crítiques al moralisme legal
    • 2.4.2. La distinció entre la moral positiva i la moral crítica
• 3. La idea de justícia i el dret
  • 3.1. L'utilitarisme
    • 3.1.1. Definició d'utilitat i tipus d'utilitarisme
    • 3.1.2. Crítiques a l'utilitarisme
  • 3.2. La teoria liberal de John Rawls
    • 3.2.1. Els principis de justícia
    • 3.2.2. Deontologisme enfront d'utilitarisme
    • 3.2.3. El contractualisme
    • 3.2.4. L'equilibri reflexiu i el constructivisme moral
    • 3.2.5. Crítiques a Rawls
  • 3.3. El llibertarisme de Robert Nozick
    • 3.3.1. Els drets naturals
    • 3.3.2. L'estat mínim
    • 3.3.3. Crítiques
• Resum
• Activitats
• Exercicis d'autoavaluació
• Solucionari
• Glossari
• Bibliografia

Introducció

Una de les qüestions centrals en l'examen del fenomen jurídic és la relació que té amb la moral. Ha estat un tema central en la discussió sobre la caracteritza- ció del dret, no solament perquè comparteixen un mateix vocabulari i regulen un conjunt d'accions comunes, sinó també perquè ambdós ordres normatius tenen finalitats comunes, entre ells, i com a més destacat, la justícia. Tanma- teix, en l'anàlisi de les relacions entre ambdós fenòmens no solament hi ha una qüestió debatuda sinó diverses:

1) La qüestió històrica o causal: aquí la pregunta que es planteja és si, en el desenvolupament històric, el contingut de la moral ha influït en el dret, o al revés, si el dret ha exercit algun tipus d'influència en les conviccions morals dels grups socials. Aquest tipus de qüestions solen ser abordades per la història o la sociologia en general i per la sociologia del dret, en particular.

2) La qüestió analítica o definicional : en aquest àmbit, l'interrogant principal és si el dret es pot caracteritzar amb independència de la moral o, en cas contrari, no es pot explicar el concepte de dret sense fer referència a la moral. Aquesta és una qüestió característicament abordada per la teoria del dret.

3) La qüestió sobre la imposició de la moral mitjançant el dret: el problema moral que es discuteix, en aquest context, és si es considera moralment cor- recte utilitzar la coacció pròpia del dret per a imposar els criteris morals vigents i majoritaris en el grup social. O dit d'una altra manera, si és justificació sufici- ent el fet que hi hagi una majoria d'individus en una societat que comparteixi unes creences morals perquè es puguin imposar a la resta del grup mitjançant el dret. Aquesta qüestió és pròpia de l'ètica normativa.

4) La qüestió sobre la crítica del dret per part de la moral. En realitat, aquesta qüestió oculta una pregunta prèvia: la de si és possible tal crítica. Si, per hipò- tesi, es respon afirmativament, llavors es planteja una altra qüestió: quins cri- teris o teories morals són les adequades per a formular la crítica als continguts del dret positiu? En qualsevol cas, aquesta pregunta és típicament una qüestió pròpia de la teoria moral.

D'aquestes quatre qüestions només examinaré les tres últimes.

Lectures recomanades Sobre la relació entre dret i moral, podeu consultar les obres següents: Herbert￿Hart (1963). El con- cepto de Derecho. Buenos Ai- res: Abeledo Perrot. Francisco￿Laporta (1997). Entre el Derecho y la Moral. Mèxic: Fontamara.

1. La qüestió definicional

En unes pàgines ja clàssiques del seu llibre El concepto de Derecho , Hart va as- senyalar que la definició de dret s'enfronta a tres problemes recurrents:

1) La relació dret-força. Una de les característiques principals del dret és que l'existència de normes jurídiques suposa, prima facie , que certes conductes hu- manes no són optatives, sinó obligatòries, i en aquesta obligatorietat que es predica del dret, un factor clau és l'amenaça i l'ús de la coacció. Tant és així que algunes teories han assenyalat que constitueix el tret central o definitori del dret, com és el cas de la teoria del sobirà de John Austin.

Teoria del sobirà de John Austin Per a aquest autor, el dret es caracteritzava per haver estat creat pel sobirà d'una so- cietat. Tal autoritat suprema dictava mandats que eren obligatoris per als destinataris. L'obediència que rebia el sobirà tenia com a únic fonament la possibilitat de castigar els infractors. Només aquest ús potencial de la violència explicava l'obediència al dret i la seva pròpia existència.

2) La relació entre el dret i les regles. No sembla discutible assenyalar que les ordenaments jurídics es componen de regles, però què són les regles? Hi ha una àmplia diversitat de regles (socials, morals, ideals, etc.) que han de ser distingides de les regles jurídiques. Aquest seria un altre assumpte capital propi d'una teoria jurídica.

3) La relació dret-moral. El dret està relacionat estretament amb certs aspectes de la moral. Comparteixen un mateix vocabulari, així com algunes finalitats. Aquesta semblança ha portat alguns teòrics a afirmar que el dret és una branca de la moral, i que és per això que, allò que és definitori del dret no és la seva combinació de regles i amenaces, sinó la seva vinculació amb la moral. Però aquesta no és una idea pacífica, sinó al contrari, és una de les discussions cen- trals de la teoria jurídica i a continuació s'analitza breument. En primer lloc, s'examinaran els termes clàssics de la discussió, en els quals hi hauria dues teories oposades, el jusnaturalisme i el positivisme. En segon lloc, s'abordarà la discussió tal com ha estat plantejada contemporàniament.

Els crims nazis davant del dret i la moral Després d'acabar la Segona Guerra Mundial, les potències vencedores van decidir portar a judici les principals autoritats del règim nazi. Se'ls va acusar, dit breument, per delictes de guerra i crims contra la humanitat. La primera d'aquestes categories de delictes incloïa alguns supòsits que ja estaven regulats en el dret internacional, bàsicament, el delicte d'agressió i els crims executats en el desenvolupament propi del conflicte bèl·lic. La sego- na categoria, els delictes contra la humanitat, incloïa accions que no estaven prèviament establertes ni en el dret alemany ni en el dret internacional vigent en el moment en què van tenir lloc. El problema principal que es plantejava, a l'hora de jutjar Hitler i els seus sequaços, és que una part important dels fets pels quals se'ls volia jutjar no estaven prohibits jurídi- cament en el temps de la seva realització, i que, per tant, se'ls anava a jutjar amb unes

Lectura recomanada Sobre la definició de dret, po- deu consultar: Herbert￿Hart (1963). El con- cepto de Derecho (pàg. 7-16). Buenos Aires: Abeledo-Perrot.

Vegeu també Aquest tema ha estat examinat en el mòdul "Norma jurídica i sistema jurídic".

lleis dictades posteriorment, lleis que a més serien interpretades i serien aplicades per un tribunal també creat posteriorment. Tals mesures eren jurídicament discutibles, ja que suposaven infringir un dels principis nuclears del dret civilitzat, com era la prohibició de dictar lleis retroactives que suposes- sin el càstig d'actes que, en el moment de la seva realització, no estaven previstos formal- ment per una norma penal. Per tant, amb tal mesura es corria el risc de dur a terme uns judicis il·legals, com precisament havien fet els nazis. Però, d'altra banda, l'alternativa era deixar impunes els nazis per fets que sens dubte contravenien les més elementals idees de justícia. Per tant, es plantejava una qüestió de profund calat pràctic: què s'havia de fer amb els nazis considerats responsables de les atrocitats per tots conegudes? Havien de ser condemnats en virtut d'unes lleis naturals (principis morals) o havien de ser exonerats de càstig donada la inexistència de normes jurídiques que qualifiquessin com a delicte les seves actuacions? Aquestes preguntes impliquen, al seu torn, la qüestió sobre la relació que hi ha entre el dret i la moral. Si la resposta és que als jutges els està permès aplicar principis morals, llavors hi ha una connexió necessària entre el dret i la moral, i per tant, totes les normes (o sentències, com en aquest cas) serien justes, ja que si no ho fossin, deixarien de ser jurídiques. I en canvi, si la resposta és que els jutges només poden aplicar les normes jurídiques vigents (creades per les autoritats competents), llavors la connexió no és ne- cessària. El dret seria un fenomen independent de la moral i, per tant, hi hauria normes jurídiques (o sentències) vàlides jurídicament, però injustes des d'un punt de vista moral. La primera resposta és pròpia del jusnaturalisme, i la segona del positivisme. Sobre els judicis de Nuremberg, podeu consultar: José￿Luis￿Pérez￿Triviño (2006). Los juicios de Nuremberg. Barcelona: Ediuoc.

1.1. La discussió clàssica

A continuació, s'examinen amb més deteniment les tesis d'aquestes dues con- cepcions sobre la relació entre el dret i la moral.

1.1.1. El jusnaturalisme

Sense cap dubte, la comprensió del concepte de dret que més importància ha tingut històricament ha estat la del jusnaturalisme. La seva idea bàsica és que la definició del dret no pot prescindir de la moral, i això perquè un dels seus interessos centrals, juntament amb la definició del dret, era contestar la pregunta pràctica com s'ha d'actuar? D'aquí que li preocupés primordialment la relació entre el dret, la moral i la justícia. El que interessava era trobar el fonament de la validesa del dret positiu, que al seu torn donaria resposta a la pregunta sobre per què l'hem d'obeir. Aquest és el verdader objecte d'estudi d'una teoria del dret.

És important distingir entre el dret natural, que és un conjunt de nor- mes, i les doctrines jusnaturalistes, que són teories que tracten de carac- teritzar aquest dret. En aquest sentit, hi ha diferents (i fins i tot oposa- des) doctrines jusnaturalistes que tenen com a objecte la caracterització del dret natural.

En aquesta caracterització, hi hauria dues tesis bàsiques, el dualisme i la supe- rioritat del dret natural:

b)￿ Universalitat : hi ha un dret comú a tots els agents que té un àmbit de vigència universal que, al seu torn, es divideix en tres àmbits: el temporal, l'espacial i el personal. Dit d'una altra manera, regeix en tot temps, en tot espai i per a tots els individus. Davant el dret positiu, que sempre té una vigència limitada en aquests tres àmbits, el dret natural pretén regir il·limitadament.

c)￿Immutabilitat : el dret natural no canvia en el temps, mentre que el dret positiu es caracteritza precisament per la seva mutabilitat.

Tipologia

Si bé la majoria de jusnaturalistes coincideix substancialment en les du- es tesis i en les característiques del dret natural, discrepen sobre l'origen o fonament dels principis morals i de quins són aquests principis.

Així, per exemple, hi ha hagut diferents teories jusnaturalistes respecte a l'origen de les lleis naturals. Per al jusnaturalisme teològic de Tomàs d'Aquino, el dret natural és aquella part de l'ordre etern de l'univers originat en Déu que és accessible a la raó humana.

En canvi, per al jusnaturalisme racionalista de Grocio, Puffendorf o Kant, el dret natural no deriva dels mandats de Déu sinó de la naturalesa o estructura de la raó humana. Per exemple, per a Grocio el tret central de la naturalesa humana era la tendència a la sociabilitat, tret del qual es derivarien les normes positives.

Una altra variant del jusnaturalisme ha estat el jusnaturalisme historicista, que pretenia inferir normes universalment vàlides a partir del desenvolupament de la història.

Crítiques

1) Com s'ha assenyalat anteriorment, una de les pretensions centrals del jus- naturalisme és descobrir les lleis naturals que regeixen els actes dels individus en la seva vida social. Però l'existència de diferents interpretacions sobre la pretesa naturalesa humana, així com d'aquestes lleis que en deriven, donen indici de la dificultat de posar-se d'acord sobre aquest contingut unitari del dret natural.

N'hi ha prou a mirar les obres d'autors jusnaturalistes que han sostingut que l'ésser humà és dolent per naturalesa (Hobbes), mentre que d'altres han de- fensat el contrari (Rousseau). En virtut d'una determinada interpretació de les lleis naturals, s'ha sostingut que l'esclavitud és una institució de dret natural

(Aristòtil), mentre que d'altres al·leguen que l'estat natural dels individus és la llibertat (Locke). Alguns han advocat per formes de govern antidemocràtiques (Tomàs d'Aquino), i d'altres, per les democràtiques (Rousseau).

El problema, per tant, no és solament identificar el contingut de les lleis na- turals, sinó també les dificultats que això genera a l'hora de respondre a la pregunta crucial a què els jusnaturalistes tracten d'oferir una solució: com s'ha d'actuar?

2) Una altra crítica al·lega que el jusnaturalisme condueix a la superfluïtat del dret positiu. En efecte, si com sosté el jusnaturalisme és factible identificar les normes de dret natural que guien finalment la nostra conducta, llavors el dret positiu es converteix en superflu i redundant, ja que no afegiria res de nou o de diferent a les lleis naturals. No obstant això, un jusnaturalista podria objectar que el dret positiu és necessari per a portar a la concreció del cas particular les regulacions generals i abstractes de les lleis naturals.

3) Si per a determinar l'existència i vinculatorietat de les normes jurídiques s'hagués d'assenyalar, necessàriament, que el seu contingut s'adequa a certs principis naturals, llavors hi hauria un marge molt gran en l'esmentada iden- tificació, ja que cada teòric o cada òrgan d'aplicació (els jutges) podria sostenir una concepció moral diferent, i, segons fos el cas, les solucions que podrien donar als casos serien diferents (per exemple, un jutge contrari als matrimo- nis homosexuals podria impedir que una parella de lesbianes pogués adoptar nens, malgrat que la legislació positiva ho permetés, ja que per a la seva con- cepció aquestes normes no serien vàlides, atès que no s'acomoden al dret na- tural). D'altra banda, en sostenir que només són vàlides les normes justes (les que s'acomoden al dret natural), l'avaluació i la crítica moral externa de les normes jurídiques es torna impossible. En canvi, sembla útil distingir entre el dret que és i el dret que ha de ser, ja que d'aquesta manera es té un criteri extern per a la crítica del contingut de les normes jurídiques.

1.1.2. El positivisme jurídic

La tesi central del positivisme jurídic es pot sintetitzar en el rebuig de la segona tesi del jusnaturalisme: per a caracteritzar el dret vigent en una societat no és necessari apel·lar al dret natural, ja que l'únic dret és el positiu.

Això no implica, tanmateix, que el positivisme jurídic negui necessàriament l'existència de principis morals (siguin part d'una moral ideal o d'una moral social); el que nega és que, per a identificar una norma com a jurídica, sigui necessària la referència a tals principis.

una concepció sobre quins pressupòsits cal adoptar per a apropar-se a l'estudi del dret. És un enfocament, una forma de delimitació del dret com a objecte d'investigació. Però, quins són aquests pressupòsits metodològics?

1)￿La￿tesi￿de￿la￿separació￿conceptual￿entre￿el￿dret￿i￿la￿moral

El positivisme jurídic metodològic distingeix clarament entre el dret que és i el dret que ha de ser (dret ideal). No és necessari apel·lar a la moral per a identificar el dret vigent en una societat. La concepció positivista es proposa oferir una imatge neutral del dret, la qual cosa suposa que per poder descriure'l no és necessari un compromís amb ideals morals.

El positivisme sosté que només si es respecta la neutralitat valorativa és pos- sible el coneixement del dret. Tanmateix, això no significa que no es pugui qüestionar, criticar o elogiar el dret existent en una societat determinada des d'un punt de vista moral. Però aquesta activitat ja no és científica. El dret és independent de la moral: les obligacions jurídiques no estan relacionades con- ceptualment amb les obligacions morals, per la qual cosa seria perfectament coherent assenyalar, per exemple, que un individu està obligat a fer una acció segons el dret vigent i que té prohibida la seva realització segons un principi moral. L'existència del dret i el seu contingut es verifica sense formular cap judici moral.

Ara bé, el positivisme jurídic no nega que el desenvolupament del dret, en tots els temps i llocs, ha estat de fet profundament influït tant per la moral convencional i els ideals de grups socials particulars, com per formes de crítica moral aclarida, formulades per individus l'horitzó moral dels quals ha trans- cendit les pautes correntment acceptades. Però el que nega el positivisme jurí- dic és que un sistema jurídic hagi de mostrar alguna concordança específica amb la moral o amb la justícia per a determinar la seva existència i vinculato- rietat. Defensa, per tant, un acostament científic en el qual es tracta d'evitar l'emissió de judicis de valor sobre fets socials.

2)￿La￿tesi￿de￿les￿fonts￿socials￿del￿dret

El dret positiu és creat per éssers humans. Les normes jurídiques són fruit d'actes de voluntat de les autoritats jurídiques d'una societat. L'únic dret exis- tent és el dret positiu, i aquest constitueix l'únic objecte de la ciència jurídica. La qüestió de saber quin és el dret que hi ha en una determinada societat s'ha de resoldre mitjançant la constatació que certs fets han tingut lloc en l'espai i en el temps. Bàsicament es tracta de fets, actes humans realitzats per deter- minats membres de la societat: els legisladors, els governs, els jutges, etc. El jurista s'ha de preocupar per descriure el dret que és, el que està vigent en una societat.

Tesi de la discrecionalitat judicial Alguns autors sostenen una tercera tesi característica del positivisme jurídic: la tesi￿de la￿discrecionalitat￿judicial , segons la qual el dret no ofereix resposta clara i definida a tots els casos que pretén regular. Com s'ha vist en el mòdul sobre interpretació jurídica, el llenguatge estableix certs límits a l'activitat aplicadora dels jutges a l'hora de resoldre un cas, de manera que una disposició jurídica pot ser interpretada, ocasionalment, de diferents maneres. I això provoca que els jutges tinguin un cert grau de discrecionalitat.

La conclusió ala qual arriben els positivistes metodològics és que l'únic tipus de dret que pot ser abordat per una teoria genuïna és el dret positiu. Però això no suposa que hi hagi una única teoria positivista del dret, sinó que es proposen diferents teories generals; cada una d'elles es presenta com la versió més adequada del positivisme.

Teories positivistes generals En un breu repàs de les diferents teories positivistes generals, es pot esmentar la teoria de John Austin, la teoria de Hans Kelsen i la teoria de Herbert Hart. També seria positivista en aquest sentit la teoria realista del dret.

1.2. La discussió contemporània

El cas Palmer, un dels més famosos en la teoria jurídica recent, serveix, se- gons Ronald Dworkin, per a exemplificar algunes deficiències del positivisme jurídic com a teoria del dret. L'obra de Dworkin ha suposat una revitalització del debat clàssic jusnaturalisme-positivisme, pel fet que ha aportar nous argu- ments. En efecte, el que ve a sostenir Dworkin és que el positivisme jurídic és incapaç d'explicar, des dels seus pressupòsits, una sentència com la del cas Elmer (també conegut com el cas Riggs contra Palmer), ja que segons els seus propis postulats el que hauria d'haver fet el jutge, donat el buit legal existent, no és apel·lar a principis morals, sinó dictar una nova regla jurídica per al cas. Però llavors sorgirien dos inconvenients difícils d'explicar des del positi- visme jurídic: un és que el jutge no elegit democràticament crea una nova re- gla; l'altre, que aquesta regla és retroactiva, ja que s'aplica a un cas anterior a l'aparició de la mateixa regla. Davant aquestes respostes, Dworkin presenta una teoria que permetria justificar la decisió del tribunal en el cas Elmer.

El cas Palmer El 1889, el Tribunal de Nova York va dictar una sentència per la qual es privava un in- dividu, Elmer, de l'herència del seu avi, Francis Palmer. Aquest havia deixat establert en el testament que gran part de la seva herència la rebria el seu nét. Tanmateix, Elmer va assassinar el seu avi a fi d'evitar l'alteració del testament a la qual eventualment condui- rien les segones núpcies del senyor Palmer. El fonament d'aquesta decisió no va ser una regla jurídica positiva, ja que la legislació no regulava l'assumpte concret, sinó un prin- cipi moral que diu així: "A ningú no se li permetrà aprofitar-se del seu propi frau o treure partit de la seva pròpia injustícia, o fundar cap demanda sobre la seva pròpia iniquitat o adquirir propietat del seu propi crim".

Lectura recomanada Sobre la crítica del positivis- me de Dworkin a partir del cas Palmer, podeu consultar l'obra següent: Francisco￿Laporta (1997). Entre el Derecho y la Moral (pàg. 39). Mèxic: Fontamara.

En definitiva, el raonament judicial, en el qual s'estableixen i desenvolupen els drets dels ciutadans, no és un raonament únicament jurídic (basat exclusi- vament en la interpretació de les regles), sinó que es barreja i s'hi incorporen criteris propis de l'argumentació política i la moral. Les fronteres entre aquests tres àmbits es dilueix.

Ara bé, és necessari fer notar alguna diferència entre el jusnaturalisme i el plan- tejament dworkinià, encara que no sigui més que per observar que, mentre el jusnaturalisme col·locava el dret natural (els principis morals) en un àm- bit extern (de naturalesa supraempírica) al del dret positiu, Dworkin insereix aquests principis morals en el dret mateix. Els principis són, parlant metafòri- cament, els pilars on s'assenten les normes juridicopositives i els nostres drets individuals.

1.2.2. El positivisme inclusiu

Aquest tipus de positivisme, que en ocasions també es denomina positivisme inclusiu, incorporacionisme o soft-positivism , tracta de salvar el positivisme del desafiament dworkinià segons el qual hi hauria una relació necessària entre el dret i la moral.

L'envit dworkià té com a virtut principal detectar un tret indefugible de la pràctica jurídica: els jutges amb certa freqüència han de dur a terme argumen- tacions morals, com succeeix reiteradament en el cas dels tribunals constitu- cionals quan discuteixen sobre principis com els d'igualtat, dignitat, etc., o quan s'apel·la a raons subjacents a les regles.

Un raonament típic del positivisme inclusiu Si una regla de trànsit estableix que està prohibit passar un semàfor quan està en color vermell, llavors el conductor té allà una pauta clara i definitiva per a guiar la seva con- ducta (si és que vol evitar la sanció). Ara bé, el positivisme inclusiu afirma que això no és sempre així, per tal com, circums- tancialment, el jutge ha d'identificar el contingut de la norma sobre la base de raons morals subjacents, com per exemple, les finalitats que van guiar el legislador en crear la norma. Així, tornant a l'exemple, si la infracció la va fer una ambulància que transportava un malalt greu cap a l'hospital, el jutge podria interpretar que el legislador potser hauria inserit una excepció en el redactat de la norma per a aquest tipus de supòsits. És a dir, el jutge podria interpretar que la norma que prohibeix passar-se el semàfor en vermell inclouria, encara que tàcitament, una raó que permet tal acció quan es fa per a garantir o protegir un altre bé jurídic de tanta o més rellevància que la seguretat en el trànsit, com és en el cas de l'ambulància per a salvar la vida d'una persona.

Evolució del pensament de Dworkin No obstant això, Dworkin ha anat modificant alguna de les seves tesis, però el seu examen supera les nostres pretensions en aquest context.

Doncs bé, el positivisme inclusiu tracta de donar compte d'aquest fenomen que és habitual en la pràctica jurídica contemporània, però sense renunciar a la tesi de la separació conceptual entre dret i moral. En aquest sentit, sosté diverses idees clau:

Lectura recomanada Sobre la influència de la mo- ral en la pràctica jurídica, po- deu consultar l'obra següent: José￿Juan￿Moreso (2000). Fi- losofía del Derecho (pàg. 16). Barcelona: Ediuoc.

1) No nega que hi pugui haver en els ordenaments jurídics normes que re- metin a la moral, però exclou que necessàriament sigui sempre així. En altres paraules, poden donar-se casos en els quals l'existència i el contingut de les normes jurídiques no depengui (no remeti) de criteris morals. Per exemple, una regla que estableixi com ha de ser l'etiquetatge dels productes alimentaris.

2) Sense negar que les eventuals remissions a la moralitat es donin en els nos- tres ordenaments constitucionals per mitjà de regles (per exemple, els drets inclosos en una Constitució), també és cert que tals drets constitucionals han estat creats en virtut de fets socials (aprovació per un parlament, per referèn- dum, etc.), la qual cosa significaria que quedaria incòlume la tesi de les fonts socials del dret.

3) En ocasions, tals remissions a principis morals converteixen aquests prin- cipis en aplicables per a solucionar un cas, però això no significa que passin a pertànyer al sistema jurídic. Amb la moral pot ocórrer una cosa similar al que ocorre amb les normes de dret internacional privat que donen peu al fet que normes d'altres drets estatals s'apliquin en un sistema jurídic, sense que això impliqui que passin a formar-ne part.

4) Un ordenament jurídic es pot remetre a criteris morals (per exemple, una norma pot establir: "Els contractes contraris a la moral poden ser declarats nuls"), però també es pot donar el supòsit que en el mateix ordenament jurídic hi hagi normes contràries a la moral, per la qual cosa no hi hauria, en defini- tiva, una connexió necessària entre el dret i la moral.

Com es pot observar, aquesta concepció del dret sosté una idea pròxima al jusnaturalisme (i a Dworkin), en acceptar que certs principis, drets o normes puguin aplicar-se al sistema jurídic, no perquè hagin estat formulats per auto- ritats positives (com sosté la tesi positivista de les fonts socials del dret), sinó pel seu contingut moral. Tanmateix, se'n pot asseverar encara la filiació positi- vista en tant que sosté que això no ocorre sempre, ni que sigui necessàriament així. Hi pot haver sistemes jurídics en els quals la identificació de les normes jurídiques no remeti a criteris morals. I si és el cas que hi hagi tals remissions, els principis assenyalats seran aplicables, però no necessàriament pertanyents al sistema jurídic.

1.2.3. El positivisme excloent

Si el positivisme inclusiu afirmava que la identificació del dret no necessita dependre de la moral, el positivisme excloent sosté que no ha de dependre de la moral.

Vegeu també Vegeu la distinció entre perti- nença i aplicabilitat en el mò- dul "Norma jurídica i sistema jurídic".

té allà una pauta clara i definitiva per a guiar la seva conducta (si és que vol evitar la sanció). I també el jutge tindrà una regla determinada si es veu en la tessitura d'imposar una sanció a un conductor que ha infringit la norma. Això és el que, breument, es vol dir quan es parla de les normes jurídiques com a raons dotades d'autoritat i independents del contingut.

Dit d'una manera poc sofisticada, les regles jurídiques són vinculants pel simple fet d'haver estat dictades per l'autoritat competent, més enllà del fet que el seu contingut sigui just o no.

El positivisme excloent assenyala que el jutge no ha d'entrar a considerar altres raons per a identificar el contingut de la norma (per exemple, la finalitat amb què la va promulgar el legislador). Si això fos així, llavors el Dret deixaria de complir la seva funció de guiar el comportament social en favor de la moral.

En efecte, des del positivisme excloent es critica el positivisme jurídic inclusiu perquè portaria a afirmar que les obligacions (prohibicions, permisos, etc.) que tenen els individus seran les que estableixi el dret, sempre que hi hagi una raó subjacent de naturalesa moral que així ho estableixi. El dret seria, d'aquesta manera, superflu respecte de la moral i, per tant, perdria el seu caràcter pràctic de guia del comportament. Deixaria de tenir autoritat per ell mateix. La seva autoritat dependria de la moral.

Arguments jusnaturalistes i positivistes utilitzats en els judicis de Nuremberg En tornar a examinar el cas discutit en els judicis de Nuremberg, es podrien examinar tres possibles respostes en les quals es van usar arguments jusnaturalistes clàssics, i també arguments similars que podrien utilitzar Dworkin i arguments positivistes. Les tesis jusnaturalistes trobarien fidel reflex en els arguments de Gustav Radbruch, qui en finalitzar el règim nazi va abdicar del positivisme jurídic per a sostenir tesis clarament jusnaturalistes, com la seva coneguda fórmula segons la qual el dret extremadament in- just no és dret. Per a aquest autor, "quan la injustícia del dret positiu assoleix una mesu- ra tal que la seguretat jurídica garantida pel dret positiu manca de significació davant aquesta injustícia, el dret positiu injust ha de cedir davant de la justícia". Aquesta idea, batejada com la fórmula Radbruch, ha estat utilitzada recentment en un cas que ha adquirit certa fama: la sentència de 24 d'octubre de 1996 en què el Tribu- nal Constitucional alemany jutjava els guàrdies fronterers del Mur de Berlín, de la zona d'Alemanya democràtica, que havien disparat a alemanys orientals que tractaven de pas- sar a la República Federal d'Alemanya. Robert Jackson, el fiscal nord-americà en els judicis de Nuremberg, va utilitzar estratègies argumentatives similars a les que defensa Dworkin. Sabia molt bé que en el dret interna- cional convencional no hi havia un ancoratge per als delictes pels quals es volia sancio- nar les autoritats nazis. Els delictes pels quals van ser acusats en el judici de Nuremberg van ser: delictes contra la pau (guerra d'agressió), delictes de guerra, delictes contra la humanitat i delicte de conspiració. Per salvar aquest obstacle jurídic, Jackson va recórrer al fet que el dret internacional mo- dern passava per alt la distinció medieval entre guerres justes i injustes, entre "guerres de defensa i guerres d'agressió". Encara que tal distinció tampoc no estava clarament esta- blerta, servia als seus objectius, ja que en prendre-la com a pilar argumental va argüir que

Lectures recomanades Sobre els arguments jusna- turalistes utilitzats per Gus- tav Radbruch, consulteu les obres següents: Gustav￿Radbruch￿ (1963). La naturaleza de la cosa como forma jurídica de pensamiento (pàg. 55). Còrdova: Ed. de la Universidad de Córdoba. Sobre la utilització de la fór- mula Radbruch en la juris- prudència alemanya, podeu veure: Alexy￿Robert￿ (2000). "Derec- ho injusto, retroactividad, y principio de legalidad penal". Doxa (núm. 23). Així mateix, sobre el dret aplicable en els judicis de Nuremberg, podeu consultar: Herbert￿Hart￿ (1980). "El po- sitivismo y la independen- cia entre el Derecho y la mo- ral". A: Ronald Dworkin. La filosofía del Derecho (pàg. 66). Mèxic: FCE.

hi havia ja una base jurídica internacional i un precedent per a sostenir que "emprendre una guerra d'agressió és il·lícit i criminal".

Quant al positivisme, les respostes serien possiblement diferents.

Segons un positivista excloent, els principis referits a què es remetien Radbruch i Jackson no serien dret positiu, ni haurien de ser utilitzats per a dotar de sentit les normes vigents, ja que afectarien el valor de certesa que ha d'oferir el dret i també el valor de l'autonomia personal. Una condemna dels acusats podria ser concorde amb una concepció de la justí- cia, però sens dubte seria a costa d'altres principis morals de gran importància (la segu- retat jurídica i l'autonomia), i a més faria perdre autoritat al dret mateix.

La resposta del positivisme inclusiu no és tan clara, però segons la meva opinió, en la mesura que tal concepció pretén donar compte de la pràctica existent en els ordenaments jurídics, en aquell moment històric era bastant difícil sostenir que els principis pels quals van ser condemnades les autoritats nazis tinguessin algun tipus d'encaix en el dret positiu internacional. Sense negar que tals principis morals haguessin de guiar l'orientació de la legislació internacional, el cert és que l'únic dret vàlid i aplicable era el vigent en aquell moment, la qual cosa conduiria, en una aplicació estricta del principi de legalitat, a exo- nerar de càstig molts dels participants en les aberracions nazis. En aquest sentit, alguns autors positivistes, reconeixent la paradoxa que suposaria deixar impunes els principals nazis sobre la base del respecte a la legalitat quan ells l'havien conculcat per a cometre els pitjors crims, van suggerir que potser hagués estat més honest reconèixer que s'aplicaven retroactivament les noves normes per les quals se sancionava els nazis.

Com és ben sabut, finalment la majoria dels principals responsables nazis van ser trobats culpables dels delictes, i alguns d'ells van ser condemnats a pena de mort.