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Ernst-Wolfgang Bõckenfõrde
Escritos sobre Derechos
Fundamentales
Prólogo de Francisco J. Bastida
Ttaducción de Juan Luis Requejo Pagés
e Ignacio Villaverde Menéndez
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Nomos Verlagsgesellschaft
Baden-Baden
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La Constitución y la Interpretación Constitucional: El Papel Del Tribunal Constitucional, Apuntes de Derecho Constitucional
Este documento analiza la evolución de la Constitución de España desde una mermera norma reguladora a una fuente de identificación del conjunto legal. Se discute el papel central de la interpretación constitucional en la determinación de la validez de las leyes y la importancia del Tribunal Constitucional en este proceso. Además, se examina la relación entre la multiplicidad tópica de la argumentación y las vinculaciones normativas de la interpretación.
Tipo: Apuntes
2019/2020
1 / 69
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Ernst-Wolfgang Bõckenfõrde
Escritos sobre Derechos
Fundamentales
Prólogo de Francisco J. Bastida
Ttaducción de Juan Luis Requejo Pagés e Ignacio Villaverde Menéndez
- Nomos Verlagsgesellschaft
Baden-Baden '
Indice
Prólogo 9
Lós métodos de Ia interpretación constitucional - Inventario y cri- tica 13
- Exposición dei problema^13 II. El método hermenéutico-clásico^15 III. EI método tópico orientado ai problema^ 1 9 IV. La interpretación de Ia Constitución orientada a Ias ciencias de Ia realidad 27
Die Deutsche Bibliothek-CIP-Einheitsaufnahme
V. La interpretación constitucional hermenéutico-concretiza- dora 30
BõckeMõrde, Emst-Wolfgang: Escritos sobre Derechos Fundamentales / Emst-Wolfgang Bóckenfórde. Prólogo
- Interpretación constitucional como concretización (Hes- se) 31
de Francisco J. Bastida. Trad. de Juan Luis Requejo Pagés e Ignacio Vllaverde Menéndez.-1. Aufi.-Baden-Baden: Nomos Verl.-Ges., 1993
- La racionalización metódica dei proceso de concretización (F. Müller) 33 ISBN 3-78942996-3^ VI.^ Resultados dei análisis y de Ia critica^35 NE: Bóckenfórde, Emst-Wolfgang: [Sammlung <span.>] (^) VII. Consideraciones subsiguientes 39
Teoria e interpretación de ]os derechos fundamentales 44
L Introducción 44 II. Lu teorias de los derechos fundamentales 47 I. La teoria liberal (dei Estado de derecho burguês) de los derechos fundamentales 48
- La teoría institucional de los derechos fundamentales^53
- La teoria axiológica de los derechos fundamentales 57
- La teoria democrático-funcional de los derechos funda- mentales 60
- La teoria de los derechos fundamentales dei Estado social 63 III. Teoria de los derechos fundamentales y Constitucián^66
- Auflage 1993 © Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden 1993. Printed ia Germany. Alie Rechte, auch die des Nachdrucks von Auszügen, der photomechanischen Wieder-
- El problema de Ia teoria de los derechos fundamentales constitucionalmente adecuada
- La teoria de Ia Ley Fundamental
gabe und der Übersetzung, vorbebalten.
Prólogo
Esta obra ofrece por primera vez en espanol escritos, algunos ya clásicos, otros muy recientes, de un jurista tan importante en Ia doctrina constitutio- nal europea como es E-W Bõckenfôrde, recientemente traducido al inglés* y al que Ia revista «Der Staat», en uno de sus últimos números", le ha dedi- cado una nota preliminar de su Redaccián con motivo de cumplir 60 anos. Su figura y su obra no necesitan de grandes presentaciones, pero, en Ia me- dida en que este libro es recomendable no solo para profesores de Derecho, sino para todo aquel que desce aproximarse al estudio de Ia teoria de Ia Constitución, de Ia interpretación constitucional y de los derechos funda- mentales, valga esta breve semblanza. Ernest-Wolfgang Bõckenfõrde, nacido en Kassel, en 1930, estudió Derecho e Historia en tas Universidades de Múnster y Munich, licenciándose en
- Doctor en Derecho en 1956 júnto a Hans 3. WoliTy Doctor en Filoso- fia en 1961 junto a Franz Schnabel. Fue Catedrático en distintas universida- des alemanes, ensenando Derecho Público, Historia del Derechó y Derecho Constitucional, asi como Filosofia del Derecho. Fue nombrado Doctor ho- noris causa por Ia Universidad de Basilea en 1987. Actualmente erCatedrá- tico en ta Universidad de Friburgo y, desde 1983, Magistrado del Tribunal Constitucional Federal. Habida cuenta de su dilatada carrera académica y de su amplia formación, su producción cientifica es muy variada y no se circunscribe al campo estricto de Ia Teoria del Estado y dei Derecho Constitucional, aunque es en este doble ámbito donde se desarrolla Ia mayoría de sus trabajos. No es po- sible aqui hacer una relacián exhaustiva de los títulos de sus articules y mo- nografias. Baste indicar que en el presente afio Ia editorial Suhrkamp, de Frankfurt, ha recopilado en dos libros Io más importante de Ia obra de Bõk- kenfõrde. Uno de ellos Ileva por titulo «Recht, Staat, Freiheit. Studien zur Rechtsphilosophie, Staatstheorie und Verfassungsgeschichte». E1 otro es «Staat, Verfassung, Demokratie» y cri él figuran los cuatro primeros artícu- los que componen esta edición de Nomos. E-W Bõckenfõrde pertenece a Ia generación de juristas alemanes de Ia post-
Sorte, Society and Libeny. Stadies in Política/ Theory and Constitucional Law, Berg. Nueva York-Oxford, 1991. Der Staat+, vol. 30, cuad. 2, 1991.
lia-" guerra que se vieron en Ia necesidad de afrontar Ia reconstrucción sqbre
ses nuevas de una doctrina constitucional cimentada en Weimar y sepul- tada en el periodo nazi bajo Ia «teoria constitucional» dei 1II Reich. Como es sabido, Ia tarea de reconstrucción no fue de mera restauración, pues se produjo Ia consolidación de un profundo cambio estructural en Ia concep- ción dei derecho constitucional, derivado de una más firme posicion y efica- cia normativa dela Constitución en el ordenamiento jurídico, dela configu- ración dei Estado social y democrático de Derecho como principio estructu- ral normador dei orden constitucional y de Ia consiguiente ampliación de Ia función y âmbito de Ia jurisdicción constitucional. La Constitucion deja de ser una mera norma reguladora dela creacián delas demás normas; su parte dogmágica se convierte en norma de identificación dei conjunto de Ia Cons- titución y, por tanto, el problema de Ia «validez» de Ias normas - vinculado en esencia ai fenômeno orgánico-procedimental de «producción» normativa
- deja de ser el único central en Ia teoria dei Derecho Constitucional. Es más, en Ia medida en que Ia ley queda definitivamente subordinada a Ia Constitu- ción, a toda Ia Constitución, y que es preciso desentravar primero el conte- nido normativo de los enunciados dei texto constitucional para poder dis- cernir si aquella subordinación y Ia dei resto de Ias normas se cumple, pasa a un primer plano de dicha teoria el problema de -Ia interpretación constitu- cional». Bõckenfgrde es junto como F. Müller, K. Hesse, H. Ehmke,y P. Háberle, entre otros, uno de los juristas que más y mejor ha teorizado sobre Ia interpretación constitucional y Ia influencia recíproca entre Ias dife- rentes doctrinas hermenéuticas y Ias diversas teorias de Ia Constitución. En tal empeno se ha distinguido siempre por una defensa de Ia Constitución entendida como norma jurídica frente a Ia progresiva desjuridifrcación de Ia norma fundamental y por una búsqueda de una «teoria de Ia Constitución implicita o explicitamente contenida en Ia Constitución»; teoria que, a sujui- cio, es capital para Ia elaboración de una «teoria de los derechos fundamen- tales» que permita interpretar y descifrar los derechos abstractamente enun- ciados en el texto constitucional. Los escritos que componen este libro, a pesar de Ia diferencia temporal entre unos y otros, son un claro exponente dei pensamiento de E-W Bõckenfõrde y ponen de manifiesto, de un lado los grandes problemas actuales dei Derecho Constitucional y Ias orientaciones doctrinales surgidas para su resolución y de otro, Ias propias aportaciones dei autor y su rebeldia ante Ia idea de que Ia «apertura estructural de Ia Con- stitucióm» se transforme en un vaciado de su normatividad para luego ser rellenado con princípios de decisián ajenos ai texto Constitucional, peco a los cuales se les atribuye fuerza normativa. El primado dela norma y de una Teoria de Ia Constitución vinculante es una constante que se deja sentir en cada uno de sus trabajos, lo que no deja de ser reconfortante para tos que todavia seguimos confesando nuestra fundamental raiz kelseniana.
En Ia selección de los textos que componen este libro intervino el propio Bõckenfõrde tras manifestarle mi interés en ofrecer a los estudiantes y estu- diosos dei derecho constitucional en Espana una traducción de sus escritos más relevantes sobre interpretación y derechos fundamentales, materia esta última que ação no han sido objeto en nuestro pais de un estudio dogmático general enmarcado en Ia teoria de Ia Constitución. De este modo, junto a Ia sugerencia de publicar sus ya clásicos trabajos «Los métodos de Ia interpre- tación constitucional. Inventario y criticar y »Teoria e interpretación de tos derechos fundamentales, y del muy reciente^ «Sobre Ia situacián de Ia dog- mática de los derechos fundamentales tras 40 anos-de Ley Fundamental,, el autor anadió dos más que cubren otros flancos de Ia problemática de los de- rechos fundamentales; uno se refiere ai encuadramiento constitucional de los derechos sociales, «Los derechos fundamentales sociales en Ia estructura de ta Constitución,, y el otro versa sobre Ia delicada cuestión de Ia produc- ción y vigencia de los derechos y libertades dei ciudadano no ya frente al Estado, sino ante Ia propia Sociedad, «Aseguramiento de ta libertad frente ai poder social. Esbozo de un problema,. La traducción de textos jurídicos dei alemán al espafiol nunca es fácil y Ia tarea de transcribir con exactitud algunos términos y expresiones conlleva grandes riesgos. Por ello debo agradecer vivamente a los profesores de De- recho Constitucional dela Universidad de Oviedo Juan Luis Requejo Pagés, actualmente Letrado dei Tribunal Constitucional, y a Ignacio Villaverde Menéndez, antiguo becario en Ia Universidad de Friburgo, en Ia Cátedra de E-W Bõckenfõrde, Ia esmerada traducción realizada, sacrificando a vetes el estilo en aras de una mayor fidelidad ai texto. Confio en que el honor que me cabe ai presentar estos escritos dei profesor E-W Bõckenfõrde sea compartido por los lectores, que, sin duda, obtendrán enorme provecho de su estudio.
Fco. J. Bastida Fréijedo Oviedo, octubre de 1991
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constitucional. El carácter y Ia duración de esta discusión, muy lejos de ai- canzar ura consenso, si indica que en un segundo plano se encuentra un pro- blema hasta abora sin resolver y de solución evidentemente dificil. A Ia vista de esta situación se propone como primer paro para una posible consolidaciôn de Ia interpretación constitucional un inventario critico. Este inventario no debe realizasse de tal modo que Ia Jurisprudencia dei TCF sea cuestionada era su consistencia o inconsistencia metódico-interpretativa. Con toda probabilidad se obtendria facilmente una prueba de ta pluralidad y de Ia parcial alternancia de métodos 4. Pero más alia de esta comprobación no se obtendrian mayores resultados. Antes bien, tas posiciones metódicas principalmente sostenidas y practicadas era Ia interpretación constitucional deben ser expuestas era lo relativo a su cometido, analizadas criticamente e interpeladas sobre sus consecuencias para el objeto (Aufgabe) y^ Ia función (Funktion) de Ia Jurisdicción constitucional. De este modo se hará también visible prontamente era sus contornos y su problemática Ia cuestión que está detrás: el método correcto de interpretación constitucional ante una Juris- dicción constitucional ya establecida. Los argumentos que siguen se limitar conscientemente a tas cuestiones y aspectos de Ia interpretación constitucional. No se pretende hacer ninguna afirmación sobre Ia interpretación jurídica en general o sobre Ia doctrina dei método jurídico'. Además, ei objeto de Ia discusión es unicamente Ia inter- pretación constitucional referida a^ una^ Jurisdiccián^ constitucional ya exis- tente. De ningún modo hay interpretación constitucional solo a partir de Ia existencia de una Jurisdicción constitucional ya establecida, baste recordar aqui no solo todo el s.XIX, sino también el periodo de Ia Constitución de Weimar, Francia y Suiza; pero cobra una nueva y esencialmente distinta per- spectiva ante una Jurisdicción constitucional dotada de amplias competen-
4 El Tribunal Constitucional federal, era efecto, se declara siempre partidário formal y expre- samente de los métodos clisicos de interpretación, coo especial hincapié era Ia interpreta- ción sistemática y teleológica ISTCF 1. 299(312); STCF 11, 126(130); STCF 40. 353 (365)1, sin embargo, lua métodos de lucho observados en Ia praxis de los fatos sor diver- sos, y cambian también caso por caso. Cfr. Ias indicaciones a este fio en F.MULLER em .Enzyklopãdie der geisteswissemchanGchen Arbeitsmetboden., 1972, pp. 127 a 133; re- cientemente hay que referirse, por uo lado, a Ia STCF 34, 269; STCF 39, 334 - Sentencia de los Radicales -; STCF 40, 296 - Sentencia de Ias dietas, era la cual prevalece el método tópico de discusión -, por aro lado Ia STCF 40. 141 - Recurso de amparo contra el Tra- cdo dei Oeste (Tratado internacional concluído entre a República Federal de Alemania coo Ia União Soviética y Polona era 1975 -N.T.-); .NJW. 1976, 1193 - Sentencia Daniel, eu Ias custes domina el método clásico de interpretación (actualmente STCF 41. 399 5 Frente a la concepcibn de LARENZ. Methodenlehre der Rechrswissenschofe^ 2-edic. (1969), p. 148, de que los problemas de Ia i nterpretación de^ Ia Constitución no soo dife- rentes eu esencia de aquellos de Ia hermeneúlicajurídica general, me muestro escéptico, por razones que se deducen dei texto.
cias. Si hasta ese momento Ia interpretación se dirigia ala observancia y rea- lización de Ia Constitución en el proceso político de Ia legislación y en el obrar de los órganos dela Administración, desde ese momento se dirige a ta última decisión judicial vinculante de ura Tribunal sobre el contenido de Ia Constitución°. Finalmente, no se tratan todas Ias posiciones sustenidas era este momento sobre Ia interpretación constitucional, sino solo - a modo de ejemplo - Ias más relevantes en Ia actual controversia. Y tambiéd para estas no se debe pasar de una descripción tipificadora que no recoge era si todas tas diferenciaciones y matices. Como posiciones metódicas relevantes era Ia controversia actual sobre la in- terpretación constitucional se pueden examinar et método hermenéutico- cldsico promovido y reivindicado por FORSTHOFF (II), el método tdpico- orientado a Ia resolucidn de problemas, que se presenta era muchas varieda- des (III), Ia interpretación constitucional orientada a Ias ciencias de ta rea- lidad era el sentido de SMEND (IV), el método de interpretación hermenéu- tico-concretizador, tal y como es defendido, con diversa acufiación, por NESSE y F.MOLLER (V). A continuación se deben mostrar respectiva- mente en su contenido, avalizar era su sustancia y er sus presupuestos. y discutir en su problemática.
II. El método hermenéutico-clásico
- E1 contenido dei método hermenéutico-clásico se puede resumir a modo de tesis era dos axiomas': a) La Constitución ha de ser interpretarda conforme a los mismos méto- dos que una Ley. La traslación de Ia Constitución a forma de Ley es una conquista dei Estado de Derecho y fundamento de su evidencia y estabili- dad'.
6 Por eso, eu Ia temprana literatura juridico-constitucional se pudieron concebir propuestas libres de prejuicios y concepciones globales de Ia Constitución, y eu especial de lm dere- chos fundamentales; véase por ejemplo tas grandes obras jurídico constitucionales france- sas de HAURIOU, Principes de drosi public, 2' edic. (1916); DUGUIT, Traite de buir constilutionnel. 5 Vols, 2' edic. (1921 y ss); ESMEIN-NEZARD. Élémenis de dmit eonsti- mtionne( 2 Vols,^ 7' edic. (1928), en especial sobre tos derechos fundamenlales^ Vol. 1. Tambión tos trabajos de teoria constitucional de SMEND, Verfassung und Verfassungs- rechr, 1928, y C.SCHMITT, Verfassungslehre,1928,^ que no se bar, originado ni enjuiciado a la luz de una Jurisdicción constitucional ya establecida. 7 Véase ai respecto FORSTHOFF, Die Umbildung des Verfassungsgesenes. el mismo en Rechtssraat im Wandel, 2' edic. (1976), pp. 130 y ss. 8 FORSTHOFF. ob.cit., p.13 b .Como Ley, Ia Constitución esta subordinada a as regias de i nterpretación válidas para tas leyes. Con esto Ia Constitución se hace patente era su sen- tido y es controlable en su ejecución. Su estabiadad se obtiene de tos limites que se han tratado a Ia interpretación de Ia Ley por su objeto&
15
b) La interpretación de Ia Ley está vinculada a Ias regias de interpretación de normas de Ia hermenétltica juridica-clásica. como ha sido desarrollada ejemplarmente por ~AVIG. A estas regias pertenecen (solo) Ia interpre- tación sistemática, Ia i tórica, Ia lógica y Ia gramaticais. La particularidad - cri modo alguno negada -^1 o de Ia Constitución frente a otras leyes puede ser considerada como un elemento adicional de interpretación, pero esto no permite llegar a una supresión dei resto de ias regias de interpretación y ala renuncia ala estricta sujección de Ia interpretación a Ias normas.
- Punto esencial de esta posición y, ai mismo tiempo, presupuesto funda- mental de sus exigencias metódico-interpretativas es Ia equiparación de Constimción y Ley. Esta equiparación en modo alguno se relativiza por Ia particularidad que le corresponde a Ia Constimción. Esta particularidad se desarrolla unicamente sobre Ia base dei denominador comum: forma de ley y carácter de ley; en principio no es distinta de Ia de Ia ley penal frente a una ley procesai o una ley matrimonial. LEs correcta esta premisa? 0, Lla particularidad de Ia Constimción no es de una elase tal que anule por ello su carácter de ley, ai menos en el terreno me tódico-interpretativo"? a) En el sentido de Ias regias clásicas de interpretación, a Ias que se re- fere FORSTHOFF, »Ley, no es simplemente »cualquier norma juridica •, tal y como se aparece en y desde ia reducción positivista dei concepto de Ley". Antes bien, Ia Ley, más alia de su carácter de regia jurídica, se carac- teriza por una determinada és1iyçtuia normativo-n ~ A.°da le es pro- pio, por un lado, un grado relativamente alto dedetenminacióò material, de fijeza en su sentido y-deionfórmaeión normativo-conceptual de Ias regias legales; Ia-Ley contiene, hablaúdo-alamodai preponderantemsnt& y por ra- zón dei tipo, una programación-»Si-entocesren et sentido de un`enlace cier-
9 SAVIGNY, System da heutigen^
~aches Rectos, 1, 1840, pp.212 y as. Es ilustrativo ei que Ia interpretadõn teleológla, soatendo. y practicado con éxito por FORSTHOFF en su Tratado de D~o Administrativo, no reproduce aineón elemento de interptetaclón pro- pio de SAVIGNY y tampoco esta totalmente contenda en ta mterpretadón sistemática. 10 FORSTHOFF, ob.cit not, 7, p. 131. 11 Esta aestitm se ha plantado repetidas vetes por los hasta ahora critico, a Ia posición de FORSTHOFF, peru ha permanecido parcialmente en un segundo plano eo h polémica em Ia critica de FORSTHOFF a Ia interpretación axiolõgia de Ia Constitución: véase HOLLERBACH, ea: sAõR+ 85 (11960), pp.241 y se; EHMKE, Wirtachq(t und Verfas- sung, 1961, pp.45 y as; LARENZ, ob.cit not. 7, pp. 143 y^ ss; KRIELE,^ 77uo,ie der rechts. gewinnung, 1967, pp.77 y ss; distinto. LERCHE, en: »DVBL. 1961. pp.690 y as; F.MOL- LER, Jurisrlsche Mernodik, 1971, pp.54 y^ ss. 12 En esta reducción se sento un criterio- ei carácter de regia juridica - necesario para el con- cepto, y se infirió, autorizes, »logicamente. que: Ia Ley es une regia jurídica, Ia Constitu- ción es una regia juridica, por tanto la Constitución es una Ley, y a interpretar como una Ley. Asi se puede exorcizar cl^ alma a ia Jurisprudencia.
tamente material de supuesto de hecho y consecuenciajuridica, no una mera programación final''. Por otro lado, Ia inserción de Ia (^) Ley singular en un cosmos de regulaciones ya existentes de igual estructura, esto es, en el con- texto de un ordenamiento jurídico formado por leyes desde el que Ia Ley singular es a su vez continuamente determinada materialmente y es relle- nada en sus regias »abiertas,. Frente a esta particularidad de Ia Ley, Ia C4nslituaión es, según su confor- mación normativo-material, fragmentaria y fraccionada. Sus pricepios con- tienen en lo esencial - ai lado de Ias regulaciones comparativamente detalla- das en el âmbito de Ias competencias y en alguns cuestiones de organiza- ción - principios que requieren previamente dei rellenado y de Ia concreti- zación, para ser realizabies en el sentido de una aplicación juridica. Preceptos de programación final que solo fijan el fim - a vetes en si no sus- ceptibles de una única interpretación - pero dejan abierta Ia forma, medio e intensidad dela realización; • formulas lapidarias que-: amenudo heredadas de Ia tradición constitucional - si ponen para algo que no eneuentra en su acepción literal ninguna expresión aproximada; fórmulas de compromiso que son precisamente expresión dela falta de acuerdo y que postergar Ia de- cisián 1 4^. Este carácter en muchos aspectos fragmentário de Ia Constitucián tiene como consecuencia que se le escapa necesariamente Ia estruetura nor- mativo-material de Ia ley. La Constitución es, partiendo de esta estructura, un ordenwRlienioJmarco, esto es, rija standarizadamente solo condiciones marco y regias procedimentales para el proceso de.acción y decisiónpoliti- cas y adopta decisiones-(de principio) fundamentales para Ia relaeión Indi- viduo, Sociedad y Estado, pero no contiene ninguna:regia singular suscep- tible de ejecución en un sentido judicial o- administrativo". Finalmente, también le falta a Ia Constimción Ia inserción en el conjunto de regulaciones de igual estructura, tal y como sucede copla Ley. Se yergue - coirãoConsti- tución - para si y necesariamente sola. La afirmada guldad e est entre
Constitución y Ley se muestra con esto, bajo el aspecto metódico-in- terpretativo, como una ficción. (^) fi
13 Sobre Ia diferencia entre programaciones condicionales y titules, recientemente. STEIN- BERG, en: -Der Staat 15 (1976 ), pp. 188 y ss, con una amplia doaumentación. 14 Esta particularidad dela Constitución hoy es reconocida amplamente como un hecho, sim perjuicio de ias diferentes consecuencias que de esto se derivan; cfr. por ejemplo GEIGER, Verfassungsentwicklung durch Verfassungsgerichtsbarkeii 1965, p.4 y s; BOCKEN. FORDE, Die Organisationsgewalt im bereich der Regierung, (^) 1964. p.16 y s; SCHEUNER, en: »VVDStRL. 22 (1965), p.61 y s; BADURA, voz: Verfassung en (^) ei »Evang, Steatslexi. k m, 2-edis. (1975) pp.2717 y ss; el mismo en:.Festschrift f. Scheuner, 1973, pp. 19 (^) y ss; HESSE. Grundzúge (^) des VerfassungsR der Bundesrepublik Deutschland, S•e die (1976), p.llyS. 15 Sobre esto tamhién infra VII 2.
17
cado como tal cada vez más cri Ia Jurisdiccián constitucional 35 ) deben di- stinguirse dos fases: el establecimiento de Ia Tópica y dei pensamiento pro- blemático (Problemdenken)^ como gemino método de Ia interpretación con- stitucional (1) y Ia democratización y radicalización de este método (2); no en último lugar, Ia problemática dei método tópico-orientado ai problema se pondrá de manifesto, también, a partir de este desarrollo (3).
1. Como punto de partida sistemático para Ia recepción de Ia Tópica y dei pensamiento problemático como método de interpretación constitucional puede considerarse el irresoluto problema que, si no totalmente, en todo caso en su aplicación ala Constitución, deja tras de si el método hermenéu- tico-clásico. A Ia vista dei carácter fragmentário, frecuentemente indetermi- nado de Ia Constitución, es natural el recurso ai proceso tópico, orientado ai problema, para remediar Ia insuficiencia de ias regias clásicas de interpreta- ción, y evitar el »non liquets, que ya no es posible ante Ia Jurisdicción com stitucional existente. La idoneidad de Ia Tópica y dei pensamiento proble- mático precisamente para Ia interpretación de Ia Constitución, se ha basado también, en Ia »apertura estructurals de Ia Constitución, en Ia brevedad y perdurabilidad de sus textos, Ia amplitud e indeterminación de sus elemen- tos fundamentales 2 t. Por eso, incluso Ia ha calificado^ SCHEUNER^ como Ia »especifica hermenéutica jurídico-constitucional,". Pero, àpermite Ia apli- cación dei método tópico-orientado ai problema alcanzar una solución dei especifico problema dela interpretación constitucional? a) Fundamento de esta traslación y recepción es - para dejar esto sentado desde un principio - una comprensión estructuralmente adecuada de este método. El problema sustenta el primado frente a norma y sistema, y Ia in- terpretación juridica se presenta como un proceso abierto de argumenta- ción, el cual no tiene en un contendo normativo a investigar (y, por tanto, a aplicar) su criterio orientador presupuesto, sino que utiliza un (indetermi-
25 Son ejemplos recientes de esta -con tendencia progresiva - STCF 36, 1 - Sentencia de ias condiciones fundamentales de los tratados internacionales -; STCF 39, 334 - Sentencia de los Radicares -; STCF 40, 296 - Sentencia de ias dietas - todas en conjunto dela Sala se- gunda. Tambien Ia Sentencia dei aborto dela Sala primera (STCF 39. 1) liana en lo tocante a Ia cuestión fundamental, el carácter preceptivo jurídico-constitucional de una penalizo- Ma de Ia interrupción dei embarazo, un carácter fuertemente tópico (^ y^ de ello, el pro- blema dogmática y sistematicamente decisivo para Ia garantia de mos derechos fundamenta- les se ha perdido de vista; que, o en su caso, hasta que puno una simación jurídica despe- nalizada - descriminalización - no puede conducir a una legal - legalización de Ia inlerrup- ción dei embarazo). 26 EHMKE,en:»WDStRL.20(1963),p.62ys;parecido SCHEUNER,en:'VVDStRLa (1965), p.61 y s, en especial para los derechos fundamentales. 27 SCHEIJNER, en: »WDStRL+ 22 (1965), p.38, not.111: para EHMKE, en: »VVDStRL' 20 (1963), p.62, presenta a Ia Constitución como'prototipoo para el razonamiento tópico de problemas.
nado) contendo normativo y un sistema dogmático, solo como ponto de vis- ta para Ia solución dei problema, ai lado de otros 38. Las regias clásico-her- menéuticas de interpretación, pensadas originariamente como canon ce- rrado, devienen en sus resultados demasiado parciales, deducibles libre- mente, pero en modo alguno pontos de vista vinculantes para Ia solución de problemas 29. La apertura asi establecida de Ia interpretación, que tampoco está obligada a una gradación o sucesión de los argumentos y pontos de vis- ta en particular 70 , posibilita un »continuo perfeccionamiento dei dere- cho.^71 , »^ un esclarecimiento creador y valorativos 32 , incluso una »interpreta- ción auxiliadoras 3 J,^ que se presenta en el caso de Ia Constitución como ne- cesaria a causa de su apertura estructural. b) LCuáles son ias consecuencias esenciales que se encuentran encerradas en esta orientación de Ia interpretación de Ia Constitución a Ia Tópica y ai pensamiento problemático? aa) Las decisiones fundamentales y los principios de Ia Constitución, los bienes jurídicos protegidos por ella y los principios rectores establecidos no tienen ya el carácter de normas o principios normativos, sino que en vez de esto se convierten en »materia juridico-constitucionala 74 y con eu en (sim- ples) puntos &vista de interpretación, cuya relevancia se determina seguir su adecuación - en última instancia solo determinable por el intérprete - ai problema, o ai caso. Lo mismo vale para Ia teoria de Ia Constitución utili- zada por EHMKE como médio dela interpretación constitucional. No es un ponto de referencia normativo de Ia interpretación, sino un ponto de vista de fundamentación orientado ai problema en el marco dei proceso argumen- tativo tópicnJS_-En Ia realización práctica esto significa que una cuasi-ilimi-
28 EHMKE, en: »WDStRL. 20 (1963). p.55; »Portanto, ala Jurisprudencia no sele ofrece con antelación el sistema, sino mos problemas, no puede efectuar una seleceidn de proble- mas desde um sistema constituído de antemano (...), antes bien, debe efectuar desde el respectivo problema presupuesto una selección dei sistema (que buscará el tiempo necesa- rio, hasta que haya encontrado una solución a medida, una solución +adecuada.).. 29 EHMKE, en:.VVDStRL. 20 (1963), p.59. 30 EI rechazo de una gradación o jerarquia de argumentos, de puntos de vista, es, principal- mente, nota esencial dei método orientado ai problema; en esto, típico EHMKE, em »WDStRL. 20 (1963), p.55 y ss; también VIEHWEG, Topik uno Jurisprudenz, 2' edic. (1963 ). pp.20 a 25. 31 EHMKE. en: »WDStRL' 20 (1963). p.62. 32 SCHEUNER, en: »VVDStRL.22 (1965), p.60. 33 SCHEUNER.en:'WDStRLs222(1965),p.61;e1'alastro reconocimeinto.deipapelju- dicial co Ia reformulación y perfeccionamiento de Ia regulación de los derechos funda- mentales- hace posible acentuar el desarroilo de 'idws dominantes y valores medios. en »relativa autonomia frente a la amplia e incompleta literalidad,. 34 EHMKE,en:'VVDStRL-20 (1963).p.70ys. 35 Expresamente cualifica EHMKE. en: 'VVDStRL. 20 (1963), p.64, ala teoria dela Con- stitución como una »(teoria) que abre horizontes de problemas, que fundamenta los .pre- juicios' y que elabora ta praxis-casuistica,.
tada aperrara de Ia argumentación permite que el intérprete baga valer su (Lobtenida como?) icica dela adecuación dela solución dei problema/ caso. bb) Si deben garantizarse, no obstante, Ia coherencia y Ia consistencia de Ia interpretación en este planteamiento, lo decisivo es Ia precomprensión (combinada): Ia precomprensión dei problema asi como Ia precomprensión de Ia Constitución^7 ó. Estas precomprensiones encierran ya Ia propia pre-de- cisión sobre Ia »interpretación4. Por cito, Ia presunta decisiva es, si hay una precomprensión determinante y^ a^ tenor de quê se concreta esta. Para el principio tópico-orientado ai problema no se puede obtener esta precom- prensión determinante recurriendo a lo que de precomprensión (- teoria de Ia Constitución) se presupone en Ia Constitución misma o en sus decisiones fundamentales - esto significa el regreso ai primado dela norma ante el pro- blema -, sino solo desde la concreta argumentación teorético-constitucional y desde una fuerza de convcción que se forma en si misma. Lógicamente, el consenso de los participantes se convierte en el criterio determinante para ta precomprensión - EHMKE habla de consenso »de todos tos pensantes racionales y justos«, para lo que cuenta en primer lugar com los teóricos dei derecho (!) y jueces, luego, Ia »entera comunidad (res publica)+". -c) AI domino de Ia Tópica y dei pensamiento problemático pertenece también el método propuesto por KRIELE, orientado a Ia argumentación jurídico racional-politico constitucional. Ciertamente KRIELE se dirige critico contra Ia Tópica porque no estructura suficientemente Ia apertura e indeterminación de Ia interpretación, que cila establece correctamente frente a tos procesos y formas de argumentar habituales en Derecho, frente a una caida en Ia arbitrariedad^71. KRIELE quiere evitar este peligro, par- tiendo, por un lado, de Ia obligatoriedad de Ias resoluciones tomadas por el constituyente y reconociendo Ia presunta vinculación de los precedentes (dei TCF)J 9 ; y por otro lado, extrayendo dei margen de argumentación juri- dico-política y juridico-constitucional que resta una denominada estructura (de ponderación) jurídico racional. Pero en esta estructura tas referencias a hechos, a hipótesis sobre Ia realidad, a intereses y a su generalidad o funda- mentalidad solo tienen, nuevamente, el valor poco claro y rico en variacio- nes de.los
topo i 40. Y Ia presupuesta racionalidad delas discusión es, ligera-
36 EHMKE, en: »VVDStRL. 20 (1963), p.70 y s. 37 EHMKE, en: »VVDStRL-^ 20 (1963), p.71 y s. Si los^ pensantes racionales y justos se dejan convencer por lo incorrecto, »entones Ia cuestión acaba por torcerse+. 38 KRIELE. ob.cit. not. 11, pp.132 y as. en especial^ p.140 y s, p. 152 y s. 39 Cfr. KRIELE, ob.cit. p. 160 y s, pp.195 y ss^ (sobre Ia obligatoriedad dela decisión tomada sobre Ia solución de las cuestiones); pp.258 y as, pp.299 y ss^ (ia presunta obligatoriedad dei precedente); pp. 177 y ss (Ia estaciona jurídico-racional dela argumentación juridico- politica y politico-constitucional). 40 La generalidad o Ia fundamentalidad de tos intereses, a tos cuales KRIELE les atribuye gran peso (cfr. pp. 186 y ss), en modo alguno se pueden fliar objetivamente: Ia cuestión conduce más bien a Ia apoda dei principio de imposibilidad de ARROW.
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mente modificada, Ia remisión de Ia Tópica y dei pensamiento problemático ai consenso. Si a ello se abade que tos precedentes mismos son solo resulta- dos de una discusión tal - poco estructurada -, y que Ia cuestión acerca dei contenido y âmbito de Ias resoluciones mismas tomadas por el constituyen- te es de nuevo una cuestión de Ia interpretación, es evidente que este mé- todo no es más que una variación modificada de Ia Tópica^41. d) La cuestión dei método tópico-orientado ai problema es ante todo Ia cuestión de Ia Tópica y dei pensamiento problemático. El proclamado pri- mado dei problema/caso ante Ia norma y el sistema conduce, (levado a cabo consecuentemente, ai cuestionamento de Ia vigencia normativa de tas leyes, que son degradadas a Ia condición de puntos de vista relevantes para Ia so- lución de problemas". El problema que resulta de Ia - sectorial - indetermi- nacion normativa y apertura de Ia Constitucióp, se intenta solucionar lia- ciendo que esa indeterminación normativa y apertura no se limite, sino ele- vándola, por de pronto, a Ia condición de principio, para, entonces - libre de encorsetamientos dogmáticos y patrones de argumentación - buscar sobre Ia base de rudes y principais^43 Ia solución ai problema y una neva nor- matividad. En sus decisiones fundamentales y normaciones singulares, Ia Constitución se convierte, con esto, en una combinación de pontos de vista relevantes para Ia solución de problemas, junto a otros, cuya relevancia en el caso concreto no viene ya determinada por si mismos, sino por Ia cores- pondiente precomprensión consensuada. Esta precomprensión ya no es solo el cuestionamiento o Ia hipótesis con Ia que se emprende Ia interpreta- ción constitucional, antes bien, tiene efecto normativo como tal y desde si misma; esta precomprensión, sim embargo, time que poder confirmar su eficacia criticamente en el contenido averiguable de aquellas hipótesis o, en su caso, permitir ponerlas en cuestión (cri esta función Ia precomprensión es inevitable). Con esto, Ia función fundadora o procuradora de Ia unidad, que le corresponde a Ia Constitución como ordenamiento jurídico funda- mental de Ia vida política, también se transmite finalmente a estas precom- prensiones. La Constitución posee el carácter de un recipiente abierto, en el
41 Véase también F.M(1LLER, ob.cit. not.l^ 1, pp.84 y ss.^ La exigencia de KRIELE de poner ai descubierto tas razones reates y determinantes dei falto (p.315^ y^ s)^ confirma esto; solo tiene sentido ao un entendimento en el- todavia-carácter tópico de tas argumentaciones. 42 Véase también F.MÜLLER. ob.cit. rot.11, pp. 68 y ss, en especial Ia^ p.70 y s.^ La critica- Tópica de KRIELE, ob.cit. not. 11. p.152 y s. - consecuente en su planteamiento- es mo- derada en lo esencial. y no se dirige contra Ia supresión dei primado de Ia vinculación a Ia norma. 43 Como tales principais^ (principios de interpretación constitucional) denomina EHMKE, cr: »VVDStRL. 20 (1963), pp.74, ss, y otras, ala •i nterpretación conforme ala Constitu- ción., Ia doctrlna de las pofitlcal-questions.,^ Ia »unidad dela Constitución.; él ina^ v,^ como .medica auxiliares en Ia labor hermenéutica de la teoria de Ia Constitución. (p.72)-
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de Ia sanción y legitimación de esta mutación constitucional que se efectúa conforme ai correspondiente consenso político o, en su caso, ai correspon- diente cambio de consenso. La siguiente consecuencia es Ia exigencia de que su organización y composición se corresponda con esto".
- A Ia vista de estas consecuencias - radicalmente disolvemes de Ia norma - presentes en el método Tópico-orientado ai problema, se plantea Ia cuestián acerca de los presupuestos politico-intelectuales bajo los ensina, se puede lograr, no obstante, Ia funcionalidad (y en Ia República Federal se pudo conseguir). El más importante de estos presupuestos es un consenso ya existente sobre los contenidos jurídicos. Sólo bajo este presupuesto es funcional un hallazgo dei falto a través de una atracción, acumulación y comparación de puntos de vista (topoi) relativos ai problema, -^ siri disolver una esencia juridica. No se puede pasar por alto el contendo retórico de toda Ia argumentación tópica, concretamente, apelando ai consenso presu- puesto de tos presentes a través de Ia referencia a determinados argumen- tos, haciendolo consciente y a través de eso provocando el acuerdoDs. Tal ar- gumentación solo es capaz de desplegar fuerza de convieción sobre Ia base de un acuerdo ya existente; cila^ no produce con antelación ese acuerdo. Como método de Ia interpretación constitucional, Ia Tópica-y el pensa- talento problemático, si deben ser funcionales, presuponen um amplio,~ senso constitucional; no solo sobre Ia existencia de Ia Constitución,- sino también sobre el contenido^ de Ia Constitución, y esto más alia de Ia tensián y polarizacián de lo político. Pero, si esto es correcto, ta recepción de Ia Tó- pica y el pensamiento problemático se muestra en el derecho constitucional, bien mirado, como Ia teoria de Ia interpretación de lo apolitico,^ coordinado con el modelo imaginado de harmonia de una sociedad de valores plural, pero, no obstante, armónica
ss (^) , como ocurrió con el juste milieu^ de finales de los anos cincuenta y principios de los sesenta. Con acierto, SCHEU- NER, promotor él mismo de una interpretación constitucional tópica-orien- tada ai problema, ha hecho patente esta correspondencia. El constato en 1964 que Ia sociedad pluralista dela República Federal hasta ese momento habia mostrado poca tendencia a formar concepciones fuertemente antagó-
57 En RICHTER, ob.cit. p.35, apareceu - consecuentemente -la competencia, procedimien- tos y composición dei TCF bajo el encabezado »Organización dela mutación constitucional como problema político». 58 Con VIEHWEG, ob.cit. not.30, pp.6 a 14, se establece expresamente esta conexión. Sobre los elementos retóricos dela Tópica véase además RRIELE, ob.cit. not. 11, pp. 125 y ss. 59 Solo asi es realizable Ia idea de HABERLE, en: »JZ- 1975, p.300, de que Ia unidad dela Constitución pueda llevarse a cabo desde el »concierrov dei gran número de intérpretes de Ia Constitución legitimados por el, que se origina desde el »haz» de procedimientos y mo- dos de funcionar.
nicas que harían más dificil Ia función de Ia Jurisprudencia de establecer tradiciones morales, superiores en conjunto, y patrones axiológicos'a. Si se Ilega ai estallido de conflictos políticos en Ia sociedad, y, por consiguiente, a una polarización de tas posturas sobre valores, toda interpretación tópica pende dei gire; se haya privada de Ia base presupuesta de consenso". Un Tribunal, que busque, no obstante, seguir aquella interpretación, no se en- cuentra ya necesariamente ai ouro lado de, sino (^) en mitad de Ia confrontación política'
IV. (^) Ia interpretación de Ia Constitución orienta dá a tas ciencias de Ia reali- dad
El método de Ia interpretación constitucional orientado a Ias ciencias de Ia realidad tiene su punto de partida en Ia doctrina de Ia interpretación de SMEND. AI igual que esta doctrina, se conuapuso originariamente ai Posi- tivismo jurídico estatal de Ia época de Weimar, para liberar a ta interpreta- ción constitucional de Ia angostura de una técnica jurídica ejercitada cri las detalladas regulaciones legales, y ensamblarla en el contexto general de una concepcióndei Estado/teoria de Ia Constitución; un planteamiento, que de nevo-^ se situa en el problema sin resolver que deja tras de si el' método her- meneútico-clásico en su aplicacián a Ia Constitución. La solución se busca en Ia creación de un extensivo marco de referencia orientado a Ia realidad dei Estado y Ia Constitución, que debe dar medida y dirección a Ia interpre- tación particular.
- La tesis principal es, en consecuencia, que et sentido y Ia realidad de Ia Constitución, no el texto literal y Ia abstracción dogmática, es lo que ha de constituir el fundamento y criterio de su interpretación''. Tan solo a partir de este fundamento se puede determinar convenientemente, y de forma ade-
60 SCHEUNER,en:'VVDStRLa22(1965),p.62.SCHEUNERreparaademásenqueIatu- risdicción constitucional (1964) aún no se había planeado los problemas que suscitan tos cambios sociales y económicos y una mutación de Ias concepciones éticas fundamentales. 61 El continuo establecimiento y defessa de Ia Tópica y de Ia técnica de razonamiento de pro- blemas puede ser, pues, utilizado, en erecto, como estrategia politica para Ia consecución de una mutación constitucional por el camino de Ia interpretación: debe ser acompadado entonces por Ia correspondiente política de personal cri el âmbito de Ia judicatura y de Ias universidades, eventualmente a través de la erección de nevas Faculmdes de Derecho como focos de irradación de una neva precomprensión de Ia Constitución y el Dereeho. 62 Esto se confirma por Ia continuada polémica politica (yjurldica) de Ias tres grandes Sen- tencias-tópicas dei TCF (supra not.25). 63 SMEND, Verfassung und Verjassungsrecht el mismo en:.Staatsreehtlche Abhandlun- gen» (2'edic, 1968), pp. 188 a 196.
cuada ai objeto, el contendo normativo de Ia Constitución. La comprensión axiológica de Ias ciencias dei espiritu sobre Ia Constitución se presenta como via metódica para alcanzar este fin. a) Smend ve ei^ sentido^ dela Constitución en que es el ordenamiento jurí- dico dei proceso de integración, en el cual el Estado tiene su realidad vital. El sentido de este proceso es »Ia siempre neva producción de Ia totalidad vital dei Estados; Ia Constitución es expresión de este sistema de sentido, el cual se desarolla ai mismo tiempo en ella. De acuerdo con esto, los dere- chos fundamentales - inherentes a Ia Constitución - se presentan como aun determinado sistema cultural y de valores- de un Pueblo". Su realidadIa Constitución Ia tiene como realidad dei espiritu. Elites reali- dad integradora, que reproduce siempre nuevamente el proceso vital de Ia comunidad politico-estatalA^5. Como »organización de Ia integración- en- cuentra en este proceso de Ia interpretación regulado y querido por ella su realización y realidades b) En los términos que aqui se conciben, La función de Ia interpretación consiste en orientarse ai »sentido. y »realidad, de Ia Constitución. Realidad y sentido de Ia Constitución y de Ia vida constitucional, tal y como se deja inferir solo inductivamente de Ias ciencias de) espiritu, Ia advocación a ta »totalidad dei Estado- y Ia »totalidad de su proceso de integración« consig- nar el criterio fundamental de orientación, desde el cual hay que. interpretar y determinar en su contenido Ias normaciones en particualr 61. La interpreta- ción constitucional poses conscientemente un carácter elástico, integrador, ampliamente discordante de toda ocra interpretación dei derecho".
- Las consecuencias que subyacen en este planteamiento interpretativo son trascendentales. Se obtienen a partir de Ia idea de que Ia determinación dei contendo de tas normas constitucionales resulta de maneta decisiva de un sentido total y de una realidad (funcional) de Ia Constitución, que ubica previamente y fuera de ella Ias decisiones fundamentales y normas de Ia Constitución. a) I mportante instrumento de interpretación es el saber intuitivo de Ias ciencias dei espiritu y Ia comprensión de los estados de conciencia, conste- laciones de valores y procesos de integración. Con eso se (lega a una afluen- cia a Ia Constitución de Ia a vetes cambiante conciencia valorativa espiri-
64 SMEND. ob,cit. p.I89; sobre los derechos fundamentales, en la misma ob., p.264 y s. 65 SMEND, ob.cit, p.192 Y s. 66 Sobre esto véase RICHTER, ob.cit, not44, p.26. 67 SMEND, ob.cit. not.63, p.190. 68 SMEND, ob.cit.
tual, y también de Ias fluctuaciones de valores 6 '. La Constitución ya no li- mita y delimita, sino que recibe en si misma Ias corrientes y el universo de valores dei respectivo espiritu de Ia época; debe convertirse en un elemento flexible que permita imaginar todas Ias posibilidades 70. La Constitución es adultas en gran medida elástica, autointegradora, mu- table. Como sistema de sentido espiritual y realidad histórico espiritual está sujeta ai automovimiento dei espiritu objetivo. Es, como SMEND dite, »sencillamente su sentido irmamente y autónomos" lo que dado el caso mula e integra su sistema. Por consiguiente también una comprensión cohe- rente de su objeto solo es posible bajo Ia inclusión de esta capacidad de transformación e integración y de Ias integraciones y cambios efectivos Ile vados a cabo''. El intérprete no es el seflor o Ia instancia de control de se- mejante desarrollo, más bien, él tiene que saberlo haciéndolo efectivo y darle entonces expresión". b) Lo que permanece en esto en forma encubierta como orientación nor- Inativamente efectiva de Ia interpretación, es solo Ia función integradora de Ia Constitución, comprendida como proceso continuo, en permanente re- producción, de realización, esto es, como proceso de estabilizaeión para Ia erección y renovación de Ia totalidad vital dei Estado. A esta función inte- gradora están orientadas y referidas el »sentidos y Ia » realidad. de Ia Consti- tución. Si esto se califica en el caso concreto como sistema de valores o sis- tema cultural o sistema de integración, es, por otro lado, indiferente.
- La problemática de este método de interpretación radica, por un lado, en Ia indeterminación y mutacián de los posibles resultados de Ia interpreta- ción - esta particularidad Ia comparte con el método tópico-orientado ai problema -, y, por otro lado - y más importante -, en Ia^ inversión dei punto de referencia dela interpretación. Este punto de referencia no son ya magni- tudes normativas como los principios o Ias decisiones fundamentales de una
69 Sobre esto vtese SMEND, Das Recht der freien Meinungsauferung,^ el mismo en:.Staars- rechtliche Abhandlungen. (2' edic. 1968), p.98 y si donde esto- en atencion ala interpre. tación de Ias derechos fundamentales-es expresamente admitido, efr. sobre esto BÓCKEN- FORDE. en: +NJWs 1974, p.1534. (Se trata del artículo Grundrechtstheorie und Grund rechtsinterpretation que aparece también traducido en este mismo volúmen -N.T.-) 70 VéasesobreestoFORSTHOFF,en:.FestschrirtfirC.Schmìtt..1968,p.209.yBõCKEN- FORDE, en: »VVDStRL. 28 (1970), p.58 y s, not.78. 71 SMEND, ob.cit. not63, p. 191 y - ligue fundamentando - p.241 y s. 72 SMEND, ob.cit. 73 Esto es el núcleo del llamado por SMEND »nuido perfeccionamiento de Ia vigencia. de Ia Constitución (co el mismo, p.242). Acertadas conclusiones en este sentido en RICHTER, ob.cit. not.44, p.26. Es claro aqui que Ia radicahzación del método tdpico-orientado ai pro- blema, de HABERLE, está también fuertemente influida por Ia doctrina dela integracion de SMEND.
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atro, a través de una valoración de tos puntos de vista tópicos de Ia mano de los »principies de Ia interpretación constitucional •". Ambas vias siguen, sin embargo, en el terreno de Ia argumentación tópica y su indeterminación. Para Ia orientación ai problema y Ia referencia objetiva no da HESSE ningún otro critério racionalmente controlable, por lo que permanece en una dire- eción intuitivo-subjetiva, guiada en todo caso de cualquier modo por el con- senso y Ia precomprensión. Los invocados principios de Ia interpretación constitucional^85 no son por su parte principios normativos que contenga in- terpretaciones obligatorias ofrecidas cor antelación, sino solo punias de vis- ta interpretativos, »principils- en el sentido dei proceso tópico. Aportan como tales - sin gradación y limite - argumentos para Ia solución dei pro- blema, pero son incapaces a su vez de valorar y seleccionar tales argumen- tos. e) La referida revinculación normativa de Ia concretización debe ser ai- canzada a través de una rigurosa »vinculación ai texto de Ia norma. como »limite de Ia interpretación.^86. El lugar dei »primado dei problema. - tópico -tiene que ocuparlo el »primado dei texto.^87. NESSE quiere mantener Ia in- terpretación, a pesar de su extensión a Ia concretización, como »vinculada a algo establecido.; donde no existe ninguna ftjación obligatorla, también tiene Ia interpretación constitucional su limite". Tan amplio, tan correcto. Pero, Lse puede alcanzar el fim pretendido con eso? Precisamente el problema de Ia interpretación constitucional se deriva, empero, de Ia multiplicidad y de Ia indeterminación, de Ia concisión lapida- ria y de Ia fragmentación de Ia literalidad de ias normas constitucionales. Obtener de ahi un texto de Ia norma claro y con contendo cierto, es Ia fun- ción misma - función preferente - de Ia interpretación. Pero, Lcómo puede estar vinculada entonces Ia interpretación a lo que cila misma debe producir antes de nada? En Ia medida en que Ia norma es indeterminada, y solo en Ia interpretación obtiene un contendo (lo que es el puno de partida parala »concretización.), no puede ser a un tiempo elemento de vinculación de Ia interpretación. El postulado se muestra como incapaz de seguir adelante, cuando no como un circulo vicioso, allj donde se presentan ias cuestiones reales de interpretación"; el problema mismp sigue siri resolverse,
84 NESSE, ob.cit., pp.27 y 28 (^) y ss. 85 Son denominados como tales por NESSE: »unidad de Ia Constitución', »concordancia práctiea, »correeción funcional, »eficacia integradora', »fuerza normativa - de Ia Constitu- ción' (cola misma ob., (^) pp.28 hasta 30). 86 NESSE, ob.cit., p.30. 87 NESSE, ob.cit, p.31. 88 Ob.cit., p.30. 89 Esto vale también para Ia toma de postura de NESSE sobre Ia mutación constitucional. Coando NESSE dite que los limites vazados a Ia interpretación por Ia Constituciôn in- cluyen »la posibilidad de una mutación constitucional (Verfassungswandel)^ por^ Ia^ interpre-
2. La racionalizaclón metódica dei proceso de concretización (F.MOL- LER)
En tanto Ia relación entre Ia multipiicidad tópica de Ia argumentación y Ias vinculaciones y revinculaciones normativas de Ia interpretación permanecer en última instancia abiertas - e indeterminadas en Ia posición de NESSE, F.MÜLLER busca analizar pormenorizadamente el proceso de concretiza- ción, y racionalizaria y estructurarlo a Ia vista de su vinculaeión normativa^90. a) De ahora en adelante Ia vinculación normativa se traslada ai proceso de concretización. Esto tiene lugar precisamente sobre Ia base de un concepto modificado de norma que está concebido para ias normas ampliamente in- determinadas de Ia Constitución. La norma, y ela especial Ia norma consti- tucional, solo se presenta como (^) núcleo objetivamente circunseribible de una disposición normativa. Para ser aplicabie ai caso concreto debe ser primem concretizada, es decir, pre-determinada (ver-bestimmt), (^) en una norma de decisión. Con eso, es de ordinario a un tiempo dilucidada materialmente y también desarrolladast. - b) Dentro dei proceso de Ia concretización (jurídica) se presentan norma jurídica y realidad como momentos de Ia concretización normativa que, en principio, actúan en un mismo plano. En un »proceder mutuo- se baila alo que juridicamente debe ser en el caso concreto de acuerdo cor los preceptos jurídicos- a través de Ia recíproca precisión y concretización de Ia norma en ias circunstancias, y de ias circunstancias en Ia norma^92 ; norma y circuns- tancias relevantes de Ia norma se forman mutua y reciprocamente. No se exige, ni se ofrece, por evidente, un punto normativo y expansivo de orien-
tación', poro excluyen una 'reforma constitucional- (Verfassungsdnderung) (^) por Ia inter. pretación, (ibidem p.30), queda agi por resolver tarai es Ia diferencia entre reforma consti- tucional y modificación constitucional, como no sega que Ia reforma constitucional se neva a cabo expresamente - procedimentalmente, y Ia mulación constitucional en cambio se eje- cuta tácitamente - interpreativamente; eo ambos casos se trata de una alteraclón dei conte- nido dela Constitución. Agi queda ampliamente abierta Ia puerta ala alteración de Ia Coo- stitución sin reforma constitucional. 90 La polémica coo Ia posición de F.MÜLLER Ilesa a ser muy difícil por el peculiar lenguaje conceptual que este utilize en sus tmbajos. Nunca se está seguro de si se comprende co- rrectamente los conceptos como aormatividad, âmbito normativo, programa normativo, estructura normativa y asi sucesivamente, dotados de um significado especial. y si no se, atribuyen a F.MÜLLER posiciones que no representa eu quito, representar. Tal separación dei lenguaje coloquial juridieo-general produce un déficit comunicativo que por un lado provoca inmunización. y, por ovo lado. casi excluye ti efecto amplificador de esta teoria de Ia interpretación - a lo mejor Ia más consecuente coo el Estado democrático de derecho - más aná dei circulo de adeptos. 91 F.MÜLLER, ob.cit. not.4. p.151; dei mismo ob.cit. not.l i, pp.54 y ss. 92 F.MÜLLER, ob.cit. not.49, p.151; se trata tal vez de un nevo y preciso parafnseo del co, nocido'un vistazo a un lado y a otro' (vease sobre esto KRIELE, ob.cit. noz, 11, p.197 y s; pp.203 y as).
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tación para este proceder. Por oiro lado, Ia multiplicidad de elementos de concretización se analiza en su alcance argumentativo, y se intenta estable- cer bafo estos elementos una jerarquia o, en su caso, un principio de prefe- rencia". Hasta que puno se reconduce con esto el proceso interpretativo de uno tópico-abierto a uno normativo-vinculado, en última instancia sigue siendo borroso.
- La problemática del planteamiento de Ia interpretación hermenéutico- concretizadora reside, por un lado,-en Ia posición intermedia, que en última instancia permanece confusa, entre Ia tópica desvinculada de ia norma y Ia vinculación normativa ciática de Ia interpretación; por el otro. en Ia función que asume Ia noción de concretizacián en el marco de este método.° a) En ambas acunaciones, Ia referida revinculación de Ia constatada, o, por lo pronto dada a entender, multiplicidad argumentativa tópica no da lu- gar con éxito a una interpretación controlable racionalmente.:guiada por una vinculación normativa clara. Esto es obvio en HESSE, pero tantpoco se paca por alto en F.MÜLLER, aunque él se acerque un peco mása-esta meta. WDónde radica Ia razón de esto? Un contenido: normativo vinculante no se puede obtener de un textoo normativo marco, vago, como es típico para Ia mayoria de Ias normas -constituclonales 94 , sim recurrir a unas teoria de Ia Constitución (teoria-de tos dereehos frndamentales), a su vez-obligatoria, a Ia que lee corresponda-.Ia.^ función-de directriz normativa para-Ia interpreta- ción HESSE no sostiene- conscientemente - una consecuenela semejante. La teoria dela Constitución tienépaara él solo un significado tépico; clarifi- cador de laspreepmprensiones9?-^ y el recurso-.at,texternormátivocomo li- mite de una posible interpretaeión apenas conduce, como se mostro, más allá. En EMÜLLER este ponto normativo y extensivo de' oriéntación y de referencia dela interpretaçión, noAlega a bacerse visõte9t. Es por eso muy cuestionable si Ia: cõnjuncióo de Ia norma y- lass circunstancias que debe concretar ia norma coüstitucióã il, por de pronto indétermìnadà;.en una norma de decislón determinada cri el-sentido realmente deriva,.en defini- tiva, en un autosustentado artificioso juego en el +vistazo a untado y a otroe (como F.MÜLLER pretende), o si en último término, cae de nevo en Ia in- determinación de Ia tópica.
93 F.MÜLLER, ob.cit noto, p.175 y s; dei mìsmo, ob.eit. not.l^ 1,^ PP:181 y is. 94 Véaae arriba 112. 95 NESSE, ob.cit not.14, p.26. em efecto, frente ala determinación funcional en EIIMKE, en:.VVDStRL. 20 (1963), p.62, eu dirección a una por lo^ menos cierta vinculatoriedad. 96 F.MÜLLER, ob.cit. noto, p.153, bebia de una función critico-ideológica que le corres- ponde ala teoria dela Constitución frente ala casuística praxis jurídica. No obstante, esto no significa eo modo alguno su^ reconocimiento como directriz normativa de Ia interpreta- cián; cfr. cambiou F.MÜLLER, ob.cit. not11, pp.172 y ss.
b) La cualificación de Ia interpretación como -concretizarão- y vice- versa, de Ia concretización como interpretación, legitima una progresiva pre-determinación (Ver-Bestimmung) (^) de ia Constitución, Ia cual pierde progresivamente su carácter como ordenamineto marco, asi como el margen de configuración política dei legislador. E1 proceso para obtener desde un núcleo normativo o, en su caso, desde una norma (de principio) ano inde- terminada normas de decisión, determinadas en el sentido, parauna solu- ción ai caso concreto, es descrito con acierto, por un lado, como concretiza- ción - jurídico-creadora - (cri lugar de una mera derivación)97. Por ti otro, esta concretización pasa (aún) por interpretación de Ia Constinuión, con Ia consecuencia de que Ia singular norma de decisián obtenida dei núcleo nor- mativo, o en su caso, Ia norma (de principio) indeterminada, se convierte, a su vez, en contenido (^) de Ia Constitución porque es el resultado de una inter- pretación constitucional. Pero esto significa que en cada caso una de tas mu- chas decisiones/soluciones posibles, que como tal está, en efecto, cubierta por Ia Constitución, pese a no estar prescrita forzosamente solo elia, no ob- stante, es erigida en Ia adecuada. La correspondencia con el rellenado y Ia pre-legalización (Ver-gesetzlichung) judicial dei §. 14 de Ia Ley -^ de Policia Administrativa prusiana (1-junio-1931) (prPVGJ es evidente; como atli ei margen de discrecionalidad, aqui et margem de oonüguración política es li- mitado progresivamente a través de una numerosaa jurisprudencia constitu- cional, que erige en vinculantes Ias normas de decisión aeoneretizadorase; un efecto que se refuerza aún más con e1 carácter vineulante delas deeisio- nes dei TCF (§ 31 Ley dei TCF).
VI. Resultados dei análisis y de Ia crítica
Antes de anadir Ias siguientes yefexiones ai análisis y critica precedentes de los diferentes métodos de interpretación constitucional, se debe compen- diar lo que puede resultar dei análisis y critica de los diferentes métodos de interpretación.
- Todos los métodos interpretativos tratados producen como resultado en definitiva - quizá con Ia excepción dei de F.MÜLLER - Ia degradación de Ia normatividad de Ia Constitucián. Referido por entero el punto de par- tida ai problema fundamental de Ia interpretarão constitucional, derivado
97 Concretización significa por eso - expresado eu términos Básicos - una .inventio. que se orienta creativamente a un principio, que anade elementos propios - también volitivos -, no en cambio una. derivatio. - deducible lógicamente -.
a) Una teoria de Ia Constitución semejante, si quiere cumplir con Ia fun- ción que le lia sido designada, debe ser adecuada para reproducir un equiva- lente de Ia »totalidad histórico-dogmáticas de Ia que hablô SAVIGNY 1 °' Teoria de Ia Constitución, cri este sentido, no significa por tanto cualquier pre-concepto de Constitución, sino una concepción orientada sistemática- mente por el carácter general, Ia finalidad normativa y Ia trascendencia ma- terial de Ia Constituciôn como tal y de sus partes °'. b) No es suficiente que una teoria dela Constitución semejante exista, in- dependientemente de su contendo. Si Ia teoria de Ia Constitución sigue siendo libremente elegible por Ias intérpretes, si está vinculada solo con Ia expectativa de que Ia teoria de Ia Constitución se presente como presupues- to de Ia interpretación, el procedirniento tópico y el incontrolable desbor- damiento de Ia interpretación siguen su curso; el problema sin resolver es desplazado solo ai plano dei ethos y Ia probidad. La Constitución degenera con eito - consciente o inconscientemente - en un simple edifício formal, que brinda entrada, sucesiva y coordinadamente, por Ia puerta de su inter- pretación, a muy diferentes, también heterogéneas, ideas de ordenamiento, sin ser portadora alia misma de tal cosa. Segou el planteamiento de Ia .teo- ria» elegida no solo se obtiene un diferente contendo de Ia Constitución en extremos puntuales, sino también en lo principal'os c) El núcleo de Ia cuestión, por consiguiente, es el interrogante acerca de Ia teoria de Ia Constitución correcta o mejor, de una teoria vinculante de Ia Constitución. Un teoria vinculante de Ia Constitución ya no puede ser cosa de una precomprensión subjetiva y un consenso político existente o, en su caso, cambio de consenso. Solo es posible como teoria de Ia Constitución i mplícita o explicitamente contenda en Ia Constitución, que es extraible dei texto y de Ia génesis de Ia Constitución por médios racionales de conoci- miento. La elaboración y conftguración de una semejante teoria de Ia Constitución
constitucionalmente adecuada debe tomar su ponto de partida de Ia Consti-
tución misma. de sus decisiones y principios fundamentales, de los elemen- tos asumidos o modificados de Ia tradición constitucional, de Ia coordina- ción alcanzada y dei equilíbrio de ias funciones/poderes, etc. Debe indagar Ia idea conductora de ordenamiento que en alia se expresa, que puede ser también una idea compleja, y debe buscar que despliegue una orientación sis- temática. De ello se puede obtener Ia estructura fundamental de un sistema
constitucional, tal y como se concretas en ias singulares normaciones de Ia Constitución, o lés sirve de base. d) Contra esta frjación de metas se puede objetar que depende igualmente de una precomprensión de Ia Constitución para resolver Ia tarea interpreta- tiva expuesta, y que su resultado, dei mismo modo, requiere dei consenso en ias instancias de interpretación para tener estabilidad. Esto es correcto en tanto que, y solo en tanto que, toda interpretación de una normardepends de un cuestionamiento o hipótesis coo ias que se dirija a Ia norma, a su con- texto de regulación y asi sucesivamente, para poder interpretaria y hacerla .hablar». Si precomprensión y Circulo Hermenéutieo significan solo esto, en contra de ello - como un dato fundamental dela interpretación - nada hay que decir^70 '. Pero hay una diferencia en el caso de que tal precomprensión forme solo el primer punto de partida de Ia interpretación y, entones. este sujeta a Ia verificación estricta en ias declaraciones (normativas), en los presupuestos, en el contexto de su génesis, y asi sucesivamente, de Ia con- creta Constitución; o si ya como tal, sin aquelia verificación critica, se esta- blece como critério y punto orientador dela interpretación y entones, deter- mina a su vez - como frjación libre o tópica - el contendo de Ia Constitu- ción 17. De modo parecido sucede con ta sujección ai consenso. Se da por supuesto, también, Ia remisión de una teoria constitucional, orientada a Ia Constitución y su texto, a Ia aceptación de los participes en Ia interpreta- ción, si no quiere permanecer como una simple propuesta. Pero es algo dis-
tinto si tal aceptación se logra como respuesta a una interpretación ya plan-
teada, con frjación de fines (^) y critérios de interpretación (consenso argumen- tativo), o si el consenso como mera coincidencia de opinones (consenso volitivo), ai firi y ai cabo, como hecho político fáctico 108 , se convierte en punto de partida y critério de Ia interpretación.
VII. Consideraciones subsiguienles
Excede el marco de esta contribución, orientada ante todo a un inventario critico, Ia elaboración de una Teoria de Ia Constitución que satisfaga Ias exi- gencias expuestas. Pero se deben mostrar a modo de conclusión algunas
Este, ai mismo tempo, como respuesta a Ia objeción de DREIER: Zur Problematik und Situation der Verfassungstheorie. Manuscrito, p.23 y s, de que el recurso a una teoria de Ia Constitución (de tos derechos fundamentales) desmorona el Circulo Hermenéutico. Sm embargo es precisamente esta Ia función de Ia precomprensión en ei método tópico- orientado ai problema, efr. arriba III 1; no es un médio auxiliar de ta hermeniutica. sino que se convierte en Ia fuente dei contendo de Ia Constitución. Esta es Ia función dei consenso tanto en HABERLE, arriba en el texto 111, 2, como tam- bién en RICHTER, ob,cit. not.44, pp. 30 y ss.
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103 SAVIGNY, ob.cit. not.9, p.215. 1 07 1 04 Vésae también BOCKENFóRDE, cri:^ ,^ NTIV 1974. p,1529 (en este mismo solaram 1 05
-N.T: ). Para ei âmbito dela interpretación de [os derechos fundamentados expuesto con más de- 1 08 talle en BOCKENFÜRDE, ob.cit.
cuestiones y problemas que soa de significativos para Ia profundización de una teoria tal de Ia Constitución.
- Desde Ia perspectiva dei^ conceplo de Constitución^ resulta en principio Ia cuestiôn de si no impone Ia LF el atenerse aí carácter normativamente vinculante de Ia Constitución, a lo en ella pre-establecido (Vorgegebenheit) y (^) no solo a lo que está presente (Aufgegebenheit). Dicho esto no en:el sen- tido de un aislamiento y separación sim relación de Ia Constitución respecto dei âmbito de realidad por dia coordenada, sino más bien en el sentido de que Ia Constitución sais ai encuentro de esta realidad con una pretensián de vigencia normativa quê también hay que conservar en Ia interpre*ción. &Es realmente compatible cor el propósito de Ia LF, rettaer Ia Constitución a un mero prgyecto de sentido para el ordem de Ia comunidad politica 1 t', o incluso un »espejos de Ia opiniónpublica (Offentlichkeit) y Ia realidad 10 , o declararia de sderecho material constitucionais"', sobre cuya,relevancia normativa concreta se decida conforme a Ia cambiante idea de consenso y adecuación de los intérpretes? i,Na se debe, por ei contrario, determinar y ver Ia Constitución precisamente eu u» ordenamiento estatal democrática- mente organizado y a Ia vista de una sociedad plural tanto cri loo espiritual e ideológico, como: cri to económico, como fjación fundamentadora.y garantis- ta de unidad de-.organvan ión, metass y limites dei poder; estatal: de decisión y actuación, asi como dela relación fundamental entre lrdividugs, Sgciedad y Estado?
2, En conexión con esto está,el_problema de en que medida la..pretensión de vigencia normativa de ia Constitución está limitado y debe-ser limitada, ya desde un principio, cri su ai~.: iEs correcto, partir - comg pari todas I as doctrinas de Ia interpretaóión hacen - de que a Ia Constitución le corres- ponde Ia afuncián de ley», de que debe» ser inferidas de -^ ella misma conti- nuamente normas de decisión suficientemente determinadas para Ias solu- ciones de casos concretos? iNo reside en esto una sobrecarga de su alcance normativo que precisamente contribuye a Ia degradación.de su carácter nor- mativo porque exige demasiado a ias tareas de Ia interpretación Ias cuales ya no se realizar con medioss interpretativos? a). &No debe ser calificada Ia Constitución - a causa de su carácter frag- mentado, aderias incompleto y propio de los principios - como ordena- miento marco' 1 1^ , ordenamiento marco para el proceso politico de decisión y
actuación, y para el ejercicio dei poder político de decisión (^) y en especial de creaciónjuridica? La Constitución tendria entoces que concebirse también y precisamente en sus regulaciones juridico-materiales, como (^) fijación de limi- tes (Grenzfestlegung) (^) vinculante dei poder político de decisión - Ia clásica función de limitación - por un lado; y por otro, como (^) determinación de di- recciones (Richtungsbestimmung) vinculante para el podei pbtfHco de deci- sión y actuación a través de Ia fijación de determinados fines de actuación (^) y principios de configuración que tienen que parar a formar parte y acrfar el ordenamiento jurídico legal y Ia actuación de- Ia.Administración (sim que, por cierto, ya contenga para ello un programa normativo suficiente). El pro blema de Ia Mamada (^). »apertura, de Ia Constitución, iro se resolveria asi de un modo más adecuado y constitucionalmente conecto, - en vez de entre- gasse a una interpretacián que pretende ser interpretativa pero que en reali- dad crea normas y adopta decisiones en el plano juridieo-politico? b) (^) El concepto de ordenamiento marco requeriria de un mayor desanollo en detalle. Sus repercusiones para los distintos âmbitos de regulaeióó de Ia Constitución serían diversas. Para Ia parte (^) jurídico-material (derechos fun- damentales, principios estructurales, determinaciones de fines) Ia compe- tencia para Ia coneretización creadora de derecho no seria una eompeteneia concurrente de Legislador y Poder Judicial, sino que recaeria (de nevo) en el Legislador; en Ia parte organizatoria, (^) en Ia que sólo se rego an deralies aunque por lo general se regular con claridad, se dejaria amplio!espaeio a ias posibilidades cambiantes de configuración de la -^ praxis-constimeional; para el orden de (distribución de) competencias (^) pocose modificáriá, yaque aqui, Ias »concretizaciones€ está» limitadas de todos modos por Ias ~a- ciones de principio de los art.30, 70, 83 LF; para Ia (^) relacion Estada-Iglesia posiblemente seria inaplicable ei carácter marco, -porque aqui no se trata de Ia ftjación de limites y direcciones para Ia actuaeión de - -loa-órganos dei Estado en el marco dei âmbito de competencias estatales; sino de Ia separa- ción dei âmbito de competencias estatales frente al de lar Iglesias (comuni- dades religiosas e ideológicas).
- Para Ia determinación dei (^) objeto yfunción de Ia Jurisdicción constitucio- na! (^) se prescrita como primera cuestión si no debe abandonasse Ia califica- ción dela actividad dela Jurisdicción constitucional como jurisdicción ori- ginaria, que como toda Jurisdicción encuentra su contenido y limites en Ia hermeneútica judicial' ' 3. Da motivos para estola calificación legal y Ia auto-
Esta fue durante mocho tiempo Ia opinión dominante, cfr. en lugar de ouras FRIESEN- HAHN, cri: •Zeitschri0 L Schweizerisches Recht. 73 (1974), p.156, 158 y s; y Ia docu- mentación sobre el status dei TCF, en: »lõR, neva época, 6 (1957), p.120 (^) y s. Entre. tanto, tras Ia experiencia dela trascendencia de Ias sentencias constitucionales, podo en-
1 09^ SCHEUNER. en: »AÕR. 95 (1970), p.366. 113 110 HABERLE, en: »3Z. 1975, p.300. 111 EHMKE, eo: »VVDStRL. 20 (1963). p.62. 112 Véase también arriba II 2a.
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