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Regulación ‘multinivel’ de las actividades económicas
La regulación de las actividades económicas constituye una de las principales funciones de los poderes públicos. Dicha regulación se da en múltiples niveles: nacional (local, autonómica y estatal) e internacional (bilateral, regional y de vocación universal). El Derecho nacional se ocupa de las actividades económicas desde muy diversas perspectivas (Derecho administrativo, tributario, mercantil, laboral…) y tiende a estar cada vez más condicionado por el Derecho internacional. Existe una limitación en la capacidad de maniobra de los Estados.
Ramón Torrent describe esta regulación multinivel con los juegos de luces de las discotecas: los bailarines son los focos económicos (empresarios, trabajadores, consumidores…); cada foco representa un ámbito de regulación que se proyecta sobre dichos operadores; en un primer nivel, se encuentran los focos de las regulaciones nacionales (condicionantes); por encima, se sitúan los focos de las regulaciones internacionales (que tratan de condicionar, con mayor o menor intensidad, las regulaciones nacionales en ciertos ámbitos). El conjunto de estas normas internacionales (en constante interacción con las nacionales) determina los contenidos del Derecho internacional económico.
Concepto de Derecho internacional económico
Es el Derecho de las relaciones internacionales económicas:
a. Derecho: es un instrumento fundamental de racionalización de la economía mundial, básicamente con dos propósitos: (i) afianzar y garantizar el funcionamiento del libre mercado y (ii) paliar los abusos y desajustes que el funcionamiento anárquico del libre mercado provoca. El Estado se ve superado por factores económicos externos que le afectan. Su soberanía económica se ve, de hecho y de Derecho, limitada. La multiplicación y dispersión de centros de poder.
b. Internacional: es una rama de Derecho internacional público. Normalmente las normas internacionales y las internas se combinan y se complementan pero en otros casos encontramos exclusivamente a la reglamentación nacional. El Derecho público y el privado están interrelacionados. Junto a los sujetos de carácter público (Estados y organizaciones internacionales, especialmente), las relaciones económicas internacionales están pobladas por actores privados (empresas multinacionales, ONG). El DIE tiene los principios básicos del DIP (igualdad de Estados, cooperación…); iguales fuentes e iguales mecanismos de garantía (arreglo pacífico controversias).
c. Economía: no es una ciencia exacta. Sus imprevisiones complican la planificación política y jurídica de las decisiones económicas internas e internacionales.
Comprende todas aquellas instituciones y normas jurídicas internacionales que se ocupan de aspectos económicos (comercio internacional, cooperación financiera y monetaria, inversiones extranjeras, cooperación para el desarrollo…). Destacan las normas relativas a los flujos transfronterizos de bienes, servicios y capitales, que están regulados, en principio, por el Derecho interno de cada Estado y una de las funciones más importantes del DIE es condicionar o limitar las ‘barreras’ a los mismos.
Sujetos del Derecho internacional económico
a. Estado: la imposible autarquía económica de los Estados les lleva hacia proyectos de
asociacionismo con otros, tanto para la formación de espacios económicos unificados como para la formación de grupos de poder en el marco de los organismos internacionales. La desigualdad material llega a ser formalizada en el DIE: a veces, a favor de los países desarrollados (con el voto ponderado en el FMI según las aportaciones de cada Estado o con la formación de directorios de poder, como el G.7). A veces la desigualdad material pesa jurídicamente a favor de los países subdesarrollados introduciendo en su beneficio mecanismos de desigualdad compensadora. El iusinternacionalista ha de estar atento a los cambios en el equilibrio de fuerzas económicas entre los distintos países y regiones. La soberanía sigue siendo un factor de referencia, aunque es una soberanía elástica, flexible, no absoluta. Es cierto que en DIE los Estados coexisten y hasta compiten con los particulares, operándose una cierta privatización de esta rama. Se produce incluso un intercambio de funciones. Pero el
Estado debe guardar su papel de agente del bienestar público frente a la desregulación normativa y adelgazamiento del Estado fomentados por el neoliberalismo económico.
b. Organizaciones internacionales: formadas por Estados. A través de ellas, la cooperación
económica se desenvuelve en un marco institucional, estable. Se debe distinguir entre:
i. Regionales
• De cooperación
• De integración, como la Unión Europea, que ha desarrollado un espacio
económico unificado, si bien también tiene rasgos de cooperación
ii. Universales
iii. Según el campo material del que se ocupan: comercial, monetario, orientadas hacia
la cooperación para el desarrollo…
iv. Según las reglas de funcionamiento que tienen, por ejemplo favorables para los
países subdesarrollados. El procedimiento de toma de decisiones es un dato muy ilustrativo. La regla de la unanimidad parece la más respetuosa con la soberanía de cada Estado, pero suele llevar consigo parálisis a la hora de tomar decisiones; el consenso (OMC) puede resultar una fórmula más útil para evitar esos bloqueos, pero suele desembocar en resoluciones poco ambiciosas. A veces se recurre al voto ponderado según la cuota de capital asignada a cada Estado miembro, otorgando el control de la institución a los Estados poderosos que supone una discriminación entre Estados soberanos. Las decisiones aprobadas por mayoría resultan más fáciles de tomar y más operativas, aunque pueden contar con el incumplimiento de los Estados que han quedado en minoría. Ante la multiplicación de organizaciones internacionales económicas, hay que defender la coordinación y la complementariedad que deben presidir su funcionamiento, y no los solapamientos. Hay que postular por las reglas de buena gobernanza: eficacia, democracia y transparencia.
c. Particulares: básicamente empresas multinacionales y ONG, que no son sujetos de derecho
internacional. En cuanto a las empresas multinacionales, su peso político y económico, a veces superior a la riqueza de los Estados, contrasta con su estatuto jurídico-internacional, poco relevante aún y mal regulado, como resultado de las diferencias que a este propósito separan a los países ricos y pobres. En cuanto a las ONG, no tienen ánimo de lucro y están sometidas al Derecho interno de un Estado, normalmente el de su sede. En el ámbito especialmente de la cooperación para el desarrollo representan un elemento fundamental para la correcta garantía y equidad.
Las fuentes del Derecho internacional económico
Existe lentitud y fracaso en la producción jurídica. Se produce una multiplicación de actos y disposiciones de escasa o dudosa fuerza obligatoria ( soft law ) y también es corriente encontrar gran número de derogaciones, cláusulas de salvaguarda, etcétera, que flexibilizan el alcance de las reglas jurídicas. Los objetivos del libre comercio requieren un Derecho preciso, bien garantizado. Lo contrario desemboca en un proteccionismo y nacionalismo económicos, sobre todo en tiempos de crisis. Asimismo, hay una coexistencia entre normas particulares y normas generales con vocación universal. En DIE hay un acentuado reflejo jurídico de las relaciones de poder subyacentes. Las relaciones entre Estados económicamente se plasman en las normas (ejemplo: voto ponderado en el
La afirmación del principio de igualdad soberana de los Estados en el ámbito económico tiene diversas manifestaciones. Los Estados pueden acudir en igualdad de condiciones a los medios internacionales de solución pacífica de controversias, disfrutan del mismo régimen de inmunidades en territorio extranjero o pueden asumir por vía convencional los derechos y obligaciones que estimen oportunos. De la misma forma, todos los Estados pueden regular libremente las transacciones económicas que se desarrollan en su territorio.
No obstante, las enormes diferencias económicas entre los Estados hacen que la relevancia del principio de igualdad sea muy matizada. Cabe constatar que las competencias económicas del Estado no pueden articularse jurídicamente de la misma manera en los países de economía centralizada (en los que el Estado es el único propietario de los medios de producción) que en los países de economía de mercado.
La diferenciación del régimen jurídico aplicable a los países desarrollados y a los países en vías de desarrollo genera consecuencias positivas para los PVD, como ocurre con el principio de discriminación positiva a favor de éstos en el Derecho internacional del comercio, y también acarrea consecuencias negativas para ellos, como en el caso de los mecanismos de adopción de decisiones en las organizaciones internacionales de cooperación económica.
El sistema igualitario de un Estado igual a un voto sólo se aplica a las organizaciones internacionales que adoptan resoluciones no vinculantes (por ejemplo, la UNCTAD) o que toman las decisiones realmente importantes por consenso (por ejemplo, la OMC). En el caso de esta última, el peso comercial de cada Estado condiciona sustancialmente su capacidad de influencia en las negociaciones multilaterales. Por otro lado, tanto en el FMI como en el Banco Mundial, el voto de cada país tiene un valor ponderado, en función de sus aportaciones a la institución.
En la actualidad, la noción de soberanía se vincula más al carácter autónomo de las decisiones nacionales, que al contenido material de éstas, con lo que se aproxima al principio de libre determinación de los pueblos. De esta manera, el derecho de todos los Estados a elegir su propio modelo democrático y social, sin ninguna interferencia exterior, constituiría una de las principales manifestaciones de la soberanía.
De la misma forma que no se cuestiona hoy día la soberanía permanente de los Estados sobre sus recursos naturales, ni su derecho a la regulación exhaustiva de las actividades económicas en su territorio, tampoco se puede negar que éstos deben ejercer sus competencias respetando los límites impuestos por el Derecho internacional y las obligaciones asumidas frente a otros Estados. La soberanía económica del Estado incluye no sólo el derecho a explotar y explorar los recursos que se encuentren en el territorio sometido a su jurisdicción sino también el derecho a prohibir que otros los exploten sin su consentimiento, a regular de manera detallada su aprovechamiento y a expropiar por motivos de interés público.
De la interdependencia a la globalización
En la medida en que ha desaparecido una parte sustancial de los obstáculos para la circulación transnacional de mercancías y capitales, que los medios de comunicación y transporte han reducido las distancias y que la información circula en tiempo real a lo largo de todo el planeta, se difuminan las fronteras entre los Estados. Los gobiernos sufren una progresiva pérdida de la capacidad de dirección de su economía y la imposibilidad de controlar la actividad de los grandes grupos industriales y financieros de carácter multinacional. Son los mercados los que imponen las opciones de política.
Teoría de la ventaja comparativa
Adam Smith defendió la eliminación de las barreras al comercio internacional con el argumento de que ello redundaría en beneficio de aquéllas que así lo hiciesen (teoría de la ventaja absoluta). Consideraba que los países deben producir y exportar los productos que elaboran con más eficiencia que otros Estados e importar lo que otros países son capaces de producir más eficazmente.
David Ricardo modifica esta teoría y plantea la teoría de la ventaja comparativa, según la cual, incluso en el caso de que un país no goce de ventaja absoluta en la producción de ninguna mercancía, sigue beneficiándose de la liberalización del comercio internacional, si se especializa en la producción de aquellos bienes en los que goza de ventaja comparativa (en relación con los demás países).
Las barreras o fronteras económicas
Cada Estado, en virtud de su soberanía, tiene jurídicamente el derecho a elegir y llevar adelante su sistema económico. En principio, y en virtud de su soberanía, cada Estado puede establecer barreras o fronteras económicas: ‘medidas que impone un Estado, en virtud de su Derecho interno, y que limitan o condicionan los flujos transfronterizos de bienes, servicios y capitales, con mayor o menor grado de intervención’.
iv.1. Barreras con respecto a flujos transfronterizos de bienes
a. Aranceles (tariffs). Es un tributo que se impone exclusivamente a los productos importados.
Estos son el hecho imponible. Los sujetos imponibles son los importadores. Normalmente son tasas ad valorem , un % respecto el valor del producto. También los hay específicos, pero cada vez menos para no tener que estar actualizándolos al ritmo de la inflación. Tienen como finalidades (i) proteger al producto interno, restando competitividad (ii) recaudación.
Son determinados por la legislación interna o de la Unión Europea en el caso de la UE. En esto, la UE ya actúa como un Estado federal, pues hay Unión Aduanera, da lo mismo dónde se recaude pues se dirige a las arcas de la Unión. Suele tener aranceles muy altos por los productos agrícolas como medida de protección a este sector (azúcar, arroz…).
b. Restricciones cuantitativas (cuotas). Se trata de cantidades máximas de importación, como
medida de restricción. Lo que cuenta para la nacionalidad de un producto es dónde se ha fabricado, no a quién pertenece el capital de la empresa. Son más habituales las restricciones cuantitativas a la importación que a la exportación. En cuanto a éstas últimas, se busca proteger a recursos estratégicos del país, condicionando el precio del producto dentro del país.
c. Obstáculos técnicos al comercio (technical barriers to trade). Se trata de regulaciones sobre
las características que tienen que tener los productos para ser comercializados en su mercado. (1) Cada país puede adoptar sus obstáculos pero sin discriminaciones: no se pueden aplicar obstáculos a los productos que se importan pero no a los nacionales. (2) No se pueden establecer restricciones arbitrarias o excesivamente onerosas que restrinjan al comercio, aunque se aplican sin discriminación debe tener base científica, justificación. Ejemplos: prohibir uso de hormonas para aumentar el tamaño del vacuno que sirve como alimento para humanos o qué conservantes pueden usarse en los productos.
iv.2. Barreras con respecto a flujos transfronterizos de servicios e inversiones. Existen también
restricciones cuantitativas y reglamentaciones nacionales ( domestic regulations ).
iv.3. Barreras con respecto a flujos transfronterizos de capitales. Se realizan controles de cambios,
que son intervenciones oficiales en el mercado de divisas, condicionando su adquisición, entrada y/o salida. En principio, rige la libre circulación de capitales, aunque hay países restrictivos, como Argentina o Venezuela.
En cuanto a las barreras económicas al libre comercio, existe un debate entre el liberalismo y el proteccionismo. Los liberalistas, como Adam Smith o David Ricardo, creen que se favorece así el comercio, se incrementa la competitividad y el consumidor tiene mayor oferta de compra, de forma que cada país se tiene que centrar en aquello en lo que se puede especializar. Otros autores optan por unas políticas más proteccionistas, como Friedrich List. Los Estados tienen múltiples condicionantes:
El actual sistema económico internacional sitúa sus raíces en la crisis económica de los años treinta del pasado siglo. Previamente, sólo se habían creado algunas organizaciones internacionales de cooperación económica con unos fines muy específicos, sin una idea de conjunto.
El comercio anterior a la I GM
En el comercio internacional anterior a la I GM existía una oscilación entre el proteccionismo y el liberalismo. Desde mediados del siglo IX se da una progresiva liberalización del comercio internacional mediante tratados bilaterales, si bien sin mecanismos institucionales de garantía. Eran tratados discriminatorios, y de forma paulatina fueron incorporando la cláusula de la nación más favorecida: en la esfera cubierta por el tratado, el Estado estipulante se compromete a extender al Estado beneficiario el mismo trato que conceda, en cada momento, a la tercera nación más favorecida.
El periodo de entreguerras (1919-1939)
El auge de los movimientos obreros a comienzos propicia la creación de la Organización Internacional del Trabajo en 1919. La crisis económica que azotó a los países occidentales, tras la famosa caída de la Bolsa de Nueva York en 1929, fue enfrentada por la mayoría de ellos con medidas proteccionistas. Se produjo un aumento generalizado de los derechos de arancel, de las restricciones cuantitativas y de las restricciones de cambios de divisas extranjeras. El resultado de este proceso fue conflictos entre los Estados. La convicción de que el proteccionismo había contribuido al clima de enfrentamiento entre los países que provocó la II GM explica que el nuevo orden económico internacional se diseñe para fomentar la supresión de las barreras al comercio internacional. El período de entreguerras (1919-1939) general un incremento del proteccionismo ligado a una mayor intervención de los Estados en la economía, acentuado por el Crash bursátil en Estados Unidos de
El periodo posterior a la II GM
Al finalizar la II GM hay una reconfiguración del orden económico internacional con celebración de acuerdos internacionales multilaterales y el establecimiento de instituciones internacionales. Entre 1944 y 1948 se fundaron las principales instituciones económicas internacionales, que junto a la OMC, constituyen hoy día los pilares institucionales del actual orden económico internacional. En la Conferencia de Bretton Woods de 1944 se adoptaron los Estatutos del Fondo Monetario Internacional (FMI) y del Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento (BIRF) o Banco Mundial.
La Conferencia de la Habana y el intento fallido de OIC. El GATT 1947
La Conferencia de Naciones Unidas sobre el Comercio y el Empleo, reunida en la Habana en 1948, adoptó el tratado constitutivo de la Organización Internacional del Comercio, la Carta de la Habana, un tratado de inspiración keynesiana para promover la liberalización del comercio internacional de mercancías, empleo, defensa de la competencia, materias primas…. Se trataba de crear una Organización internacional llamada a gestionar la cooperación interestatal en todas las materias relacionadas con el comercio, con decisiones tomadas por mayoría y arreglo de controversias jurisdiccional (CIJ).
La negativa de Estados Unidos a la ratificación del tratado frustró su puesta en marcha. No obstante, una parte de la Carta de la Habana, sobre la que se habría forjado un acuerdo de 1947, había entrado previamente en vigor, con carácter provisional, en enero de 1948: el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT), que acabó generando una organización internacional “de facto”. Este último tratado, al que se fueron añadiendo otros acuerdos sectoriales durante sucesivas rondas de negociación (las ‘Rondas’ del GATT), constituyó el eje central de regulación del comercio internacional de mercancías durante la segunda mitad del siglo XX, hasta la creación de la Organización Internacional del Comercio en 1995.
En la práctica, aunque no formalmente, el GATT se fue convirtiendo en una organización internacional, en la que se adoptaron importantes acuerdos sectoriales. El GATT partía del principio de que las únicas restricciones permitidas al comercio internacional eran los aranceles aduaneros (salvo algunas excepciones), y que éstos debían reducirse progresivamente, con el consiguiente efecto liberalización.
La Ronda de Uruguay y los Acuerdos Marrakech
Con el paso de los años, se sintió la necesidad de volver a intentar la creación de un entramado institucional que articulase un sistema de solución de diferencias más exigente y permitiese una expansión material de los ámbitos de regulación comercial internacional (en particular, al comercio de servicios y a la protección de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio). La Ronda Uruguay (tenía como retos afrontar el rebrote del proteccionismo, normalizar los sectores del textil y de la agricultura, incorporar nuevos sectores (servicios y propiedad intelectual), mejorar el sistema de solución de diferencias, fortalecimiento de aspectos institucionales… Culminó con el Acuerdo de Marrakech en 1994, por el que se constituyó la OMC. En sus Anexos regula: comercio de mercancías, servicios, derechos de propiedad intelectual, solución de diferencias, políticas comerciales y acuerdos plurilaterales de carácter opcional.
Tras la II GM, el Plan Marshall constituyó el principal instrumento para la recuperación económica de los países europeos. La Organización Europea de Cooperación Económica (OECE) fue la institución creada en 1948 para coordinar ese programa de recuperación y para lograr la progresiva liberalización de los intercambios comerciales en el continente europeo.
Tras alcanzar los objetivos para los que había sido creada, fue sustituida por la Organización de Cooperación y Desarrollo Económicas (OCDE) en 1961. Tenía como objetivo extender los exitosos mecanismos de cooperación económica de la OECE a los demás países occidentales, y ampliar a otros ámbitos materiales dicha cooperación. Los países en vías de desarrollo deciden agruparse para la mejor defensa de sus intereses y se crea la Conferencia de NNUU sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD), la Organización de las NNUU para el Desarrollo Industrial (ONUDI) y se introduce en el GATT una Parte IV, que permite discriminar positivamente a los PVD en las relaciones comerciales internacionales.
Desde mediados de los 80 hasta nuestros días, el sistema económico internacional ha evolucionado: (i) caída de los regímenes comunistas en Europa central y del este y en la antigua Unión Soviética (ii) expansión del comercio internacional tras el éxito de la Ronda Uruguay (con la creación de la OMC) y la progresiva desregularización y globalización de los mercados financieros.
que aparecen bajo la categoría de territorios aduaneros autónomos. La Unión Europea participa junto a sus miembros mediante un sistema de participación mixta, disponiendo de un número de votos idéntico al número de Estados miembros participantes en la OMC a través del ejercicio alternativo de derechos de voto, bien por la UE o por sus Estados miembros.
Los miembros de la OMC se vinculan de forma única y global al Acuerdo OMC y a los acuerdos incluidos en sus tres primeros Anexos, no permitiéndose la formulación de reservas a los mismos. Esta opción, que acaba con la práctica anterior del GATT a la carta, facilita la homogeneización del régimen jurídico del comercio multilateral a través de la OMC. De esta forma, se respeta el equilibrio conseguido durante las negociaciones, no permitiendo a los nuevos miembros escoger sólo los acuerdos que les resultaban más beneficiosos.
Funciones de la Organización Mundial del Comercio
- Gestionar los acuerdos asociados a la OMC
- Servir como foro de negociaciones multilaterales e instrumento para la aplicación de los resultados de estas negociaciones.
- Administrar los procedimientos de solución de diferencias
- Administrar el mecanismo de examen de políticas comerciales
- Cooperar con el FMI y el grupo de Banco Mundial
- Impulsar nuevas negociaciones comerciales multilaterales
- Vigilancia del cumplimiento de los acuerdos vigentes
todo ello manteniendo una especial sensibilidad a favor de los países en desarrollo y respetando el medio ambiente.
Estructura orgánica de la Organización Mundial del Comercio
Su estructura institucional queda dispuesta en los artículos IV y VI del Acuerdo OMC:
1. Órganos políticos, entre los que cabe identificar la Conferencia Ministerial, el Consejo General,
otros consejos sectoriales y abundantes comités y grupos de trabajo. El objetivo de éstos es debatir sobre las materias que son de su competencia y adoptar decisiones vinculantes para los miembros. La composición de los órganos políticos es abierta, con tasadas excepciones, siendo su naturaleza intergubernamental, lo que significa que están integrados por representantes de los Estados o de los territorios independientes con estatuto de miembros.
• Conferencia Ministerial: se debe reunir al menos una vez cada 2 años con
el objeto de convenir las directrices que marcarán el curso a seguir del resto de los órganos.
• Consejo General: desempeña las mismas funciones que la Conferencia
Ministerial en los intervalos de sus reuniones.
• Consejeros sectoriales: se ocupan de gestionar cada uno de los tres
bloques comerciales (mercancías, servicios y derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio), descongestionando el funcionamiento del Consejo General.
2. Órganos que supervisan o ejercen control sobre el cumplimiento del Derecho de la OMC. Son
los grupos especiales (panels) y el órgano de apelación (appellate body). Este tipo de órganos existen únicamente en las organizaciones internacionales más desarrolladas y se ocupan, en concreto, de administrar el mecanismo de examen de políticas comerciales (a modo de control político) y el sistema de solución de diferencias (a modo de control jurídico). Todos son órganos
plenarios. El proceso de adopción de decisiones de la OMC utiliza la fórmula del consenso, definida como la no oposición formal a la adopción de la decisión por parte de los miembros presentes en la reunión. En caso de no alcanzarse el consenso, en la Conferencia Ministerial y en el Consejo General, la cuestión objeto de examen se decide mediante votación, adoptada por mayoría simple y basada en el voto igualitario, es decir, un miembro – un voto. Además, se establecen otros mecanismos de adopción de decisiones que recaen sobre temas relevantes para el funcionamiento de la OMC, que incluyen mayorías reforzadas, unanimidad o el mecanismo del consenso negativo.*
3. Secretaría, como órgano esencial de naturaleza administrativa que proporciona coherencia al
sistema comercial multilateral. Se compone del funcionariado y del Director General (el actual es Roberto Azevedo).El personal que integra la Secretaría desarrolla sus funciones de forma independiente, esto es, sin aceptar instrucciones de ningún miembro u otra autoridad ajena a la OMC. A la cabeza de la misma se encuentra su Director General, elegido por la Conferencia Ministerial. Los demás funcionarios y agentes que componen este órgano burocrático sean seleccionados teniendo presente el mantenimiento de un equilibrio de representación geográfica de todos los miembros. Sus funciones principales pueden resumirse en: (i) ofrecer apoyo de carácter técnico y profesional a los miembros, (ii) desarrollar las investigaciones y (iii) elaborar informes que los miembros le encarguen, y constituir el medio por el que fluya la información entre ellos.
*El sistema jurídico de la Organización Mundial del Comercio
El Derecho de la OMC está constituido por el Acta Final de Marrakech y el Acuerdo por el que se establece la OMC, con todos sus anexos y listas de compromisos. Se trata de un Derecho convencional, fruto de los acuerdos entre los miembros, en las sucesivas rondas de negociación. Entre estos convenios se establece un principio de jerarquía normativa, que establece que en caso de conflicto entre una disposición del Acuerdo y una disposición de cualquier otro Acuerdo, prevalecerá el Acuerdo de Marrakech.
El art. IX del Convenio constitutivo prevé que la Conferencia Ministerial pueda eximir a un miembro de alguna obligación impuesta por el Derecho de la OMC, si así lo deciden una mayoría de ¾ de los miembros.
Tanto la Conferencia Ministerial como el Consejo General tienen la competencia exclusiva de adoptar interpretaciones oficiales de los acuerdos comerciales gestionados por la Organización, incluido el propio Convenio constitutivo.
El papel de la jurisprudencia en la interpretación de los acuerdos de la OMC es muy importante. Tanto la doctrina como los miembros de la Organización citan habitualmente los informes de los grupos especiales y del Órgano de Apelación cuando pretenden dotar de autoridad a sus interpretaciones del Derecho de la OMC. Aunque, en principio, los informes del Órgano de Apelación son obligatorio únicamente para las partes en conflicto, las funciones cuasijudiciales de este órgano nos permiten hablar con propiedad de una verdadera jurisprudencia interpretativa de las normas de la OMC.
El OA ha señalado que a menos que existan razones imperativas, los órganos jurisdiccionales deben resolver la misma cuestión jurídica de la misma manera en los asuntos posteriores, y ha recordado la posición jerárquica superior del OA frente a los grupos especiales, en su función de unificación de doctrina, porque la pertinencia de la aclaración que contienen los informes adoptados del Órgano de Apelación no se limita a la aplicación de una disposición en un asunto determinado.
Por lo que se refiere a los informes de los paneles del GATT 1947, debe distinguirse entre los que fueron adoptados por las Partes contratantes y los que no. Sobre los primeros, el OA ha indicado que son una parte importante del acervo del GATT y crean expectativas legítimas, por lo que deben tenerse en cuenta cuando son pertinentes para una diferencia. Los paneles no adoptados del GATT 1947 no tienen valor como precedente, aunque en algunos informes hayan sido citados como elemento de referencia.
Las evidentes carencias del sistema de solución de diferencias se pusieron de manifiesto en lo que serían las últimas NCM del GATT, más conocidas como Ronda Uruguay. Concluyeron con el acuerdo de Marrakech por el que se creó la OMC.
Los artículos XXII y XXIII del GATT de 1994 incorporan el Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución de diferencias (Anexo 2).
Novedades institucionales del nuevo sistema
Se crea el Órgano de Solución de Diferencias (OSD) y el Órgano de Apelación (OA). El OSD es el órgano que administra el procedimiento y está formado por representantes de todos los miembros de la OMC. Su cometido se centra en la solución de las diferencias que puedan surgir entre los miembros de la OMC. Tiene competencia para establecer los paneles, adoptar los informes emitidos por los paneles y el OA, y vigilar la aplicación de las resoluciones y recomendaciones adoptadas. Con el objetivo de dinamizar el mecanismo, y evitar el riesgo de parálisis del sistema de diferencias de que adoleció el sistema anterior, el OSD adopta sus decisiones mediante una nueva técnica conocida como consenso negativo. El informe se entiende adoptado por el OSD a menos que haya este consenso negativo en no adoptarlo, es decir, salvo que todos estén en contra, circunstancia que es difícil que se produzca puesto que la parte que haya ganado el caso impedirá, salvo desistimiento, la formación de ese consenso negativo en el seno del OSD.
El Entendimiento posibilita que los informes emitidos por los paneles puedan ser recurridos ante el OA. Éste, a diferencia de los paneles cuya composición cambia según el asunto, es un órgano de composición permanente que tiene capacidad para revisar las cuestiones de derecho examinadas por éstos. Efectuada la revisión, este Órgano adopta un informe que requiere la aprobación del OSD mediante la mencionada técnica del consenso negativo. Tiene naturaleza cuasijurisdiccional.
Características principales del nuevo sistema
- A este sistemas sólo tienen acceso los miembros de la OMC. Sensu contrario, los operadores económicos privados no tienen reconocida legitimación activa. Se les debería haber reconocido puesto que ellos son, en definitiva, los titulares de los derechos y obligaciones insertos en los diferentes acuerdos, y en los que recae, en la práctica, la aplicación de las normas comerciales. Los particulares tampoco pueden acudir ante la vía jurisdiccional interna cuando sus derechos han sido vulnerados por su propio Estado puesto que, con carácter general, los órganos jurisdiccionales internos han descartado la eficacia directa del Derecho de la OMC. El único protagonismo que se les ha dado a los particulares ha sido el de actuar como amicus curiae si así lo admiten, cuando lo consideren pertinente y útil, discrecionalmente, los órganos de solución de diferencias de la OMC.
En el ámbito de la CE, es jurisprudencia del TJCE que los acuerdos de la OMC no forman parte en principio de las normas respecto a las cuales el Tribunal de Justicia controla la legalidad de los actos de las instituciones comunitarias. Según el TJCE, tan sólo en el supuesto de que la Comunidad tenga el propósito de cumplir una obligación particular asumida en el marco de la OMC o cuando el acto comunitario se remita expresamente a disposiciones precisas de los acuerdos OMC, corresponderá el Tribunal de Justicia controlar la legalidad del acto comunitario de que se trate en relación con las normas de la OMC.
- Es un sistema obligatorio de solución de diferencias. Tiene carácter obligatorio, pues los miembros de la OMC deben recurrir a las normas y procedimientos establecidos en él cuando traten de resolver las diferencias de carácter comercial reguladas por el Entendimiento. No pueden recurrir a otros sistemas de solución de controversias ni tampoco aplicar unilateralmente contramedidas para tratar de remediar los incumplimientos de las normas de la OMC por otros miembros.
- Su objetivo es preservar los derechos y obligaciones de los miembros en el marco de los acuerdos abarcados por la OMC. Los órganos de solución de diferencias de las OMC tienen capacidad para aclarar las disposiciones vigentes de dichos acuerdos de conformidad con las normas usuales de interpretación del Derecho internacional público.
- Se trata de un sistema próximo a la solución jurisdiccional.
Procedimiento
Diferencias comerciales susceptibles de activar el procedimiento
El procedimiento puede ser activado en el caso de que una parte considere que se ha producido una situación de anulación o menoscabo de ventajas comerciales, circunstancias que puede darse en 3 casos:
a) Cumplimiento espontáneo. El sistema tiene un elevado grado de cumplimiento. b) Cuando una parte contratante no cumpla las obligaciones contraídas en virtud del Acuerdo c) En caso de que otra parte contratante aplique una medida contraria o no a las disposiciones del Acuerdo d) Cuando exista otra situación
Los casos c) y d) ponen de manifiesto la existencia, en el marco de la OMC, de diferencias que no implican la violación del Derecho comercial internacional pero que pueden desencadenar un procedimiento.
En relación con este peculiar tipo de reclamaciones en las que no se alega violación de norma alguna de un acuerdo abarcado aunque sí una situación de anulación o menoscabo de ventajas comerciales, el Entendimiento, exige que la parte reclamante aporte una justificación detallada a este respecto y se establecen consecuencias en el terreno de la reparación, al no poder exigirse la revocación de la medida sino que el Estado miembro que la adoptó realice un ajuste mutuamente satisfactorio.
Fases del procedimiento de solución de diferencias
- Mecanismo de las consultas
Las partes tienen el deber en una diferencia de llevar a cabo consultas cuyo objeto es alcanzar una posible solución negociada que dé por terminado el procedimiento. Tiene carácter individual y se utiliza antes de recurrir a otros procedimientos. Incluye la posibilidad de que puedan asociarse a las consultas terceras partes que no participen en ellas pero que consideren que tienen un interés comercial sustancial. Sólo cuando las consultas fracasan, las partes pueden acudir a otros medios de solución de diferencias, que pueden ser tanto de carácter diplomático (buenos oficios, mediación y conciliación) como de carácter jurisdiccional (arbitraje), igualmente confidenciales. No excluyen, salvo en el caso del arbitraje, la actuación paralela de un panel. El Entendimiento fija estrictos límites temporales en los que tales procedimientos deben desarrollarse.
- Actuación del grupo especial o panel
El establecimiento de un panel se efectúa por el OSD a petición, por escrito, de un miembro de la OMC. La decisión del OSD deberá adoptarse a más tardar en la segunda sesión de este órgano en que esta cuestión figure en el orden del día. En la petición de establecimiento del panel, la parte demandante debe indicar si se han celebrado consultas, identificar las medidas concretas en litigio y hacer una breve exposición de los fundamentos de Derecho de la reclamación que sea suficiente para presentar el problema con claridad.
Los grupos especiales o paneles están formados, en principio, por tres personas. Cabe, sin embargo, que su composición se eleve a 5 miembros. Es la Secretaría quien propone a las partes en la diferencia los integrantes del panel; candidatos a los que las partes no se opondrán, según el
c) Que no aplique en un plazo prudencial las recomendaciones o resoluciones adoptadas, en cuyo caso se abrirá la vía para que sea alcanzado entre ambas partes un (i) acuerdo de compensación o para que la parte agraviada solicite al OSD la (ii) imposición de contramedidas consistentes en la suspensión de concesiones u otras obligaciones resultantes de los acuerdos abarcados (habitualmente, incrementando aranceles comerciales).
Las sanciones tienen que ser equivalentes a los perjuicios que esté causando el incumplimiento, verificándose por el arbitraje obligatorio. El Estado vencedor debe solicitar al OSD la autorización pero ésta también se realiza por consenso negativo. Esta regulación es cuestionada por algunos autores y países por la voluntariedad de la compensación y porque jurídicamente todos los Miembros pueden ser autorizados a imponer sanciones pero, en la práctica, es muy distinta la capacidad sancionadora efectiva entre grandes potencias y países medianos y pequeños.
Propuestas de reforma
Es un procedimiento notablemente efectivo pues tiene un elevado nivel de cumplimiento espontáneo. Es más efectivo que el arreglo pacífico de controversias según el Derecho internacional general, donde la jurisdicción es voluntaria. Sin embargo, la eficacia del procedimiento de solución de diferencias no puede compensar las insuficiencias de los mecanismos de búsqueda de consenso entre los miembros de la OMC. Además, en muchas ocasiones sus esferas de actuación se solapan con las de otras organizaciones y acuerdos internacionales, lo que ha planteado a los órganos de solución de diferencias de la OMC la necesidad de calibrar el peso exacto que deben tener las consideraciones comerciales en el plano internacional.
Tras la II GM, se pretende pasar de un comercio proteccionista a un comercio librecambista. Se consigue fijando unas normas generales que liberalizan las relaciones comerciales entre todos los Estados partes en el acuerdo, al tiempo que se aceptan muchas excepciones a tales normas (John Howard Jackson lo describe como un queso con agujeros). La liberalización multilateral se obtiene mediante el desarrollo del principio de no discriminación, según el cual se extiende a todas las partes del GATT cualquier ventaja comercial otorgada a un tercero y se impide el proteccionismo exigiendo para los productos importadores el mismo tratamiento que se da a la producción nacional (cláusulas de la nación más favorecida y de trato nacional). Se aceptan los derechos de aduana como el único dispositivo proteccionista admisible (principio de la protección aduanera exclusiva). De esta manera, en frontera el Estado sólo gravará los productos importados con el arancel correspondiente de su código aduanero y, eventualmente, con derechos que contrarrestan prácticas comerciales desleales (derechos antidumping o compensatorios), que son conocidos como instrumentos de defensa comercial.
La regulación sustantiva del comercio de mercancías cabe abordarla a partir de unos principios rectores o normas fundamentales. Junto a ellos, la doctrina ha avanzado algunos otros de indiscutible relevancia, como el de reciprocidad, de menor perturbación del comercio o de tratamiento especial y
diferenciado a los países menos desarrollados. Sus enunciados son tan importantes como sus excepciones, no son normas absolutas, cerradas o rígidas pues hay zonas grises.
Principio de trato general de la nación más favorecida
Cualquier ventaja, favor, privilegio o inmunidad concedido por una parte contratante a un producto originario de otro país o destinado a él, será concedido inmediata e incondicionalmente a todo producto similar originario de los territorios de todas las demás partes contratantes o a ellos destinado. Se trata de una obligación de no discriminación multilateral, indeterminada, general e incondicionada. El art. I GATT confina la no discriminación a las condiciones de importación y exportación, esto es, derechos de aduana y cargas de cualquier clase de impuestos a las importaciones o exportaciones, o en relación con ellas, o que graven las transferencias internacionales de fondos efectuadas en concepto de pago de importaciones o exportaciones, con respecto a los métodos de exacción de tales derechos y cargas, con respecto a todos los reglamentos y formalidades relativos a las importaciones y exportaciones.
Los Estados se comprometen a extender a todos los Estados parte el trato más favorable concedido a cualquier Estado tercero con respecto a cualquier producto similar sin esperar contraprestación alguna, sino de manera automática.
La multilateralidad convierte la cláusula de la NMF en un principio de no discriminación pues obliga al miembro a otorgar el mismo tratamiento con independencia de cuál sea el origen del producto. Concedida una ventaja a cualquier Estado (miembro o no), deberá extenderse a todos los miembros de la OMC. Esto posibilita el fenómeno conocido como free ride.
Este principio alcanza a cualquier ventaja o privilegio aplicado por motivos de la importación o exportación, esto es, entre productos importados queda prohibida no sólo la discriminación de iure sino también de facto. Por ejemplo, una normativa canadiense otorgaba una exención arancelaria o la devolución fiscal a aquellos importadores de automóviles que estuvieran vinculados con productos nacionales, lo que cumplían sólo los productos de ciertos Estados (discriminación de facto). La normativa europea que diferenciaba el sistema de administración de las licencias de importación de banano para países ACP y para otros, exigiendo el cumplimiento de ciertas reglas sobre las actividades económicas sólo a los últimos constituía también una violación del principio NMF (de iure).
Además, la cláusula NMF alcanza a todos los productos (no a las personas físicas o jurídicas), siempre que sean similares (like products). Aunque la determinación de esta condición debe atender de cerca la clasificación arancelaria del Estado, existe una rica jurisprudencia sobre este concepto que se apoya en tres criterios: (i) naturaleza y propiedades del producto, (ii) usos finales, (iii) gustos del consumidor y (iv) clasificaciones arancelarias internacionales. Por ejemplo, los diversos tipos de café. Por el contrario, se ha admitido la diferencia de piensos con proteínas animales. Según jurisprudencia de la OMC, en la determinación de la similitud no son relevantes los procesos y métodos de producción no reflejados en el producto final.
La ventaja debe extenderse de forma automática, esto es, inmediata e incondicionalmente. Esto implica que, para beneficiarse del trato ventajoso, el Estado parte no tiene que exigir su aplicación, ni mucho menos conceder una contraprestación equivalente. Aunque lo exigido sin sujeción a límites o condiciones sea la extensión al resto de la ventaja y no el otorgamiento mismo de la ventaja. Es difícil que una medida sujeta a condiciones no relacionadas con los productos importados no contravenga el art. I, al contener una discriminación de facto.
El contenido de la NMF no está determinado. Ese trato más ventajoso puede retirarse.
Principio general de restricciones cuantitativas
Contenido en el artículo XI del Acuerdo.
Ninguna parte contratante impondrá ni mantendrá -aparte de los derechos de aduana, impuestos u otras cargas- prohibiciones ni restricciones a la importación de un producto del territorio de otra parte contratante o a la exportación o a la venta para la exportación de un producto destinado al
A los productos importados se les puede discriminar con los aranceles de entrada pero una vez dentro del mercado de un Miembro deben recibir el trato nacional.
Según jurisprudencia OMC, el propósito es el de que las medidas interiores no se apliquen a los productos importados o nacionales de manera que se proteja la producción nacional. Así, se obliga a los miembros OMC a facilitar para los productos importados unas condiciones de competencia iguales a las de los productos nacionales.
Entre esas distintas obligaciones cabe resaltar las relativas a medidas fiscales recogidas en el párrafo segundo del artículo III, básicamente la tributación indirecta. (i) Un Estado no podrá sujetar los productos importados a gravamen superior al de los productos nacionales similares, y (ii) el régimen fiscal no puede tener un fin proteccionista. Estos productos son aquellos que resultan sustituibles en función de la elasticidad de la demanda, analizado desde una perspectiva dinámica y evolutiva, es decir, en atención a las preferencias actuales de los consumidores, pero también la demanda latente o potencial y la existente. Es decir, en una primera fase, no se puede imponer un tributo superior a los productos importados respecto a productos domésticos cuando son like productos, y cuando son productos directamente competidores o substituibles (noción más laxa que similares) no se puede imponer un tributo disímil (puede ser un poco superior pero no mucho) si con ello se protege a la producción nacional.
Según el párrafo cuarto, también existe la obligación de otorgar a los productos importados un trato no menos favorable que el dado a los productos similares, en lo concerniente a cualquier ley, reglamento o prescripción que afecte a la venta, oferta para la venta, compra, transporte, distribución y el uso de estos productos importados respecto de las condiciones de comercialización, siempre que ello implique un trato desfavorable, esto es, una modificación de las condiciones de competencia en perjuicio del producto importado y el Estado que lo reclama así lo pruebe.
En materia de tributación y reglamentación domésticas, este precepto reconoce una amplia autonomía a los Miembros, cada uno puede establecer su propio régimen a condición de que no discrimine entre productos nacionales y productos importados.
Principio de la admisión condicionada de los aranceles
Los aranceles aduaneros son el único instrumento lícito de protección comercial. Se fijan normalmente de forma proporcional al valor del producto (ad valorem) pero también pueden revestír la forma de derechos específicos, consistentes en un montante concreto por unidad o medida de producto. Para proteger este principio, el Texto incorpora (i) la consolidación de concesiones comerciales en el artículo II y (ii) la promoción de su reducción progresiva mediante rondas negociadoras.
El GATT obliga a otorgar un tratamiento no menos favorable que el contenido en las Listas de concesiones comerciales anexas, donde cada Estado miembro se compromete a no imponer a un producto determinado un derecho de aduana mayor que el consignado, al menos durante 3 años (es lo que se denomina consolidación, o aranceles consolidados/bindings). Se trata, pues, de tipos arancelarios máximos, aunque en la práctica del tipo efectivamente aplicado pueda ser inferior al comprometido (bastante habitual entre países en desarrollo, no tanto en los desarrollados). Una vez consolidado, la concesión no puede ser modificada o retirada si no es mediante el procedimiento de modificación, a través de un acuerdo compensatorio (su progresiva reducción se ha logrado a través de distintas rondas negociadoras). Ahora bien, la gestión de los derechos de aduana por el Estado requiere la determinación del valor del bien, su clasificación en una partida arancelaria y la identificación del origen del bien. Cada uno de estos pasos es una potencial barrera al comercio.
Hay una distinción entre el arancel consolidado y el arancel aplicado en la práctica, que puede ser el mismo que el consolidado o más bajo, que es lo que suele suceder. Si se sobrepasa, el Estado lo tiene que justificar en base a las excepciones.
Lo que importa es el lugar donde se fabrique el producto, el origen, no el país de donde provenga el capital para la fabricación.
Existe una prohibición categórica a las demás barreras no arancelarias al comercio, ya sean aplicadas mediante contingentes, licencias de importación o de exportación, o por medio de otras medidas. Aunque existen excepciones permitidas por otras disposiciones del GATT y la práctica ha sido poco respetuosa en ciertos sectores como el textil y agrícola, esta prohibición desempeña un papel central en la ordenación del comercio internacional de mercancías, pues proscribe no sólo la fijación de contingentes absolutos (una cantidad o el valor total de productos permitidos generalmente cubierta por orden de petición) o administrados en cuotas (distribuidas por países según los flujos comerciales tradicionales), sino también los organizados sobre la base de licencias de importación o exportación, potencialmente más peligrosas desde la perspectiva librecambista (sobre todo si no son automáticas) y cuyos procedimientos de tramitación deben ajustarse a las normas establecidas en su Acuerdo específico.
La Unión Europea y Estados Unidos dicen que estos consolidados son anacrónicos pues han cambiado los países productores. Los países en vías de desarrollo dicen lo contrario porque su renta per cápita sigue siendo muy baja. Las modificaciones a la baja se acuerdan en las negociaciones arancelarias; en cambio, las modificaciones a la alza requieren de una compleja negociación y compensaciones para evitar la desliberalización. Casi no se dan porque son muy difíciles de negociar.
Principio de transparencia
El correcto funcionamiento del sistema depende en buena medida de la transparencia existente en la práctica comercial de los Estados. El Acuerdo de Marrakech quiso incidir en: (i) publicación de las normas comerciales generales, (ii) notificación de las medidas comerciales adoptadas, (iii) examen periódico de las políticas comerciales de los Estados miembros.
El art. X del GATT exige que las leyes, reglamentos, decisiones judiciales y disposiciones administrativas de aplicación general que cualquier parte contratante haya puesto en vigor sean publicados rápidamente a fin de que los gobiernos y los comerciantes tengan conocimiento de ellos. Incluso cuando una medida está destinada a un Estado se considera de alcance general porque afecta a un número no identificado de operadores económicos. También lo es cuando una resolución administrativa está dirigida a entidades o individuos específicos, pero establece o revisa principios o criterios aplicables en casos futuros.
La publicación requiere prontitud. No podrá ser aplicada antes de su publicación oficial ninguna medida de carácter general adoptada por una parte contratante que tenga por efecto aumentar el tipo de un derecho de aduana u otra carga sobre la importación en virtud del uso establecido y uniforme, o que imponga una nueva o más gravosa prescripción, restricción o prohibición para las importaciones o para las transferencias de fondos relativas a ellas.
Debe darse a los Miembros y a las personas afectadas o que puedan verse afectadas por medidas estatales que impongan restricciones, prescripciones u otras cargas, una oportunidad razonable de recibir información auténtica acerca de esas medidas y, por ende, de proteger y adaptar sus actividades o, en caso contrario, de tratar de que se modifiquen tales medidas, de acuerdo con la información recibida, pero ha rechazado que dicha disposición regula desde el punto de vista sustantivo la admisión de la retroactividad de medidas publicadas previamente a su aplicación.
El Acuerdo exige asimismo la previsión de un recurso imparcial en materia aduanera y que cada miembro aplique de manera uniforma, imparcial y razonable las leyes, reglamentos, decisiones judiciales y disposiciones administrativas generales.
Un problema de difícil solución plantea para el cumplimiento de la transparencia el respeto de la confidencialidad. Las disposiciones no obligarán a ninguna parte contratante a revelar informaciones de carácter confidencial cuya divulgación pueda constituir un obstáculo para el cumplimiento de las leyes o ser de otra manera contraria al interés público, o pueda lesionar los intereses comerciales legítimos de empresas públicas o privadas. Hay un margen de apreciación grande y pocas posibilidades para impedir un abuso.
