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www.ridrom.ucl m.es ISSN 1989- [email protected] Derecho Romano, Tradición Romanística y Ciencias Histórico-Jurídicas REVISTA INTERNACIONAL DE DERECHO ROMANO
EFECTOS PERSONALES DEL DIVORCIO RESPECTO DE
LOS HIJOS. DE ROMA AL CODIGO CIVIL ESPAÑOL
PERSONAL EFFECTS OF DIVORCE TOWARDS
CHILDREN. ROME TO SPANISH CIVIL CODE
Carmen López-Rendo
Profesora Titular de Derecho romano
Universidad de Oviedo
1. INTRODUCCION
Cuando un matrimonio llega a su fin, uno de los problemas
principales que se plantean en las sociedades modernas es el
reparto de los derechos y obligaciones sobre los hijos, los
tiempos de estancia con los mismos, en definitiva con quien
deben vivir los hijos, quien debe educarlos y alimentarlos. En
nuestro Código civil español, este reparto de derechos,
obligaciones, tiempos de conveniencia se ha venido
denominado custodia de los hijos. En el Código civil español se
distingue entre patria potestad y custodia de los hijos.
Este es uno de los graves problemas que se plantea tras la
ruptura de un matrimonio.
Este problema no es nuevo de las sociedades modernas. Ya
en los derechos antiguos se examinó el mismo y se adoptaron
diferentes soluciones según las épocas que examinaré en este
trabajo desde Roma hasta el derecho vigente en el Código civil
español. En todas estas etapas hay un denominador común,
que parte de considerar que se trata de una materia que queda
al arbitrio judicial, en caso de desacuerdo entre las partes.
2. DERECHO ROMANO.
Con carácter previo al examen de la regulación existente en
materia de guarda y custodia de los hijos, una vez producido el
divorcio de los padres, creo conveniente examinar que se
En las fuentes jurídicas aparece por primera y única vez un
concepto de familia en un texto de Ulpiano, en sus comentarios
al Libro XLVI ad Edictum que nos transmite D. 50,16, 195,2,
quien define a la FAMILIA PROPRIO IURE en los siguientes
términos:
" Iure proprio familiam dicimus plures personas,
quae sunt SUB UNIUS POTESTATE AUT NATURA,
AUT IURE SUBIECTAE, ut puta patrem familias,
matrem familias, filium familias, filiam familias
quique deinceps vicem eorum sequuntur, ut puta
nepotes et reptes et deinceps."
Gens en " Primordia Civitas ". Roma, 1.959, p. 153, n. 272. Vid. " La communitá sociale e politica primitiva" en SDHI. XXII, (1.956), pp. 4 y ss. GROSSO,G: " Problema di origine e costruzione Giuridica " en Studi, Arangio Ruiz I, Napoli, 1.953, pp. 33 y ss.; " Lezioni di Storia del Diritto Romano', 5 ediz. (1.965), pp. 12 y ss. DENOYEZ,J: " Le Paterfamilias et l'evolution de sa position ". Synteleia Arangio Ruiz, Napoli, 1.964, pp. 441- 449.GIOFFREDI,C: " Diritto e Proceso nelle antiche forme giuridiche romane". Roma, 1.955 , pp. 198-215. DE VISSCHER, ( " Mancipium et Res Mancipi" en SDHI. II, (1.936), p. 263 y ss) CORNIL,C: " Une orientation nouvelle des recherches sur les origines de la Famille et de la Proprietè en Droit Romain" en SHD XVI, (1.937), pp. 352 y ss. FREZZA, ( " Le forme federative e la structura dei rapporti internationali nell'antico Diritto Romano" en SDHI. IV, (1.938), pp 363-428; V, (1.939), pp. 161-201. " Intorno alla legenda dei Fabi al Cremera" en Scritti in memoria di Ferrini, Milano,1.946, p. 297.
Como se puede observar de la definición de Ulpiano, el
factor esencial que determina la pertenencia a la familia y que
une a las personas que la forman, no es como en la familia
moderna, la consanguinidad, sino la sujeción o el sometimiento
a la autoridad - unius potestate subiectae -, siendo indiferente
que este sometimiento se produzca por vía de nacimiento - aut
natura- o por actos jurídicos - aut iure -. En otros términos, en el
sentido originario de la familia, predomina el parentesco civil o
potestad - agnatio - sobre el parentesco natural o vínculo de
consanguinidad - cognatio -; de ahí que pertenezcan a la familia:
la madre de familia, el hijo, la hija de familia y los sucesivos
como nietos, nietas, y los otros descendientes, adoptados, y
adrogados. Por ello en la familia romana, conviene distinguir un
sujeto activo, en cuanto titular del señorío sobre la familia -
potestas - y unos sujetos pasivos, en el sentido de personas
sometidas a la autoridad del jefe de familia.
El sujeto activo, es el cabeza de familia, denominado en las
fuentes PATER FAMILIAS^2. Esta persona es declarada sui iuris e
(^2) D, 50. 16. 195.2: " Pater autem familias apellatur, qui in domo dominium habet, recteque hoc nomine apellatur, quamvis filium non habeat, non enim solam personam eius, sed et ius demonstramus, denique et pupillum patrem familias apellamus ". Según SIBER(" Röm.Priv.R.Ob. cit. p. 33), el texto se encuentra interpolado en la expresión " In domo...apellatur ", la cual debería sustituirse por SUI IURIS EST y en la frase NON enim sed et ius demonstramus , en el mismo sentido BESELER: Textkristische Studien.ZSS. 53 (1.933) pp. 10 y ss. Pater , era también el antiguo jefe de la GENS; patres son los senadores, porque en sus orígenes el senado estaba compuesto por los jefes de las
de las consecuencias de un acto ilícito cometido por el-, el IUS
EXPONENDI - derecho de exponer al filius familias recién
nacido-^4.
Cabeza o jefe de familia, solo puede ser el individuo varón
del grupo, ya que las mujeres son incapaces de ejercitar la
POTESTAS familiar
5
(^4) Vid. MORDECHAI RABELLO, A., Effetti personali della “patria potestas”. Dalle origini al periodo degli Antonini, A. , Milano, 1979. (^5) El término MATER FAMILIAS indica un título meramente honorífico que en época histórica carece de valor jurídico, siendo utilizado en la vida social para indicar la esposa o madre como sinónimo de matrona. En este sentido tiene gran interés un texto de Ulpiano recogido en D, 50.16.46.1 Ulpianus, Libro LIX ad edictum: " Matrem familias accipere debemus eam, QUAE NON INHONESTE VIXIT: MATREM ENIM FAMILIAS A CETERIS FEMINIS MORES DISCERNUNT, ATQUE SEPARANT. proinde nihil intererit, nupta sit an viuda, ingenua sit an libertina: nam neque nuptiae neque natales faciunt matrem familias, sed boni mores ". Todavía en el uso genuino y antiguo del título era reservado a la mujer del paterfamilias: FESTUS,: " MATERFAMILIAE non ante dicebatur, quam vir eius paterfamiliae dictus esset; nec possunt hoc nomine plures in una familia praeter unam appellari ."Posteriormente, designa a la esposa, que formase parte de la familia, esto es que estuviese sujeta a la manus del marido o paterfamilias : Cic. Top, 3.14: " Si ita Fabiae pecunia legata est a viro, si ei viro materfamilias esset; si ea in manum non convenerat, nihil debetur. Genus enim est uxor; eius duae formae; una matrumfamilias, eae sunt quae in manum convenerunt; altera earum, quae tantum modo uxores habentur.". GELL, NOCT. ATT. 18.6.9:" MATREM autem FAMILIAS appellatam esse eam solam quae in mariti manu mancipioque aut in eius in cuius maritus manu mancipioque esset, quoniam non in matrimonium tantum sed in familiam
La misma palabra de derivación arcaica PATER se refiere
terminológicamente al que tiene el poder, más que al hecho
biológico de la procreación. El paterfamilias puede no tener ni
mujer, ni hijos y puede ser impuber
6
; por consiguiente, con
dicha expresión no se designa solamente su persona , sino
también su derecho, es decir, se reduce la esencia del
quoque mariti et in sui heredis locum venisset". GELL,4,3,3 NONIUS MARC.V :" Matremfamilias ( dictam esse existimant), quae in familia mancipioque sit patria, etsi in mariti matrimonio esset ". Vid, V.I.R. tomo 3, p. 812. Si bién como afirma ULPIANO en D 50,16 195,5 " Mulier autem familiae suae et caput, et finis est ." SIBER R.P.R. pag 33, sostiene interpolado la palabra " SUAE".Vid. CARCATERRA,A: Mater familias. AG.123, (1.940), pp. 113 y ss. KUNKEL,W:s.v.Mater familias. en Paulys Realencyclopädie der classischen altertumswissenschaft.Sttutgart,1.930, pp.2183-2184.- (^6) D,1,6, 4 ULPIANUS Libro I Institutionum: " Patres familiarum sunt, QUI SUNT SUAE POTESTATIS SIVE PUBERES SIVE IMPUBERES ”. Vid. FERNÁNDEZ DE BUJÁN, A., Derecho Público Romano, cit., págs. 77 y ss. Señala este autor: “En sentido técnico jurídico, en Roma paterfamilias era el que no estaba sometido a potestad ajena. De ahí que no se identifique necesariamente el término con el de padre en sentido biológico y moderno. Si el paterfamilias era menor de edad estaría sometido a tutela durante la minoría de edad legal, por lo que tendría limitada no su capacidad jurídica, pero sí su capacidad de obrar hasta que no saliese de la tutela. Cabía asimismo que el paterfamilias no estuviese casado o no tuviese descendientes, lo que no le impedía ostentar tal título ni la plena capacidad jurídica y de obrar que se reconocía a quienes tenían tal condición.” En esta misma línea, señala MIQUEL, J., en Instituciones de Derecho Privado Romano, PPU, Barcelona, 1986, pág 103, que “el vínculo de sangre no es aquí el hecho decisivo (...). Paterfamilias no es, pues, <>, sino, simplemente, <>. En realidad,
consiguiente, dos clases de personas alieni iuris : los liberi in
potestate o filii familias y los esclavos- servi -
8
Al igual que el término PATER FAMILIAS y MATER
FAMILIAS, el nombre de FILIUS FAMILIAS y FILIA FAMILIAS,
tiene el mero valor de título que designa una condición jurídica,
para lo cual lo esencial es el sometimiento al Paterfamilias y no
el parentesco o vínculo de sangre. La prueba de ello se ve en
que con el título de FILIUS FAMILIAS se designa tanto al hijo
como al nieto o al bisnieto y al extraño adoptado o adrogado
que ocupa el puesto de hijo o nieto, y el título de FILIA
FAMILIAS corresponde a la mujer del PATER FAMILIAS o de los
FILII FAMILIAS sometidos al primero, que hayan entrado en la
familia por medio de la CONVENTIO IN MANUM^9.
(^8) DE FRANCISCI, P., Síntesis Histórica del Derecho Romano, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1954, pág 154, afirma: “al correr del tiempo, cuando las diversas manifestaciones de aquel poder siguieron principios que no eran uniformes del todo respecto a los diversos objetos, empezaron a emplearse expresiones diversas, según sus aplicaciones. El señorío sobre las cosas, en un principio manus o mancipium , se designó con el nombre de dominium (...). En cuanto se refiere al señorío sobre las personas que componían el grupo se distinguió: la potestad sobre la mujer que había entrado a formar parte de la familia y se sometía a su jefe o cabeza, casándose con él o con algún filii familias ; la potestad ejercida sobre sus filii familias ; la ejercida sobre los esclavos, y, en fin, la ejercida sobre aquellos ciudadanos romanos reducidos a la condición de servidumbre de hecho frente al pater familias (así, los filiifamilias ajenos vendidos a un pater familias , y los noxae dediti , personas cedidas en expiación de un delito)”.
En este contexto de familia, en el que el poder sobre todos los
miembros lo ostentaba el p aterfamilias , es perfectamente
comprensible que el repudio y el divorcio de los padres no
implicase modificación alguna en cuanto a la relación con los
filiifamilias que continuarían bajo la potestad del pater familias ,
quedando en su compañía y siendo alimentados por el mismo^10 ,
es decir tanto la titularidad como el ejercicio de la patria
potestad correspondía en exclusiva al paterfamilias , sin
limitación alguna y los filiifamilias conservaban todo los
derechos que tenían durante el matrimonio de aquellos. La
ruptura de la relación matrimonial de sus padres no tenía
repercusión jurídica respecto a los filiifamilias^11.
(^9) D, 1.6. 4, ULPIANUS,Libro I Institutionum: "...Filii familiarum et filiae quae sunt in aliena potestate. Nam qui ex me et uxore mea nascitur, in mea potestate est: item qui ex filio meo et uxore eius nascitur, id est nepos meus et neptis, aeque in mea sunt potestate, et pronepos et proneptis et deinceps ceteri. ".- Vid D, 50,16, 195,2. (^10) Vid. Albertario, E: Persone e famiglia, Sul diritto agli alimenti, en Studi di diritto romano, I. Milan, 1933, p.251 ss; Bonfante, Instituciones de Derecho romano, trad. Española de Bacci y Larrosa.Madrid 1929, reimpresión 1965., p. 201. WYCISK F., « Alimenta et victus dans le droit romain classique « , en RH 50, 1972, 205 y ss BURDESE A., Manuale di diritto privato romano, UTET, 1973 – Obblighi alimentari – pp. 596; ALBURQUERQUE, J.M., « Deber legal u obligación moral originaria: generalidades introductorias sobre la prestación de alimentos en derecho romano (I) » , RGDR 3, Madrid 2004; Id. « Alimentos entre parientes: Notas, conjeturas e indicios previos a la regulación de Antonino Pio y Marco Aurelio » , RGDR 6, Madrid 2006; Id. « Alimentos entre parientes (II): Alimenta et rictus ». RGDR 4, Madrid 2005 pp. 1 y ss.
largo de todo el derecho romano. A la vez fueron mitigándose
las excepcionales facultades del paterfamilias , especialmente a
partir del siglo I d. C. Las orientaciones tuitivas de la patria
potestad, entendidas como un derecho y un deber de
protección y asistencia^13 , fueron atemperando y delimitando la
disciplina potestativa paterna y favoreciendo una protección
más amplia a los hijos, y en general, a todo el grupo familiar
14
En este contexto y en la época clásica tardía empiezan a
aparecer las primeras medidas que afectan a lo que nosotros
conocemos en la actualidad como guarda y custodia de los
hijos de matrimonio de divorciados.
Las medidas que encontramos en esta materia parece ser que
fueron adoptadas a partir de Antonino Pío y tenemos noticias de
ellas, a través de las referencias que nos transmite Ulpiano en
los siguientes textos contenidos en el Digesto:
D. 43.30.1.pr y 3. Ulpianus Libro LXXI ad edictum :
pr. Ait praetor: "Qui quaeve in potestate Lucii Titii est,
si is eave apud te est dolove malo tuo factum est, quo
minus apud te esset, ita eum eamve exhibeas"
15
(^13) Sobre la patria potestad como officium – deber de protección y asistencia– cfr. KASER M., « Der Inhalt der patria potestas » , ZSS 58, 1938, pp. 62 y ss (^14) Cfr. ALBUQUERQUE,J.M, Patria potestas in pietate debet, non atrocitate consistere. Iuris Tantum, nº 16., Universidad Anáhuac, México, junio 2005.
3. Si vero mater sit, quae retinet, apud quam interdum
magis quam apud patrem morari filium debere (ex
iustissima scilicet causa) et divus Pius decrevit et a
Marco et a Severo rescriptum est, aeque subveniendum
ei erit per exceptionem^16.
D. 43.30.3.5. Ulpianus, Libro LXXI ad Edictum :
Etiamsi maxime autem probet filium pater in sua
potestate esse, tamen causa cognita mater in retinendo
eo potior erit, idque decretis divi Pii quibusdam
(^15) Vid. Index Interpollationum. Levy-Rabel, T.III, Weimar, 1935, p.319 en donde se estima interpolado en . (^16) Vid. Index Interpollationum. Levy-Rabel, T.III, Weimar, 1935, p.320. DONATUTI, Iustus, iuste, iustitia nel linguaggio dei giuristi classici , en Ann.Fac. giurispr.Univ.Perugia , 33, 1921, p. 413 sostiene interpolado “ apud quam-causa ”. LONGO,G: Sullo scioglimento del matrimonio per volontà del paterfamilias en BIDR 40,1932, pp.218 y ss considera interpolado el texto desde - apud quam hasta el final-. RICCOBONO, Dal diritto romano classico al diritto moderno. A propósito del fr.14 D.X, Paulus III en Ann. Sem.giu.Univ.Palermo 3-4,1917, p.603,n4. el mismo articulo esta recogido en Scritti di diritto romano II, Palermo 1964, p.380.n.157. Niedermeyer, Studien zum edictum Carbonianum, en ZSS 50, 1930, p.122 quienes estimas interpolado desde ex hasta causa. En sentido contrario a la critica interpolacionista se han pronunciado LUZATTO, Il problema d´origine del processo extra ordinem,I.Premesse di metodo,I c.d rimedi pretorio ,Bologna,1965, p.233.n.1, seguido por RABELLO, Effetti personali della patri potestas in diritto romano , Jerushalaim, 1971 y por HUMBERT, Le remariage à Rome. Etude d´histoire juridique et social , Paris, 1969.
Estos textos hacen referencia a los interdictos de liberis
exhibendis y de liberis ducendis
18
La regla general que puede extraerse de los mismos es que
la patria potestad y lo que nosotros denominamos custodia de
los hijos que están bajo la potestad del padre continúa
correspondiendo al padre. Ahora bien, parece ser que empiezan
a vislumbrarse excepciones a esta regla general que se reflejan
en D.43.30.1.3 y D.43.30.5 y 6 en virtud de las cuales el
magistrado puede acordar que el hijo permanezca viviendo con
la madre, sin perjuicio de la patria potestas paterna.
En D.43.30.1.3, se recoge el supuesto que el hijo estuviere
retenido por la madre. En este caso, indica que habrá que
auxiliarle con la exceptio , apelando a un decreto de Antonino
Pio y a unos rescriptos de Marco Aurelio y Septimio Severo - et
Divus pius decrevit, et a Marco et a Severo rescriptum est- , en
virtud de los cuales a veces el hijo debía permanecer con la
(^18) Vid. BERGER, V. Interdictum , n. 11 y 12.PW,IX 2, 1916. c.1641 y ss; MASI, V. Interdictum de liberis ducendis (exhibendis), NNDI,VIII, 1962, pp 801 y ss. BONINI,R: Criteri per l´affidamento della prole dei divorziati in dirito romano. AG.181,1971,pp.24 ss; LENEL, Palingenesia Iuris Civilis , reimp. de 1960, 2, 95 (Scientia Verlag Aalen 2000); LANFRANCHI, << Ius exponendi>> e obbligo alimentari nel diritto romano-classico, cit., pp. 6 y ss.; ALBURQUERQUE, « A propósito de las providencias administrativas urgentes: los interdictos en Derecho Romano » , en Iuris Tantum, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Anáhuac , México, vol., 7, 1996, pp. 65 y ss. (= Derecho y Opinión, Revista del Departamento de Disciplinas Histórico-Jurídicas y Económico Sociales, Universidad de Córdoba 1995-96, pp. 219 y ss; TORRENT,A: Interdicta de liberis exhibendis item ducendis y cognitio pretoria. Index Nº. 36, 2008 , págs. 425-460.
madre- morari filium debere - más bien que en compañía del
padre- ex iustissima scilicet causa -.
D. 43.30.3.5 destaca – causa cognita - la preferencia de la
madre para retenerlo, por mas que el padre pruebe que el hijo
está bajo su potestad, indicando que esta regla se contiene en
algunos Decretos de Antonino Pio, porque logró la madre, por
causa de maldad del padre - ob nequitiam patris -, que el hijo
permaneciese en su compañía - apud eam filius moretur - sin
disminución de la patria potestad - ut sine deminutione patriae
potestatis -.
Este texto empieza a establecer diferencia entre patria
potestad, y ejercicio de la misma referente a quien se le
atribuye la facultad de vivir o morar con el hijo, reconociendo
que aun cuando el hijo permanezca viviendo con la madre, ello
no significa una disminución de la patria potestad que sobre el
mismo continúa ejerciendo el padre.
BONINI
19
destaca que el aspecto mas interesante de los dos
textos se encuentra en que los Decretos de Antonino Pio y los
sucesivos regulaciones han consentido al magistrado intervenir
para proteger a los hijos, después del divorcio de sus padres, no
solo para permanecer bajo la potestad paterna, sino también
para vivir con el padre.
(^19) BONINI,R: Criteri per l´affidamento della prole dei divorziati in dirito romano. AG.181,1971,p.27.
entendiendo por esta una mujer de notoria autoridad- femina
notae auctoritatis -.
BONINI
22
, tras el examen de estos textos afirma que le parece
posible señalar que en el periodo desde Antonino Pio a
Septimio Severo se afirma una tendencia a atribuir a la
inmoralidad del padre - nequitia patris - otra causa para confiar la
guarda de los hijos a la madre.
En el año 294 d. c los emperadores Diocleciano y Maximiano
dictaron una constitución por la que se regulaba la custodia y
alimentación de los hijos, una vez que se había producido el
divorcio de los padres, que nos transmite CJ 5,24,
23
titulado
Divortio facto apud quem liberi morari vel educari debeant -:
“ Licet neque nostra neque divorum parentium
nostrorum ulla constitutione caveatur, ut per sexum
liberorum inter parentes divisio celebretur, competens
tamen iudex aestimabit, utrum apud patrem an apud
(^22) BONINI,R: Criteri per l´affidamento della prole dei divorziati in dirito romano. AG.181,1971,p.28. (^23) Algunos autores han venido afirmando que el rescripto fue situado en el Codex Hermogenianus, bajo una rúbrica determinada, nueva respecto al Codex Gregorianus y posteriormente reproducida en el Codex Iustinianus. Vid. SCHERILLO, Teodosiano, Gregoriano, Ermogeniano , en Studi Ratti. Milano, 1934, pp.310 ss. CENDERELLI, Richerche sul , Milano, 1965, p.96 y 164. BONINI,R: Criteri per l ´affidamento della prole dei divorziati in dirito romano. AG.181,1971,p.30.
matrem matrimonio separato filii morari ac nutriri
debent”.
Se trata de un rescripto sancionado el 24 de junio, bajo el
mandato de los emperadores Diocleciano y Maximiano en el
que responden a una mujer llamada Celestina.
En dicha constitución imperial indican que aunque en
ninguna constitución ni de su época ni de sus divinos padres se
disponga que la repartición de los hijos se haga entre los padres
con arreglo al sexo- , ut per sexum liberorum inter parentes
divisio celebretur- , sino que el Juez competente estimará-
competens tamen iudex aestimabit- , si, separado el matrimonio
-matrimonio separato -, deban quedar y ser alimentados los
hijos- filii morari ac nutriri - en poder del padre o en el de la
madre- , utrum apud patrem an apud matrem-
24
Los aspectos más relevantes de esta constitución imperial
podemos sintetizarlos en los siguientes:
1. Arbitrio judicial en la determinación de la atribución de la
guarda, custodia y alimentos una vez separados los padres. Los
emperadores Diocleciano y Maximiano atribuyen la facultad de
decidir sobre la custodia y alimentos, una vez separados los
padres, al Juez competente. Es decir se consagra en todo caso,
(^24) ACCURSIUS: Codicis domini iustiniani constitutiones imperiales complectentis. Libri IX priores, cum Accursii commentariis, & doctissimorum virorum annotationibus.Editio postrema. Venetiis, 1591, p. 749
