¡Descarga dº mercantil 1 y más Apuntes en PDF de Derecho Mercantil solo en Docsity!
LECCIÓN 1
FORMACIÓN HISTORICA DEL DERECHO MERCANTIL.
CONCEPTO Y FUENTES
1.1 EL DERECHO MERCANTIL COMO CATEGORÍA HISTÓRICA.
Se le considera como categoría histórica por:
- Nace en un momento determinado de la historia,
- Porque nace por circunstancias y exigencias concretas.
En el derecho romano no hacía falta derecho mercantil porque el romano era un derecho muy flexible, más la habilidad del pretor para aplicar las normas, lo hacía innecesario. Pero llega un momento en que el derecho romano desaparece, y aparecen una categoría de sujetos, llamados comerciantes , que en su actividad se planteaban problemas que eran resueltos por los propios comerciantes, que crean un derecho por y para ellos, basado en las costumbres. Y a base de repetir, se crea un derecho basado en costumbre y en usos. Por eso, se dice, que el derecho mercantil empieza siendo subjetivo , porque se aplica a unos sujetos, los comerciantes, y problemas que se les dan a ellos.
En la Edad Media, esto proliferaba porque las ciudades eran lugares de comercio, y transacciones, y a partir del S. XII se crean los gremios y asociaciones (agrupaciones de trabajadores de una actividad) que también crean sus propias normativas. Se crean unos tribunales consulares , especializados solo en aplicar este derecho nuevo que se iba creando.
En el Renacimiento se descubre América 1492, para organizar viajes a las indias era necesaria la acumulación de capital suficiente. Creándose así las asociaciones, donde todos ganaban y perdían por igual, y se permitía la financiación, surgiendo así las compañías de las Indias, origen de las actuales S.A.
En la Edad Moderna, donde existe un capitalismo, en el cual el capital solo es dedicado al comercio, compra-venta y transporte de bienes.
Desde el S.XII al XVIII predomina una ideología mercantilista, o intervencionista. Se trata de un intervencionismo estatal en la economía, donde en este caso el rey interviene en todo momento, ya que era el que autorizaba o no la constitución de las sociedades. Así como también, en el caso concreto, se requería también el visto bueno de los gremios. Si un sujeto deseaba formar parte de un debía pedir autorización a éste.
Todo esto cambia con la Revolución francesa 1978, que rompe con todo ello, y se establece el liberalismo a ultranza, que arranca a finales del XVIII, lo contrario del intervencionismo y se caracteriza por:
- La supresión del intervencionismo del monarca
- Supresión de los privilegios de gremios y corporaciones.
- Constitucionalización del ppio de que cada ciudadano puede ejercer el trabajo que desee, sin autorización de nadie.
- Ppio de propiedad privada de los medios de producción. Se descubre la máquina de vapor, y surge la industrialización, que requerían materiales, capital, y surgen para ellos las sociedades, y bancos que financian estas necesidades. Y se crean empresas que producirán bienes, trabajo, etc.. y no son del estado sino de aquél/ aquellos que los creen. Con una economía mucho más compleja, el capitalismo ya no se dedica solo a comercio, se sustituye por el capitalismo financiero e industrial. Y en la medida que surgen los créditos, y valores de cambio, los bancos, el derecho mercantil deja de ser un derecho subjetivo, que solo se aplicaba a los comerciantes y se sustituye por un derecho mercantil objetivo , que somete a todos los que realizan actos objetivamente mercantiles.
S. XIX, con un derecho mercantil que se aplica a todos el mundo, crea una inseguridad a los ciudadanos, y entonces se convierte en un derecho legislado, dictando normas para que de antemano la gente pueda conocerlas, y de que modo se va aplicar. Aparece así la codificación del derecho mercantil. Siendo ejemplo de ello, los códigos de 1829 , y el de 1885 , que es el actual.
TENDENCIAS ACTUALES DEL DERECHO MERCANTIL.
- Al intensificarse las relacionales internacionales, renace la tendencia unificadora del derecho mercantil. Que se pueda aplicar a todos los países de forma igual, a un derecho uniforme.
supone la contratación en serie y éstos están regulados deficientemente por el C.Com.), Wieland en cambio afirmaba, que el derecho mercantil es el derecho de las empresas que realizan esos actos en serie o en masa. Por tanto es el derecho de la empresa, entendiendo esta como la organización de producción y trabajo. Será el derecho mercantil el derecho de las empresas y del tráfico o actividad económica.
Garrigués defiende que no es así del todo, puesto que:
1º hay empresas que no son reguladas por el derecho mercantil (empresas agrícolas),
2º no solo el derecho mercantil regula la empresa, sino también por el derecho laboral, el derecho tributario, hipotecario.
CÓDIGO DE COMERCIO
Entonces, acudiendo al art. 2 del Código, los actos de comercio, sean o no comerciantes quienes los ejecuten se someterán a este código. Es derecho mercantil lo que regula los actos objetivos de comercio. Pero en todo el código no dice exactamente que es un acto objetivo de derecho. No es del todo cierto lo que reza este artículo, se ha quedado desfasado por varias razones:
- No se puede afirmar que se aplique a todos los actos.
- No se concreta el significado de actos de comercio.
- Solo se aplica si una de las partes es comerciante.
De este modo, observando la realidad el derecho mercantil es el derecho que regula a los empresarios mercantiles, las empresas y la actividad que los empresarios realizan a través de las empresas. Los autores lo definen como el OJ propio de los empresarios y su estatuto así como de la actividad económica que realiza a través de su empresa.
4.- La Constitución y el Derecho Mercantil. Competencias del Estado y de las Comunidades Autónomas.
Nuestra CE en el art 38 proclama la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado. Esto se va desarrollando en otros arts.
Lo 1º es que dice que hay un reconocimiento de la iniciativa privada de los empresarios , en España cualquier empresario puede dedicarse a la actividad privada que desee, sin la autorización para ello, siempre que haga una competencia leal.
En 2º lugar, la iniciativa económica ha de estar subordinada al interés general , que prevalecerá sobre el interés particular. Así lo dice el 128. Por ello, en este art. Se prohíbe las prácticas restrictivas de la competencia y los abusos de la posición dominante. La Adm a veces actúa en el mercado igual que los competidores, a veces en forma de sociedad privada, constituye sociedades privadas iguales que los particulares, y otras como ente de la Adm pública, siendo en ocasiones necesario.
En 3º lugar la CE quiere que los trabajadores participen en la gestión de las empresas , que será más o menos activa, dependiendo del tipo de empresa.
En 4º lugar, la CE quiere una planificación de la actividad económica, para promocionar el desarrollo sectorial y regional. La CE vela para que no haya regiones insolidarias con otras.
5º lugar, la CE apuesta por la protección del consumidor y del usuario. Hay que proteger a la parte más débil. Art. 51
Por último, el art 149 exige que las leyes mercantiles tengan carácter estatal, la civil da igual.
Estos dicen que el Estado es el que tiene competencia exclusiva sobre materia mercantil, por lo que las CCAA no tienen competencia mercantil. Pero cuando se lee los estatutos de autonomía, si que tienen en la práctica unas competencias, de ello se extraen unas conclusiones distintas a las de los arts. 148 y 149. De este estudio conjunto se extrae:
- En términos generales, el derecho mercantil en ppio es competencia del estado.
- En determinados sectores existe una potestad legislativa y ejecutiva compartida. En sectores como la defensa del consumidor, la banca, los seguros, la publicidad.
- Hay otros sectores donde las CCAA solo tienen una potestad legislativa, por ejemplo en patentes y marcas.
2. Usos del comercio y costumbre : en derecho mercantil la costumbre tiene más importancia que en el derecho civil, porque el derecho mercantil nace de las costumbres de los comerciantes, ante la necesidad de regular su actividad. Dándose con posterioridad la codificación. El legislador respeta muchos los usos y les adjudica 4 funciones importantes: 1. Colmar las lagunas o vacios legales. 2. Concretar mandatos abstractos de la ley: para determinar mandatos genéricos y abstractos de la ley. Se debe saber aplicar la norma. 3. Para fijar el contenido de los contratos. 4. Para resolver dudas interpretativas. El CC dice en el 1281 dice que hay que indagar en la intención de las partes, se llama una interpretación subjetiva. En cambio en un contrato mercantil, no hay que buscar la intención de las partes, con independencia de lo que creyese o quisiese la parte, a esto se le denomina una interpretación objetiva.
Para que una costumbre se convierta en uso mercantil se requiere:
- La repetición de una práctica
- Conciencia de su existencia y obligatoriedad.
Actualmente los usos están en crisis, por la incertidumbre de su vigencia y existencia, y por su carácter dispositivo y no imperativo. El TS tiene dicho, que los usos deben ser aprobados por aquel que los alega, salvo que sean notorios, y serán probados. Para demostrar que esto es así , el Consejo Bancario y otros órganos publicaran una recopilación de usos.
- El derecho común o civil: aunque el art 2 del cogido de comercio invoca al derecho común, ello no quiere decir que el CC sea fuente o norma mercantil, porque no lo es, es un derecho supletorio, fuente es solo la legislación mercantil y los usos y costumbres. Que cuando éstos no resuelvan el caso, que se acuda al CC, puesto que el mercantil es una rama del derecho civil.
6.- El ordenamiento jurídico de la Unión Europea y su incidencia en el Derecho Mercantil.
España desde el 1 de enero de 1986 se adhiere a la comunidad europea, de forma, que el poder del estado español, quede limitado al transferirse parte a estas comunidades europeas. Ese poder transferido será ejercitado por la CE. Por ello el TS ha tenido que recordar, que el poder europeo tiene eficacia directa, y carácter prevalente, por virtud de la cesión parcial de la soberanía con ocasión de la adhesión de España a la CE. El TC insiste en que desde su adhesión, España se haya vinculada la derecho de la CE.
Hay parte del derecho comunitario que si se aplica directamente y hay que respetar, pero otra parte no, porque no va destinada a los ciudadanos, sino a los estados, por eso hay 2 tipos de normas comunitarias :
- Reglamentos : se aplican directamente, con solo el requisito que se haya publicado el reglamento.
- Directivas , son para que los Estados las tengan en cuanta y las introduzcan a su legislación nacional. Salvo una excepción, en el que estado al que va dirigido la directiva, y se le da plazo, y éste se agota, la directiva ya puede ser invocada ante los tribunales.
La STC dice que las directivas podrán ser aplicadas si se han agotado el plazo, y el estado no la ha introducido. También dice que si la ley nacional no respeta la directiva, se puede plantear, ante el TC.
La influencia de la normativa ha sido muy importante, puesto que se ha tenido que modificar toda la materia mercantil para adaptarla a las exigencias del derecho comunitario.
7.- La nueva “lex mercatoria” y el derecho uniforme del comercio internacional.
La expansión del comercio internacional se ha hecho, sin que haya una legislación que lo regule. Ante ese caos, se ha visto la necesidad, que los empresarios hayan creado un propio derecho un derecho autonomo, sus modelos de contratos, sus pólizas, y se van recurriendo a estas prácticas internacionales, y para resolver esos problemas, en vez de acudir al juez, que no tienen conocimiento de la materia, se acude a los arbitrajes, con lo cual unos profesionales, van
Es muy antiguo el debate sobre si deben existir o no tribunales especiales, o por contrario pensar que los juzgados de 1º instancia saben sobre la materia. En el tiempo se ha visto que es imposible que un juez sepa de todo. O que el juez, en un juzgado se dedique solo a un tipo de temas. Entonces, se pensó que era conveniente la especialización, no buscando oposiciones distintas, sino que los especializados fueran los juzgados, y no los jueces.
Empieza la especialización en el año 2003 con la ley concursal, es un tema complejo, y se crean los juzgados de lo mercantil, para ello hubo que modificar la LO del poder judicial, el art. 86 se hace un 86.bis, que introduce los jueces dedicados de forma exclusiva y excluyente a los concursos de acreedores, además de otros temas mercantiles, siendo toda la materia mercantil competencia de los jueces de lo mercantil. Del mismo modo, se modifican las audiencias provinciales de forma que haya secciones, y que cada uno se dedique a una materia, (en Vlc es la sección novena). De este modo tenemos jueces y también tribunales especializados. Hoy en día hay 3 juzgados mercantiles en Valencia y son de su competencia:
- Temas concursales.
- Temas societarios.
- Competencia desleal.
- Propiedad industrial.
- Publicidad.
- Transportes.
- Derecho marítimo.
- Condiciones generales de la contratación.
- Recursos contra los registradores mercantiles.
- Temas de tratado de la UE y de arbitraje.
TEMA 2 EL EMPRESARIO Y LA EMPRESA
1.- Concepto y clases de empresario. Sus notas características.
El empresario es el que realiza una actividad económica por cuenta propia. El actuar por cuenta propia es lo que diferencia del factor, que es quien realiza lo mismo que el empresario, es el encargado o apoderado general, pero por cuenta del principal, no propia.
La actividad económica puede ser civil o mercantil:
- Empresarios mercantiles: actividad industrial/comercial.
- Empresarios civiles: agricultura/ganadería.
El empresario cuando realiza una actividad desarrolla 2 actividades:
- Interna: organización y dirección de la empresa.
- Externa: la producción o mediación (si es un comercio/ tienda) de bienes o de servicios con los clientes
La definición más común de empresario es la de persona física o jurídica que en nombre propio o por nombre de otro o por si, ejercita organizadamente y profesionalmente una actividad económica dirigida a la producción o mediación de bienes o servicios para el mercado.
El empresario se caracteriza:
- La iniciativa: Todo empresario lo es porque él quiere. será mayor o menor dependiendo del país donde se encuentre. La iniciativa mayor se tendrá en países de economía liberal, y menor en economías planificadas, estados intervencionistas.
- El riesgo: ya que el empresario puede iniciar la actividad económica que quiera, tiene que soportar unas
quedarse las ganancias. Pero hoy ya existen sociedades unipersonales.
Requisitos:
- De forma: la escritura publica
- De publicidad: que esa escritura se inscriba en el registro mercantil. Con esa inscripción nace la sociedad. La inscripción es constitutiva.
Hay un predominio de los empresarios mercantiles sociales y se debe a la necesidad de acumular capital y por limitar las responsabilidades.
- Art. 1665 CC : La sociedad es un contrato por el cual dos o más personas se obligan a poner en común dinero, bienes o industria, con ánimo de partir entre sí las ganancias.
- Art. 116 CCom: El contrato de compañías, por el cual dos o más personas se obligan a poner en fondo común bienes, industria o alguna de estas cosas, para obtener lucro, será mercantil, cualquiera que fuese su clase, siempre que se haya constituido con arreglo a las disposiciones de este Código
- Civiles:
- Por su tamaño: pequeños empresarios como los artesanos, con una producción reducida y dentro de sus talleres, de forma que el código de comercio los excluye de la regulación de los empresarios mercantiles. Art. 326.2 CCom.
- Por la naturaleza de su actividad: art. 326 no son mercantiles las actividades de compra de productos agrícolas, ganaderas y de consumo.
- Se encuentran fuera del ámbito mercantil los empresarios públicos.
Estas consideraciones han sido criticadas, porque las actividades agrícolas mueven grandes sumas de dinero, así como hacen los mismos procedimientos que los empresarios mercantiles.
Art. 326 CCom: No se reputarán mercantiles:
- Las compras de efectos destinados al consumo del comprador o de las personas por cuyo encargo se adquieren.
- Las ventas que hicieren los propietarios y los labradores o ganaderos de los frutos o productos de sus cosechas o ganado, o de las especies en que se les paguen las rentas.
- Las ventas que de los objetos construidos o fabricados por los artesanos hicieren éstos en sus talleres.
- La reventa que haga cualquier persona no comerciante del resto de los acopios que hizo para su consumo.
*Actualmente existe un predominio de los empresarios sociales en relación con los individuales, por dos razones:
- Por necesidad de acumular capital con el que poder emprender actividades y negocios.
- A través de la constitución de una sociedad, SA o SL, se consigue limitar la responsabilidad.
2.- El concepto de comerciante en el Código de Comercio. Valoración crítica.
El código de comercio en el Art. 1 CCom dice que:
1º Son comerciantes (empresarios mercantiles) los que teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, y habitualmente se dedican a ello.
2º Las compañías mercantiles o industriales que se constituyeren con arreglo a éste código.
El concepto se apoya en dos datos:
-capacidad legal.
-Habitabilidad.
Pero este concepto y requisitos no están completos, les falta el actuar en nombre propio , porque sino con esa definición incluiríamos el factor (pero el factor actúa por cuenta del empresario, no propia). Se olvida también de que lo menores que no tiene capacidad pueden ser comerciantes, lo que no pueden es actuar. Por eso el profesor Garrigues, para resolver esto distinguía la capacidad para ser , que la tienen los menores e incapacitados y capacidad para actuar , que solo la tienen lo mayores de edad y capacitados.
cónyuge necesita el permiso del otro. Ningún cónyuge puede prohibir a posteriori que ejerza el comercio. Existe entre ambos libertad de pacto a efectos patrimoniales de los bienes gananciales o privativos del cónyuge no comerciante. Dichos bienes solo pueden darse dentro del matrimonio.
Art. 6 del Código de Comercio establecía la igualdad entre el marido y mujer, lo cual origina tres conclusiones:
- (^) Ningún cónyuge necesita autorización de otro para ejercer comercio.
- Ninguno puede impedir a posteriori ejercer comercio.
- Libertad de pactos en cuanto a efectos patrimoniales sobre bienes del negocio. (en el ámbito civil, en caso de duda el bien es ganancial).
Los efectos patrimoniales son distintos según se consienta o no en que el otro conyuge se dedique al comercio.
Bienes Privativo es lo que tiene uno de soltero y lo que obtiene casado a titulo propio y lucrativo: privativos no comercio.
Gananciales son aquellos que se obtienen a titulo oneroso: comerciales y no comerciales
Responsabilidad de comercio:
Los privativos de comercio sin consentimiento
Privativos y gananciales: consentimiento tácito o presunto
Privativos, gananciales y privativos no comerciales: consentimiento expreso.
Para saber que hay que oposición debe haber inscripción , pero no es necesaria si el tercero la conoce por otros medios. Pero también hay otra posición que afirma que se ha de inscribir y si no la oposición no surte efectos. Para comprometer los otros bienes se requiere consentimiento expreso o escrito.
Hay posturas que a tenor de esto afirman que los acreedores civiles están en mejor posición, que los acreedores mercantiles. Los acreedores mercantiles solo pueden embargar los privativos y comerciales (oposición) , salvo que haya un consentimiento tácito para responder con los gananciales, sin embargo los acreedores civiles pueden embargar todos. Si hay consentimiento presunto (indiferencia) se responde con gananciales y privativos.
Cuando el consentimiento es expreso o tácito responden hasta los propios. El cónyuge conoce y no se opone. Cuando hay consentimiento escrito será considerado expreso y quedan comprometidos todos.
Para desaparecer el consentimiento que se dio hay dos formas:
- Oposición del cónyuge o comerciante, manifestando la voluntad en escritura pública e inscribiéndola en el registro mercantil.
- Revocación , el cónyuge que consintió, el cónyuge que consintió expresa que cambia de opinión mediante escritura pública y inscripción en el R. Mercantil.
Si se quiere pactar capitulaciones matrimoniales se requiere escritura pública mas inscripción en el registro mercantil. Así como todos los consentimientos una vez dados, se pueden revocar en cualquier momento
.
4.- El estatuto jurídico del empresario mercantil. Prohibiciones o restricciones al ejercicio de la actividad empresarial.
Es el régimen jurídico del empresario, derechos y obligaciones. Se caracteriza porque el tipo de actividades que realizan son distintas.
Las obligaciones de los empresarios:
Derechos del empresario:
- Utilizar los signos distintivos , sirven para distinguir a unos empresarios, empresas, y productos de otros: son tres: nombre comercial, rótulo y marcos. - Nombre comercial, distingue a un empresario de carne y hueso de otro. Distinguir la razón social, que distingue a una sociedad personalista de otra. - (^) Rótulo: denominación distingue una sociedad capitalista de otra. Se caracteriza por su novedad y ámbito provincial no puede haber otro en el mismo término municipal. Es el signo que sirve para diferenciar un establecimiento de otro. Pueden ser nominativos o de fantasía, que hacen referencias a cosas. Tienen que ser nuevos dentro del ámbito municipal. Puede coincidir con el nombre comercial o no, y aunque se utilice debe inscribirse separadamente. - Las marcas: distinguir unos productos de otros, el producto de un empresario de los restantes. el legislador la busca tanto en beneficios de los empresarios como los de los consumidores, ya que no quieren verse inducidos a error respecto a un producto. Hay 2 tipos de marcas: - la industrial: los pone el fabricante. - (^) La comercial: las pone el comercio.
No es necesario, pero se pueden poner las 2 marcas, pero no puede eliminar la industrial, a no ser que sea para hacer marcas blancas. Los requisitos de la marca, son la capacidad distintiva, y la novedad.
- Ejercer la actividad, la competencia leal : derecho de todo empresario por ppio constitucional puede hacer la actividad que quiera y derecho a exigir la competencia leal.
- Utilizar en beneficio propio la contabilidad y procedimientos concursales.
- Derecho a la contabilidad y publicidad
El estatuto del empresario se adquiere con un dato real, el ejercicio del comercio o de la industria, no se adquiere con ningún dato formal.
Se pierde porque el empresario:
- cesa en la explotación
- Jubilación
- traspaso de la empresa.
- Transmisión
- Muerte
- Quiebra.
PROHIBICIONES O RESTRICCIONES AL EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD
EMPRESARIAL.
El ejercicio de la actividad empresarial está sujeto a ciertas prohibiciones y restricciones:
- Supuestos de incapacidad: uno carece de requisitos para realizar ciertos actos, son incapacitados los menores de edad aún emancipados. También aquellos que aun siendo mayores de edad no tiene libre disponibilidad de sus bienes.
- Inhabilitación : personas mayores y capaces, pero han sido inhabilitados por su situación jurídica o económica de solvencia. Tienen capacidad pero no pueden ejercerla.
- Incompatibilidad: la sufren determinadas personas por su cargo o función pública. Hay veces que se refiere a unas actividades y no otras. Otra vez es cuestión territorial.
- Prohibición: por ley o por pacto. Otras veces prohíbe que se dedique a una misma actividad que se dedica la sociedad, ley del socio colectivo.
5.- La responsabilidad civil del empresario. Tendencias actuales.
Los empresarios responden de dos formas contractualmente y también extracontractualmente.
- Contractualmente lo hacen, porque es asumido y responden con todos sus bienes presentes y futuros, salvo caso fortuito y fuerza mayor 1105cc. 1911cc
