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DERECHO PENAL MATERIAL
SUMARIO
CAPITULO I: EL DERECHO PENAL COMO CIENCIA. EL DERECHO PENAL COMO MECANISMO DE CONTROL SOCIAL FORMAL. EL DERECHO PENAL OBJETIVO Y SUS METODOS TECNICOS DE INVESTIGACION Y ANALISIS: La lege lata. La lege ferenda. EL DERECHO PENAL SUBJETIVO O POTESTAD PUNITIVA DEL ESTADO. PRISMA CIENTIFICO DE ESTUDIO Y VALORACION DEL FENOMENO PENAL: La Perspectiva Normativa: La Dogmática Jurídico Penal. La Perspectiva Fáctica: La Criminología Clásica Y Crítica. La Perspectiva Valorativa: La Política Criminal. ESTRUCTURA INTERNA DE LA NORMA JURIDICO PENAL: El Antecedente Fáctico. La Consecuencia Jurídica. CLASIFICACION DE LAS NORMAS PENALES: Norma De Determinación. Norma De Valoración. Norma Primaria. Norma Secundaria. NORMAS PENALES EN BLANCO. NORMAS PENALES EN BLANCO AL REVES_________________________________________________________________________________ PAG. CAPITULO II. FUNCION DE LA PENA EN DERECHO PENAL. TEORIAS ABSOLUTAS: Planteo Religioso. Planteo Ético Kantiano. Planteo Jurídico Hegeliano. TEORIAS RELATIVAS O DE LA PREVENCION: LA PREVENCION GENERAL: La Prevención General Positiva De JAKOBS. La Prevención General Negativa De FEUERBACH. LA PREVENCION ESPECIAL: La Prevención Especial Negativa. La Prevención Especial Positiva O Resocialización. LA POSTURA POSITIVA DE VON LISZT: LA POSTURA ECLÉCTICA DE SCHMIDHAUSER. LA POSTURA ECLÉCTICA DE KAUFMANN. LA TEORÍA DIALÉCTICA DE LA UNIÓN DE ROXIN._________________________________________________ PAG. 18 CAPITULO III. PRINCIPIOS DEL DERECHO PENAL EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRATICO DE DERECHO. PRINCIPIOS DISCIPLINANTES DE LA POTESTAD PUNITIVA EN EL ESTADO DE DERECHO: El Principio De Legalidad: Nullum Crimen Nulla Poena Sine Lege. Principio De Legalidad Criminal. Principio De Legalidad Penal. Principio De Legalidad Procesal O Jurisdiccional Principio De Legalidad En La Ejecución De La Pena. Características De La Ley Penal, De Acuerdo Al Principio De Legalidad: lex praevia. Lex stricta. Lex scripta. Prohibición De La Retroactividad In Malam Parte. Prohibición De La Costumbre Como Fuente De Derecho Penal. Prohibición De La Analogía In Malam Parte Como Fuente De Derecho Penal. El Mandato De Determinación Materializado Formalmente Por La Tipicidad. RINCIPIOS DISCIPLINATES DE LA POTESTAD PUNITIVA EN EL ESTADO SOCIAL: P rincipio De Necesidad. Principio De Estricta Protección De Bienes Jurídicos Principio De Lesividad. Principio De Mínima Intervención: Subprincipio De Subsidiariedad O Última Ratio. El Carácter Fragmentario Del Derecho Penal. PRINCIPIOS DISCIPLINATES DEL DERECHO PENAL EN EL ESTADO DEMOCRATICO: FUENTES : La Dignidad Humana. La Participación Ciudadana En La Toma De Decisiones. La Igualdad Material Ante La Ley. PRINCIPIOS : Culpabilidad: Responsabilidad Por El Hecho. Personalidad De Las Penas. Dolo O Culpa. Motivabilidad Normal Del Autor. Proporcionalidad De Las Penas. Humanidad Del Castigo Penal Resocialización._________________________________________________ PAG. 32 CAPITULO IV. TEORIA DEL DELITO. CONCEPTO GENERAL Y APRECIACIONES PRELIMINARES. ESCUELAS DE DERECHO PENAL: LA ESCUELA CLASICA. LA ESCUELA POSITIVISTA CAUSAL DE LISZT Y BELING. LA ESCUELA NEOKANTIANA DE MEZGER Y SAUER. LA ESCUELA FINALISTA DE WELZEL. LA POSTURA FUNCIONALISTA DE ROXIN Y JAKOBS._______________________________________________________________________________ PAG. CAPITULO V. LA ACCION: ENFOQUES : La Actiones Hominis Y La Actiones Humanae. Elementos Negativos: La Fuerza Irresistible Los Actos Reflejos. La Plena Inconsciencia. La Teoría Del Actio Libera In Causa.__________________________________________________________________________________ PAG. 64 CAPITULO VI. LA TIPICIDAD. ELEMENTOS INTERNOS Y EXTERNOS CONSTITUTIVOS O ESTRUCTURALES DEL DELITO: la conducta típica: parte objetiva, La Transformación Del Mundo Físico Exterior. Tipo Subjetivo: El Dolo O La Culpa. Los sujetos de la conducta típica. El objeto de protección. LA CLASIFICACION DE LOS TIPOS PENALES. Según La Modalidad De La Acción: Resultado. Mera Actividad. Delitos Instantáneos. Ejecución Permanente. Delitos De Estado. Acción. Omisión. La Omisión Pura O De Mera
Actividad. La Comisión Por Omisión U Omisión De Resultado. La Posición De Garante. Sus Fuentes. Los Delitos De Medios Determinados. Los Delitos Resultativos. Delitos De Un Acto. Delitos De Pluralidad De Actos. Alternativos. Según La Relación De Parte Objetiva Con La Parte Subjetiva: - Tipos Congruentes. Tipos Incongruentes: Por Exceso Y Por Defecto De Parte Objetiva. Tipos Portadores De Elementos Sujetivos Diferentes Al Dolo: Mutilados En Dos Actos. De Resultado Cortado. De Tendencia Interna Intensificada. Según Los Sujetos Intervinientes: Delitos Comunes. Delitos Especiales: Propios E Impropios. Según La Relación Con El Bien Jurídico: De Lesión. De Peligro: Concreto Y Abstracto._____________________________________________________________________ PAG. CAPITULO VII. EL TIPO OBJETIVO: LA CAUSALIDAD Y EL RESULTADO. Equivalencia De Las Condiciones O De La Supresión Hipotética. Criticas. Regressus Ad Infinitud. El Método De Comprobación Posterior. De La Adecuación O Condición Adecuada. De La Relevancia._____________________________ PAG. 97 CAPITULO VIII. LA IMPUTACION OBJETIVA: Breve advertencia preliminar al tratamiento del tema. Bases Del Juicio De Imputación y los criterios socio normativos de imputación objetiva: antecedentes teóricos. El riesgo permitido como contención funcional del atribución del resultado. Justificación socio normativa del riesgo permitido. Riesgo permitido como elemento negativo del tipo. Los roles especiales y los roles comunes. El ámbito y La Creación Del Riesgo No Permitido. De Los Principios Filtro De Imputación Objetiva: - El Principio De Confianza.- La Prohibición De Regreso.- De La Competencia De La Victima.- ______________________________________________________________________________________ PAG. 117 CAPITULO IX. EL TIPO SUBJETIVO. EL TIPO DOLOSO DE ACCION : Elementos Del Tipo Doloso: Elementos Cognitivo Y Volitivo. CLASIFICACION : Dolo Directo O De Primer Grado; Dolo Directo De Segundo Grado O De Consecuencias Necesarias; Dolo Eventual. Teorías Que Analizan El Dolus Eventualis : La Probabilidad O Representación, Teoría Del Consentimiento De De La Aprobación. Teorema De FRANK, ENGISCH, JAKOBS. PROBLEMÁTICA DE TEMPORALIDAD DEL DOLO : Dolo Antecedens Y Subsecuens. EL ERROR DE TIPO O ERROR DE HECHO: E rror En El Objeto: El Error En La Persona. Error En El Proceso Causal: Con Imputación Objetiva O Sin Ella. La Aberratio Ictus. El Error Al Revés O Delito Imposible.______________________________________________________________________________ PAG. CAPITULO X. EL TIPO CULPOSO DE ACCION: Aspectos: Normativo – Objetivo Y Personal. Elementos: Objetivos Y Subjetivos. Clasificación Psicológica: Culpa Consciente, Culpa Inconsciente. La Infracción De La Norma De Cuidado: El Deber De Cuidado Interno, Examen Previo Y Deber De Cuidado Externo. Deber De Omitir Acciones Peligrosas, Deber De Preparación E Información Previa, Deber De Actuar Prudentemente En Situaciones Peligrosas._____________________________________________________________________________ PAG. 184 CAPITULO XI. TIPOS DE IMPERFECTA REALIZACION: ACTOS PREPARATORIOS Y TENTATIVA. Fase Interna. Ideación, Deliberación Y Resolución Criminal. (Principio Cogitationis Poenam Nemo Patitur) Fase Externa. Actos Preparatorios, Tentativa Y Consumación. TEORÍAS QUE EXPLICAN EL CASTIGO DE LOS ACTOS PREVIOS A LA CONSUMACIÓN : Teorías Objetivas. Teorías Subjetivas. Teorías Mixtas. LOS ACTOS PREPARATORIOS PUNIBLES. Proposición. Conspiración. Provocación. Apología Del Delito. E. LA TENTATIVA Y SUS ELEMENTOS: Tipo Objetivo Inconcluso. Tipo Subjetivo Perfecto. Ausencia De Desistimiento Voluntario y El Arrepentimiento Activo. CLASIFICACION DE LA TENTATIVA: Tentativa Idónea. Tentativa Inidónea. Tentativa Irreal. Tentativa supersticiosa. Delito putativo. Delito imposible. Tentativa Acabada. Tentativa Inacabada_____________________________________________________________ PAG. 192 CAPITULO XII. TIPOS DE AUTORIA Y PARTICIPACION. CONCEPTO ONTOLOGICO DE AUTOR Y TEORIAS FUNDAMENTALES. Teoría Objetivo Formal.- Teoría Objetivo Material Teoría Del Dominio Del Hecho. LA AUTORIA MEDIATA. LA COAUTORIA Y EL PACTUS CELERIS O ACUERDO PREVIO. LA PARTICIPACION Y FUNDAMENTOS DEL CASTIGO: Teoría De La Corrupción O De La Culpabilidad. Teoría De La Acusación O Del Favorecimiento. CLASIFICACION DE LA PARTICIPACION: La Inducción. La Cooperación Necesaria. La Simple Complicidad.______________________________________________ PAG. 205 CAPITULO XIII LA ANTIJURICIDAD. La Antijuricidad Formal O Ausencia De Causas De Justificación. La Legitima Defensa. El Estado De Necesidad Justificante. La Obediencia Debida. El Ejercicio Legítimo De Un Deber Oficio O Cargo. La Antijuricidad Material. ___________________________________________________ PAG. 222
CAPITULO I: EL DERECHO PENAL COMO CIENCIA. EL DERECHO
PENAL COMO MECANISMO DE CONTROL SOCIAL FORMAL. EL DERECHO PENAL OBJETIVO Y SUS METODOS TECNICOS DE INVESTIGACION Y ANALISIS: La lege lata. La lege ferenda. EL DERECHO PENAL SUBJETIVO O POTESTAD PUNITIVA DEL ESTADO. PRISMA CIENTIFICO DE ESTUDIO Y VALORACION DEL FENOMENO PENAL: La Perspectiva Normativa: La Dogmática Jurídico Penal. La Perspectiva Fáctica: La Criminología Clásica Y Crítica. La Perspectiva Valorativa: La Política Criminal. ESTRUCTURA INTERNA DE LA NORMA JURIDICO PENAL: El Antecedente Fáctico. La Consecuencia Jurídica. CLASIFICACION DE LAS NORMAS PENALES: Norma De Determinación. Norma De Valoración. Norma Primaria. Norma Secundaria. NORMAS PENALES EN BLANCO. NORMAS PENALES EN BLANCO AL REVES. Antes de cualquier aproximación dogmática y político criminal al concepto moderno de Derecho penal, creo conveniente definir su justificación epistemológica. El derecho penal constituye un medio de control social formal, que pretende funcionar como mecanismo de contención de determinadas conductas interpretadas como disfuncionales o peligrosas, al desarrollo social y al sostenimiento organizacional del Estado. Así como la constitución de la República determina la juridificación de la norma básica fundante del Estado y la materialización del subsistema de los Derechos Humanos y la organización estatal, el Derecho penal no es otra cosa más que la vigencia coercitiva y legítima de aquellos valores desprendidos de la racionalización de una moral básica contenida en la carta fundamental, a la que me atrevo añadir el principio de intervención mínima, es decir sólo en relación a las más graves afrentas y a los más importantes valores a proteger por el Estado de Derecho.
Siguiendo estas líneas de pensamiento es como puedo afirmar que el Derecho penal parte de la Dignidad humana y de su vigencia material. Los Derechos Humanos y los Derechos Fundamentales no solo sirven de marco o limite jurídico a la potestad punitiva del Estado sino también teleológico e interpretativo. Es así como entonces, el Derecho penal gira en torno a la protección de bienes jurídicos penales (intereses vitales que permiten el desarrollo de nuestras necesidades humanas) y no de la mera protección normativa o del sistema social. Sostener lo anterior permite, en palabras de FERRAJOLI, limitar al Derecho penal para afirmar en concomitancia un Estado social máximo. El Derecho penal es una ciencia y como tal tiene claramente definido un método y objeto de estudio. Su objeto es el fenómeno social desde un plano eminentemente normativo (los delitos y sus penas). Su método, la dogmática. Sin embargo esto no empece que nuestra ciencia sea del todo aséptica a cuestionamientos valorativos o político criminales, de lo contrario seria imposible creer en la evolución de los institutos o figuras que le definen. Por otro lado, si el fundamento del Derecho penal moderno es la afirmación de valores constitucionales, integrantes del sistema jurídico de los derechos humanos, la progresión normativa es sencillamente impostergable. Las valoraciones y los principios del Derecho penal no pueden ser otras que las contenidas en el programa de Derechos humanos fundamentales resumidas a través de la siguiente formula: la persona humana es el fin supremo de la sociedad y el Estado. El delito es un antivalor social que persigue la desestabilización del sistema, el delito es una conducta peligrosa ex ante , cuyo contenido es equiparable a la voluntad especial del autor desafiante de las normas del
La lege lata o dogmática pura , parte de la idea de entender al legislador como una entelequia impersonal, atemporal e infalible, y como creador del Derecho, sólo nos queda, sistematizar la norma o conjunto de normas, a efecto de poder desprender de ellas, a través metodologías lógicas, el contenido y contextuación científica de cada una de las prescripciones, principios y valoraciones que le disciplinan. La lege ferenda o política criminal, nos permite, en palabras de ROXIN, terminar de dibujar el Derecho contenido en el texto legal, sin deformarlo, pretendiendo con ello, crear un marco de aplicación e interpretación onmicompresiva y legítima. La etimología de lege lata proviene de los vocablos latinos, legis , que significa ley, y latum , referido al tiempo presente. Esto es, ley presente. Así pues el órgano legisl ati vo es el encargado por la exorbitancia estatal, de crear las normas de aplicación y vigencia inmediata, cumplidas las formalidades de publificación. Lege lata proviene de legis y fero. Este último, significa a futuro. De ahí, por ejemplo, el órgano legis fera nte, nos provee las normas de aplicación a futuro. La lege lata permite estudiar la norma tal cual es, en cambio, la lege ferenda pretende a través de estudios y análisis críticos, la modificación de la ley, para su adaptación a las nuevas necesidades sociales y los procesos históricos de corrección.
La teoría del delito es manifiesta expresión de los estudios de lege lata. La teoría del delito confiere al dogmático, de las herramientas e institutos jurídicos necesarios para la adscripción del injusto penal completo a su autor. No debemos confundir el término política criminal en el contexto de la lege ferenda, con el de política pública direccionada a regular los procesos de criminalización y contención delincuencial. II. La triple dimensión del fenómeno penal. El fenómeno penal puede ser advertido desde una triple dimensión. Una de orden normativo que le corresponde a la ciencia jurídica del Derecho penal , también llamada dogmática penal, con sus métodos de estudio ya relacionados más arriba. Desde una óptica fáctica o como hecho social , el fenómeno penal, será estudiado por la criminología y la sociología jurídico penal. La criminología clásica de FERRI, GAROFALO, LOMBROSO, SPENCER, MALTHUS, GRAMMATICA, ANCEL, y más recientemente, PEREZ PINZON, RESTREPO MONTALVO, estudiaban al delito desde una interpretación inmanente al sujeto trasgresor o desviado, es decir, etiológica. La criminología crítica, muy en boga, con expositores latinoamericanos como ANIYAR y DEL OLMO, ZAFARONI, SALT, ELBERT, o en Europa, HASEMMER, MATHIESEN, CHRISTIE O HULSMAN, hoy en día estudian la desviación desde el análisis de los mecanismos de control social, la organización del sistema jurídico y social,
autor. La norma jurídico penal, partiendo de las necesidades sociales contenidas en el bien jurídico, disponen que ciertas conductas no deben de acontecer, o de serlo, deben ser castigadas para permitir la afirmación de la primacía de la ley. Los textos legales o enunciados proscriptitos, constituyen el vehiculo de expresión de las normales legales, a cuya clase pertenecen las normas jurídico penales. La norma debe tener un contenido lógicamente hilvanado, que este integrado por un conjunto de enunciados legales. Algunas normas serán explícitas. Sin embargo, y siguiendo a ROXIN la mayoría serán terminadas de dibujar por la dogmática jurídica, al reconocer el sentido axiológico del ordenamiento jurídico en su conjunto. IV. La norma primaria y la norma secundaria. La norma de valoración y norma de determinación. El Derecho penal existe para cumplir un propósito fundamental e imprescindible: determinar la conducta del ser humano en la sociedad. Como las cosas deberían de ser, se encuentra plasmado en la carta fundamental, de aquí es donde surgen primero, el sistema de Derecho humanos y después como consecuencia natural, el orden penal. A diferencia de lo que pensaba KELSEN, la norma jurídica primaria, no se dirige en primer término al juez, sino al ciudadano, para que este último adecue o adapte su comportamiento a los valores estandarizados de la macro expectativa social. Así puede comprenderse con mayor exactitud dogmática, el funcionamiento del Derecho penal. Este no surge como un mecanismo de castigo, sino como instrumento de prevención. Esta idea de norma primaria engarza con suficiente claridad al principio de culpabilidad,
que exige la motivabilidad normal de autor ex ante. Naturalmente como cuando la potestad punitiva advierte que la norma primaria no puede ser reconocida por el receptor, no lo sancionará con una pena, sino que protegerá al sistema, a través de una medida de seguridad ex post. Tampoco aquí, como puede apreciar el lector, el derecho penal no persigue castigar, sino evitar futuras lesiones a bienes jurídicos protegidos, por el agente incapaz de acceder a la norma primaria y entender su alcance motivacional. La norma secundaria esta dirigida a los jueces a efecto que estos administren o digan el derecho aplicable al caso concreto. La diferencia de la norma primaria, que requiere para su reconocimiento intelectual un nivel aun más severo de abstracción, en relación a la norma secundaria, esta se percibe directa y taxativamente. Desde la óptica de la norma secundaria, los códigos penales se constituyen como recetarios de delitos y penas. Los jueces se percatan de la infracción penal, que no es otra cosa más que la modificación típica, deliberada o negligente del mundo físico exterior, contradictoria con la norma y lesiva a los intereses vitales merecedores de protección penal según el legislador, en el que no olvidemos, recae el mandato de soberanía popular. A partir de ello, luego del estudio adscriptivo de responsabilidad personal deciden el castigo a imponer, entre los rangos mínimos y máximos también prescriptos por la misma norma secundaria. La norma secundaria funciona ex post , es decir, tuvo que haber acontecido el hecho reprochable a priori , para que tenga a lugar su aplicación material. Sin un hecho histórico relevante penalmente, la norma secundaria solo juega un papel informativo bastante etéreo, que en nada justifica el verbo rector del trabajo jurisdiccional: juzgar. Los jueces son tales por su función,
no ser que violente los valores contenidos en la norma básica fundante, producto de la racionalización de la dignidad y la libertad humana. En un Estado moderno, donde se afirmen los Derechos Humanos como fuente sistematizadota del ordenamiento jurídico y de la interacción social, el Derecho penal no puede más que afirmar esos valores a través de la penalización de aquellas conductas que directamente y de forma grave confronten los valores sociales y democráticos de un Estado de Derecho. La norma de valoración funciona ex post, por la sencilla razón que solo podemos cuestionar o valorar acontecimientos pasados. Si el Derecho penal solo sirviera para valorar conductas y no determinarlas, diríamos que su función debería ser eminentemente retributiva y ello contrasta la orientación preventiva del Derecho penal moderno. El derecho penal no persigue la inexistencia de perjuicios o males sociales, por ejemplo que las personas enfermen o mueran, o que su patrimonio se vea menoscabado. El Derecho penal pretende evitar en sus receptores, la ejecución de conductas peligrosas que puedan racionalmente desencadenar, daños a intereses juridificados, individuales o difusos, contenidos en el ámbito de protección de la norma, previamente definido por una ley penal taxativa. Si aceptamos esta orientación teleológica de determinación ex ante de la norma jurídico penal, podremos afirmar en consecuencia, que el Derecho penal sanciona la comisión de conductas peligrosas, vinculadas a resultados reprochables, concentrándose con mayor énfasis, en aquellas conductas que podrían significar ex post , una confrontación material y normativa, con un
bien jurídico protegido. De esta manera podremos vincular pacíficamente, las funciones preventivas y retributivas de la pena en Derecho penal. Si no reconociéramos la norma de determinación penal, es decir, que la norma jurídico penal pretende determinar conductas humanas, nos sería harto difícil comprender cómo la norma 116 del Código penal (que regula el tipo de homicidio), pretende determinar a las personas, prohibiéndoles matar. Por otro lado (y esta es una crítica importante desarrollada por BELING), sin la norma de determinación, tendríamos que aceptar la espantosa argumentación, que el autor de un delito determinado se le sanciona sin haber quebrantado la ley. Si la norma que regula el omisión fuere una simple vinculación jurídica de una conducta con una pena, y el autor de un hecho histórico en efecto ha matado a otro, se le sanciona, sin haber roto ninguna prescripción normativa. Sin la norma de determinación penal, producto de nuestro razonamiento intelectivo, deberíamos aceptar, que el único que puede violar la norma penal es el juez, y por el contrario, el autor de un delito, solo ejecuta una de las conductas descriptas por la misma. La norma de determinación marca la principal importancia y justificación del Derecho penal como mecanismo de control social y de contención de conductas humanas que vulneran o podrían vulnerar intereses vitales, individuales o plurales, positivizados por la norma fundamental. V. Estructura de la norma penal.
En nuestro código penal, ninguna norma que determine delitos y sus penas, puede completamente disponerse en un solo enunciado o precepto legal. De ahí la importancia de la teoría del delito para sistematizar los principios, preceptuaciones generales y valoraciones desarrolladas por la Parte General del código penal. Dentro del espectro de cosas que deben tratarse en el antecedente fáctico, sobresalen los problemas de tipicidad objetiva y subjetiva, antijuricidad formal y material, aspecto de imputación, afirmación del injusto completo, entre otros. En la Parte Especial, en efecto podemos advertir con mucha frecuencia, la redacción legislativa de antecedentes hipotéticos y consecuentes penológicos. Ello no significa que la problemática de cada aspecto se limite a lo prescripto en el enunciado o conjunto de enunciados que se traten. Por esta razón, latu sensu, todas las disposiciones del código penal aparecen como proposiciones incompletas. No obstante el término de proposiciones jurídicas incompletas es más exacto técnicamente cuando se lo vincula con aquellas prescripciones normativas, que en articulados o parágrafos bien distintos, regulan por un lado la hipótesis fáctica a desvalorar, y por otro, su consecuencia jurídica: la pena. Tal es el caso de la definición del tipo penal de robo del artículo 217 del Código penal, que dispone el contenido fáctico normativo del injusto de robo, y será hasta en el artículo 218, cuando el legislador prescribe la sanción correspondiente.
Otro fenómeno muy distinto es el de la ley penal en blanco. En estos casos, la consecuencia jurídica es desarrollada con exactitud por el legislador, no obstante, el antecedente de hecho es delegado por el órgano legislativo a otro instituto público de orden ministerial o municipal, extraño a la función propiamente legislativa. Como estudiaremos posteriormente, esta circunstancia afecta el principio de legalidad, en uno de sus corolarios, que ordena por motivos de seguridad jurídica, que el Derecho penal objetivo sea de exclusiva creación legislativa. En su origen la noción de ley penal en blanco sirvió en Alemania para explicar los casos en los que la Ley del Imperio dejaba la determinación del supuesto de hecho en manos de Estados Federales o de los Municipios. Al tenor de lo anterior BINDING, explicó que la ley penal en blanco se concibe en principio como autorización o delegación por parte de un órgano legislativo superior a otro de menor jerarquía. De esta manera BINDING pretendió solventar el problema, bastante real, que la ley penal en blanco representa, en función de la jerarquía de las fuentes y el principio de legalidad. MEZGER amplio el concepto de ley penal en blanco sostenido por BINDING, a otros supuestos, que hoy en día aun sostienen autores como RODRIGUEZ DEVESA:
- El complemento se haya contenido en el mismo código o ley que contiene el precepto penal en blanco.
- El complemento se haya previsto en otra ley pero emanada de la misma instancia legislativa. La primera de estas ideas puede ser fácilmente discutida. Tal como hemos señalado mas arriba, una norma penal, depende de la interacción lógica de
códigos, generalmente se limitan a indicar una cuantía de defraudación a partir de la cual se considera delito en lugar de infracción administrativa, debiendo tener presente que por lo general el error insalvable excluye la tipicidad, mientras que, en caso de ser vencible excluimos de ordinario el dolo, y los tipos en blanco, difícilmente pueden cometerse por imprudencia, lo que normalmente llevara a la impunidad. Un fenómeno extremo, y aun mas inaceptable, por su afrenta a garantías constitucionales, es el de las leyes penales en blanco al revés, concepto acuñado por JIMENEZ DE ASUA, al referirse a aquellos casos en los que el órgano legislativo delega la función de determinar penas, a supuestos de hechos definidos por el, a órganos de índole administrativa o municipal.
CAPITULO II. FUNCION DE LA PENA EN DERECHO PENAL. TEORIAS ABSOLUTAS: Planteo Religioso. Planteo Ético Kantiano. Planteo Jurídico Hegeliano. TEORIAS RELATIVAS O DE LA PREVENCION: LA PREVENCION GENERAL: La Prevención General Positiva De JAKOBS. La Prevención General Negativa De FEUERBACH. LA PREVENCION ESPECIAL: La Prevención Especial Negativa. La Prevención Especial Positiva O Resocialización. LA POSTURA POSITIVA DE VON LISZT: LA POSTURA ECLÉCTICA DE SCHMIDHAUSER. LA POSTURA ECLÉCTICA DE KAUFMANN. LA TEORÍA DIALÉCTICA DE LA UNIÓN DE ROXIN. El modelo dogmático positivista, siguiendo a POLAINO NAVARRETE enuncia al Derecho penal como el conjunto de normas que describen comportamientos humanos como delitos, conminándolos con una pena y establece otras sanciones jurídicas, denominadas medidas de seguridad fundamentadas en la peligrosidad criminal del sujeto en conexión con un precedente típicamente antijurídico y orientado a la evitación de futuros delitos, siempre y cuando, añadiríamos estas medidas no superen en gravosidad, el alcance de la pena. Abarca dicha definición, los precedentes conceptuales, la pena y medida de seguridad como consecuencias jurídicas, y la pluridimensionalidad conceptual, dando por sentado que hablamos de un Derecho penal de hechos y no de un execrable Derecho penal de autor propio de Estados ajenos a un mínimo contenido democrático. I. Función del Derecho penal. Teoría de la pena. La respuesta a la función del Derecho penal, puede ser multidireccional: una de orden sociológica, por ejemplo, que analizara los efectos
