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“DERECHO CIVIL I: PARTE GENERAL Y DERECHO DE LA PERSONA”
Tema 1: CONCEPTO Y POSICION SISTEMÁTICA DEL DERECHO CIVIL 1.1. -Las concepciones histórica y apriorística del Derecho civil. 1.1. Introducción: Según E. Kant , incluso en pleno siglo XIX, “los juristas buscan una definición de su concepto del Derecho”. Para los tratadistas franceses del pasado siglo (agrupados, con razón bajo la escuela de la exégesis), el Derecho civil venía representando única y exclusivamente por el Code Civil de 1804, dictado bajo los auspicios de Napoleón Bonaparte. Los autores alemanes de comienzos de nuestro siglo identificaron, el Derecho civil con el conjunto normativo contenido en el Bürgerliches Gesetzbuch (Código alemán de 1900, BGB). Pero lo cierto es que ninguno de ambos Códigos llevó a formular una definición concreta de aquello que había de ser objeto de sus normas.
1.2.El planteamiento historicista y la concepción apriorística: planteamiento : La contraposición está dirigida más que otro cosa a realizar las diversas posibilidades de acercamiento al problema de la conceptuación del Derecho civil en términos teóricos.
Los que normalmente pretenden subrayar los aprioristas es la conexión de las históricas formas del mismo con principios que trascienden a un ordenamiento jurídico determinado. Los principios que normalmente reconocen como tributarios del Derecho natural : la verbigracia , el principio de libertad de la persona con el principio de la autonomía de la voluntad; los derechos éticos con las normas de Derecho positivo sobre la buena fe. Los historicistas subrayan el aspecto más inmediato de la mutabilidad y evolución de las instituciones jurídicas, sin que ello implique el desconocimiento o negación de las relaciones de las mismas con los presupuestos o principios del denominado Derecho natural. Según F. de Castro, la relación existente entre el Derecho civil y los principios del denominado Derecho natural, aún desde una perspectiva historicista : “ aunque el Derecho natural, el ajuste entre aquel término y su actual contenido ha sido determinado por las circunstancias históricas”-
1.2. – Los supuestos institucionales del Derecho civil y las formas históricas del mismo. 2.1.Aproximación a los supuestos materiales del Derecho civil: En opinión del profesor Lasarte para desentrañar el significado y el contenido actuales del Derecho civil, debe primar la consideración o perspectiva histórica, aún sin negar ciertos principios que históricamente se adscriben al denominado Derecho natural.
El acercamiento histórico, debe realizarse tomando como punto de referencia los supuestos institucionales del Derecho civil.
2.2.Las distintas formas históricas del Derecho civil: la codificación comp. Unto de partida metodológico: La cuestión estriba en individualizar la materia común de las diversas formas históricas de las mismas. El Derecho privado codificado es la forma histórica del Derecho civil.
La aceptación de la formulación supone identificar en ella los supuestos de hecho originadores de dicha regulación concreta: las realidades, situaciones, litigios o conflictos de intereses regulados se han identificado como los supuestos institucionales del Derecho civil.
1.3. - La materia propia del Derecho civil: el Derecho civil como Derecho de la persona. 3.1.El Derecho civil como derecho de la persona: El Derecho Civil codificado se considera exclusivamente como núcleo de la observancia empírica histórica que permita determinar la materia civil. Esto es, de forma absolutamente instrumental. Las situaciones típicas que pueden configurarse como contenido de lsa diversas formas históricas del Derecho civil han sido tradicionalmente individualizadas en : 1).- La persona. La persona en sí misma considerada, en cuanto a sujeto derecho. 2).- La familia , en cuanto grupo humano básico, necesitado de una regulación que encuadre los derechos y deberes recíprocos. 3).- El patrimonio , en cuanto concepto genérico, referido al conjunto de bienes, derechos y obligaciones de cualquier persona, con capacidad para adquirir y transmitir bienes.
El profesor A. COSSIO conceptúa el Derecho Civil como el “… derecho de la personalidad privada que se desenvuelve a través de la familia, sirviéndose para sus propios fines de un patrimonio y asegurando su continuidad a través de la herencia”. Conclusión: la persona, la familia y el patrimonio (de cuyas reglas han tenido especial relevancia las relativas al destino de los bona vacantia , cuando desparece físicamente la persona) no integran más que un “supuesto institucional” del Derecho civil: la esfera del poder de la persona.
3.2.Contenido material y plan expositivo: Hasta finales del siglo XX, el estudio universitario de nuestra disciplina, se ha dividido en 4 asignaturas : 1.Parte general 2.Obligaciones y contratos. 3.Derechos reales e hipotecario. 4.Derecho de familia y sucesiones. Nuestro plan de estudios sigue de cerca el plan de exposición diseñado por el jurista alemán F.K. von SAVIGNY que, a su vez, fue trasplantado al Código alemán de
- Según dicho plan de exposición, el Derecho civil debe sistematizarse internamente realizando las siguientes subdivisiones: parte general, obligaciones, cosas, familia y sucesiones. Nuestro Código debe adscribirse al plan romano-francés, denominado así por hundir sus raíces en la propuesta sistemática del jurisconsulto romano Gayo (personas, cosas y acciones), observada con posterioridad en las “Instituciones” de Justiniano e inspiradora de la codificación civil francesa. Nuestro Código sigue el esquema del Código francés, pero añadiéndole un cuarto libro que se titula de “De las obligaciones y contratos”. La denominada “Parte General” del Derecho civil conocida en España durante el presente siglo responde de cerca de la formulación de la Allgemeine Teil elaborada por SAVIGNY en su conocida y fundamental obra “Sistema del Derecho Romano actual”.
1.4. - La posición sistemática del derecho civil: el Derecho civil como Derecho privado. El Derecho civil es el Derecho privado por antonomasia o, en términos contemporáneos, el “Derecho privado general”.
4.1.La división de Ulpiano y su concreción histórica: Ulpiano : admisión de dos conjuntos sistemáticos diferenciales: Derecho privado y Derecho publico. Sin embargo, existe diserción entre Derecho Público y Derecho Privado: el ámbito de la “libertad individual” frente a la necesidad de una “organización general” establecida por el poder político. En definitiva, la eterna y recurrente tensión entre la libertad y la autoridad, como principios equilibradores de las relaciones sociales en general.
La contraposición entre Derecho público y Derecho privado es absolutamente instrumental, descriptiva y relativa; al tiempo que se resalta la superior unidad del Ordenamiento jurídico in toto. Las dos posiciones de Ulpiano renace con fuerza en la construcción del Derecho contemporáneo. La codificación se lleva a cabo con criterios racionalistas que imponen legislar por sectores sistemáticos, frente a la técnica anterior de realizar meras recopilaciones de normas o disposiciones de fechas y fuentes diversas: las Declaraciones derechos y las Constituciones se reservan para los aspectos puramente políticos; los Códigos Penales , para la represión de las actividades delictivas ; los Códigos (Leyes) de procedimiento, atienden a la organización de procesos y tribunales. La identificación del Derecho privado viene representada por los Códigos Civiles y los Códigos Mercantiles o de Comercio.
4.2.El carácter instrumental de la distinción: Tanto en ULPIANO como en el momento codificador la distinción entre Derecho público y Derecho privado es meramente contingente e instrumental. Nuestra vigente Constitución no utiliza ninguno de sus preceptos la calificación de Derecho público y Derecho Privado. No existe claramente una distinción entre Derecho privado y Derecho público. Sin embargo, las reglas jurídicas-privadas suelen tener un componente más alto de reglas de carácter dispositivo que el Derecho público, en el cual las normas suelen ser tendencialmente de ius cogens. La tendencial diversificación entre la naturaleza de las normas jurídico-públicas y las jurídico-privadas es una consecuencia del punto de partida material que corresponde a cada uno de los sectores sistemáticos del Derecho. La autonomía privada constituye uno de los principios inspiradores característico del Derecho privado que, por definición se encuentra ausente en los distintos sectores del Ordenamiento jurídico que pueden y deben adscribirse al Derecho público.
1.5. – El Derecho civil como Derecho común: Código civil y leyes especiales. Al Derecho civil se le ha atribuido tradicionalmente el carácter de Derecho común. Con ello se pretende poner de manifiesto dos os cuestiones: A).- El Derecho civil en formas históricas pasadas fue el tronco común de conjuntos normativos que posteriormente se han disgregado de aquél: Derecho mercantil y el Derecho laboral o del trabajo.
2.3. - La elaboración del Código civil y la evolución posterior de la legislación civil. 3.1. El Código Civil
• Es con la restauración canovista cuando se vuelve a acometer el intento de codificación civil.
• El Ministro de Justicia, Álvarez bugallal, insta a la Comisión de Códigos a que, sobre la base del Proyecto de 1851, redacte el Código, incorporando juristas de los
territorios forales.
• El nuevo Ministro del gobierno liberal de Sagasta, Alonso Martínez, impulsa la tarea codificadora recurriendo a una Ley de bases que presentaría a las Cámaras.
• Dicha ley contendría los principios y fundamentos a desarrollar en el Código Civil, encomendando la redacción del texto articulado a organismos técnicos.
• Dicho proyecto de ley fue rechazado, por lo que tuvo que presentar ante las Cámaras, por partes, el texto articulado preparado ya por la Comisión.
• El siguiente ministro, Francisco Silvela, volvió a insistir en la idea de la Ley de bases, que fue aprobada definitivamente en 1888 de nuevo bajo el Ministerio de Alonso
Martínez.
• Siguiendo la Ley de Bases, la Comisión de Códigos redactó el texto articulado aprobado definitivamente en 1889.
3.2. La evolución posterior de la legislación civil
• Desde su publicación hasta la fecha, el CC ha sido objeto de numerosas reformas, pero la mayor parte del mismo sigue fiel a los textos originarios, desmostrando su
utilidad.
• De entre las reformas fundamentales y más profundas, son debidas a la necesidad de adecuar el Código a la CE de 1978.
• Los principios de igualdad entre mujer y hombre, y de los hijos matrimoniales con los extramatrimoniales, han sido desarrollados a nivel jurídico-privado en las Leyes
11/1981 de 13 de mayo; 30/1981 de 7 de julio, y 11/1990 de 15 de octubre.
• Otro bloque de modificaciones responde a razones técnicas, destacando la Ley 17 de marzo de 1973 desarrollada en su articulado por el Decreto de 31 de mayo de 1974 que
dio una nueva redacción al Título Preliminar.
2.4. - La llamada cuestión foral: planteamiento e incidencia en el proceso codificador. Durante los siglos XVIII y XIX todavía existía en España una cierta diversidad de regulaciones civiles, pues Aragón, Navarra, Mallorca, Cataluña y las “Provincias Vascongadas” mantenían reglas propias en materia civil. Dicha falta de uniformidad era antagónica con las ideas de la codificación, que requería la unificación legislativa en toda España. Los prohombres del mundo del Derecho de los territorios forales (hacia la mitad del siglo XVIII comenzaron a denominarse así) se enfrentaban radicalmente a dicha unificación, y además representaban ideológicamente un conservadurismo regionalista o localista, posiciones contrarias de las triunfantes en la Revolución francesa. Desde su punto de vista la “forma histórica” concreta de cualquier institución foral era intocable. En consecuencia, el renacimiento en el XIX de los Derechos forales es simultáneamente una apuesta política contraria a los designios modernizadores e igualitarios de la Revolución burguesa. Las propuestas iniciales de codificación y el llamado Proyecto isabelino (1851) pretendieron hacer tabla rasa de los Derechos forales; los juristas foralistas se enfrentaron a este proyecto por seguir éste las pautas francesas y declarar abrogados los Derecho forales. A finales del siglo XIX, cuando el Código Civil español recibe su impulso final, había un claro enfrentamiento entre los foralistas y los “centralistas”, quienes, en la preparación del proyecto de Código Civil, intentaron una conciliación entre las pretensiones de los foralistas y los principios propios de una codificación en sentido moderno. Sin embargo la transacción no fue posible y la tensión entre las regulaciones civiles quedó irresuelta por un largo periodo de tiempo. Así nace la denominada “cuestión foral”, con la que se pretende indicar que, una vez aprobado el Código Civil, éste se aplica a la mayor parte del territorio nacional, mientras que en los territorios forales (Provincias Vascongadas, Navarra, Aragón, Cataluña y Mallorca, a los que se añade Galicia en 1880) rigen disposiciones civiles propias, pero de diferente alcance, extensión y significado.
2.5 - Las distintas soluciones de la cuestión foral: desde la Ley de Bases hasta la Constitución. La Ley de Bases y redacción originaria del Código Civil: la técnica prevista en los Apéndices
• A fines del XIX la cuestión foral quedó pendiente, precisamente por la intención de no retrasar la publicación del Código Civil por la resistencia de los países forales.
• El art. 5 de la Ley de Bases de 1888 disponía que en las provincias y territorios en que subsiste el derecho foral, lo conservaran por ahora en su integridad, rigiendo el
Código a publicar como supletorio del derecho que lo sea en dichas provincias por sus leyes especiales. Dicho artículo prácticamente se reitera en el art. 12 del Código de
• A efectos de conservar los derechos forales existentes, el art. 5 de la Ley de bases disponía que el gobierno presentara en proyectos de ley, apéndices del Código Civil en los
que se contengan las instituciones forales que conviene conservar en las provincias donde existen.
En síntesis:
El propio Código se declara respetuoso con los Derechos forales, garantizando que se conserven en toda su integridad. Por tanto, el régimen normativo foral es Derecho inmediatamente aplicable en el territorio respectivo.
Pero dicha pervivencia de los Derechos forales se considera provisional: (por ahora...) , hasta que se decida las instituciones forales que conviene conservar.
Las futuras leyes de cierrre de este sistema, deberían convertirse en Apéndices del Código Civil , lo que evidencia que los Derechos forales no se consideraban realmente paralelos al Código, sino complementos o especificaciones del mismo, atendiendo a las particularidades de ciertas instituciones en algunos territorios. Por tanto, aunque no expresado explícitamente, el punto final del proceso normativo se asimilaba a la consecución de un Código Civil general o único para toda España.
• El carácter apendicular de los Derechos forales no caló entre los foralistas. La falta de resolución del tema se proyecta hasta mediados del XX. Sólo llegó a aprobarse el
Apéndice de Aragón en 1926.
2.6 - Las Compilaciones de los territorios denominados forales
• Fracasado el sistema de los apéndices, en la década de los 40, la tensión Derecho Civil común y Derechos civiles forales, se intentan superar mediante un nuevo sistema de
integración de ambos cuerpos.
• Para ello, el Gobierno de la dictadura celebró un Congreso Nacional de Derecho civil en 1946, en el que se consensuaron los siguientes puntos:
- Realizar una recopilación de las instituciones forales o territoriales vigentes en ese momento y el restablecimiento de las no decaídas por el desuso y las necesidades del momento.
- Tratar de determinar el sustrato común de los diversos Derechos hispánicos de cara a elaborar un Código Civil general, cuyas características esenciales se perfilarían en un nuevo Congreso Nacional.
• La tarea de sistematización se realizó mediante Leyes de Cortes, de 1959 a 1973, si bien el Congreso no se celebró.
A) Compilación de Derecho Civil foral de Vizcaya y Álava
• Promulgada por la Ley de 1959, su exposición de motivos hace hincapié en su publicación de carácter instrumental, a efectos de redactar un Código Civil general.
• La característica más llamativa es su ámbito territorial de aplicación: no es aplicable en la provincia de Guipúzcoa.
• En Vizcaya, no era de aplicación en el término municipal de bilbao y las 11 villas restantes no aforadas.
• En la provincia de Álava sólo rige para la Tierra de Ayala, mientras que en 2 términos municipales rigen las disposiciones previstas para Vizcaya.
• En suma, dicha Compilación sólo es aplicable en el campo.
• Las instituciones que se contemplan (troncalidad, régimen de comunidad de bienes en el matrimonio, y libertad de testar) potencian el principio de la concentración
patrimonial en torno al caserío familiar, según declara la Exposición de motivos.
B) Compilación del Derecho Civil Especial de Cataluña
• Promulgada a través de la Ley 21 de julio de 1960. Rige en toda Cataluña, aunque recoge disposiciones de marcado carácter local, peculiares de determinadas comarcas o
poblaciones.
• Es un cuerpo legal fragmentario, apegada a la tradición del Derecho romano.
• Las instituciones básicas que regula se estructuran en cuatro libros que regulan materias de: familia (destaca el régimen de separación de bienes), sucesiones (régimen
propio de heredamientos y fideicomisos), derechos reales (regulación de los censos), y de las obligaciones y contratos y la prescripción.
• No se incorporaron la Ley sobre inscripción, división y redención de censos, ni reglas particulares de algunas comarcas y poblaciones.
C) Compilación del Derecho civil especial de Baleares
C) Algún foralista propugna que el carácter particular de los Derechos forales sólo puede identificarse a travéds de los principios inspiradores que les son propios.
D) Para otros, el límite constitucional ha de identificarse con las instituciones propias y características de los territorios forales que tradicionalmente han sido reguladas de forma distinta por el Derecho común y por los Derechos forales.
• La última posición parece la más correcta. En caso contrario, la falta de uniformidad legislativa en materia civil entre los diversos territorios acabará por acrecentarse
exacerbadamente, aún cuando las diferencias estructurales entre la sociedad civil de las distintas regiones sea cada vez menor.
7.2. La actualización de las Compilaciones forales y de los Derechos forales
• Elemento más en la política de diferenciación regional es el desarrollo de los Derechos forales a los que se refiere el art. 149 de la CE.
• Aprobados los Estatutos de Autonomía, los órganos legislativos de las CCAA en que existía Derecho foral o especial en el momento de aprobarse la Constitución,
impulsados por el gobierno autónomo, han desarrollado mediante leyes autonómicas el Derecho privado propio de los antiguos territorios forales.
• El proceso está en marcha, pero no cerrado. El objetivo de dichas leyes de desarrollo de las Compilaciones forales es doble:
constitucionalizar el contenido de tales Compilaciones, adecuándolo a los principios de igualdad y no discriminación entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales; y a la igualdad de derechos y deberes entre hombre y mujer.
evidenciar que las Compilaciones dejan de ser “leyes nacionales”, en tanto que pasan a ser competencia de las CCAA.
• El desarrollo de los respectivos Derechos Forales parece orientarse en distinto sentido según las diversas CCAA con competencia en materia de Derecho civil foral.
• Preocupa mayoritariamente la actualización de las Compilaciones, pero manteniendo conscientemente la denominación de Compilación o Derecho civil foral.
Tema 3: ORDENAMIENTO JURIDICO, NORMA JURIDICA Y FUENTES DEL DERECHO EN RELACIÓN CON EL DERECHO PRIVADO 3.1. - La noción de ordenamiento jurídico.
• El Derecho es un instrumento ordenador de la convivencia social, estructurado en torno a un conjunto de reglas que tratan de dar solución a los diversos conflictos sociales.
• Tales reglas son normas jurídicas, diferentes de otros tipos de reglas de conducta fuera del ámbito del Derecho.
• El carácter propio de las normas jurídicas viene no sólo por su obligatoriedad, sino también por la coercibilidad , característica exclusiva de las normas jurídicas, de forma
que su inobservancia puede originar su imposición por la fuerza.
3.2. - La norma jurídica: concepto, estructura, caracteres y clases. 2.1. Norma jurídica y disposición normativa
• Las normas jurídicas se caracterizan por contener un mandato general que vincula a todos los miembros de una determinada comunidad, emanado de las instituciones
legitimadas para ello.
• No obstante, hay que diferenciar entre norma jurídica en sí, o mandato jurídico de carácter obligatorio y coercible, de la disposición normativa , que es el vehículo de ésta,
la forma que reviste; fundamentalmente porque: No es necesario que exista un texto normativo concreto para que se dé una norma jurídica. La costumbre es una norma jurídica, y normalmente no están recogidas en un texto. Todas las disposiciones normativas escritas no siempre portan una norma jurídica, sino que a menudo se requiere la combinación de varias para determinar la norma jurídica.
2.2. Disposiciones completas e incompletas
• Tradicionalmente se distingue entre disposiciones jurídicas completas o autónomas, e incompletas.
• Las disposiciones jurídicas incompletas necesitan combinarse con otras del mismo carácter para deducir de ellas el mandato normativo o con disposiciones completas.
• Las disposiciones completas contienen en sí mismas una norma jurídica.
Son incompletas: Disposiciones que tienen como finalidad aclarar o desenvolver conceptos o ideas fijadas en otras normas jurídicas,
Disposiciones de remisión: no contienen en sí una regulación propia y se limitan a remitir a una normativa ya existente. Disposiciones que se limitan a concretar la aplicación y eficacia de una verdadera norma.
2.3. La estructura de la norma: supuesto de hecho y consecuencia jurídica
• La distinción entre disposiciones jurídicas completas e incompletas subraya que la existencia de una norma requiere que la disposición o texto contenga un mandato (no
necesariamente una prohibición) relativo a un conflicto de intereses contemplado por el Derecho.
• La norma jurídica necesita dos elementos:
una realidad social a regular o supuesto de hecho un mandato o precepto referido a ese supuesto o consecuencia jurídica.
• Supuesto de hecho son las diversas situaciones fácticas a que se dirigen las normas. Puede ser un acto humano o un hecho natural.
• La consecuencia jurídica se refiere al campo del deber ser. Las reglas jurídicas son de carácter preceptivo, contienen siempre una valoración del conflicto de intereses que
tienden a resolver, atribuyen derecho o imponen obligaciones.
2.4. Abstracción y generalidad de la norma
• La norma ha de ser formulada de forma general y abstracta, ya que el precepto o mandato valga para solucionar la generalidad de los conflictos sociales que puedan
plantearse, atendiendo a los destinatarios, y a la multiplicidad de supuestos de hecho que puedan darse en la materia regulada.
• Generalidad implica que la norma no está dirigida a una persona concreta y determinada sino a una serie de personas relacionadas o relacionables con la materia regulada
por la norma, o a la colectividad.
• La abstracción es precisa por la multiplicidad de supuesto de hecho que pueden presentarse. La norma debe quedar circunscrita a un supuesto tipo que permita su
adecuación a una serie hipotética y pormenorizada de supuestos de hecho.
2.5. Normas de Derecho común y de Derecho especial
• Se suele distinguir entre normas de Derecho común y normas de Derecho especial.
• Ciertas normas o sectores normativos tienen por objeto la regulación de materias o relaciones jurídicas determinadas y concretas, es decir, dirigidas hacia un sector
determinado de destinatarios potenciales, integrantes de ciertos colectivos sometidos a un régimen jurídico propio, considerado especial.
• El Derecho común es el sector normativo del Derecho, general, supletorio respecto del especial cuando éste no regula alguna materia. La función del Derecho común viene
desempeñada por el Derecho civil, en particular, el Código Civil (art. 4.3: "las disposiciones de este Código se aplicarán como supletorias en las materias regidas por otras leyes").
2.6. Normas de Derecho general y de Derecho particular
• La generalidad de las normas jurídicas tienen un componente territorial: son de aplicación en el territorio de una comunidad política dada.
• De ahí que se distinga, en función del ámbito territorial de aplicación:
Normas de Derecho general o aplicables a todo el territorio nacional. Normas de Derecho particular: aplicables a límites territoriales más reducidos (comarcas, regiones o CCAA).
2.7. La imperatividad del Derecho: normas imperativas y dispositivas
• El Derecho se caracteriza por su imperatividad: el mandato contenido en la norma tiene la finalidad de ser cumplido.
• Sin embargo, el mandato normativo no siempre tienen el carácter de una imposición o prohibición, de ahí que se hable de:
a) Normas imperativas propiamente dichas o de ius cogens : el supuesto de hecho regulado queda obligatoriamente circunscrito a la previsión legal, sin que la voluntad de los
sujetos intervenga. Son normas de Derecho inderogable.
La convocatoria de referendum para la ratificación del nuevo texto (total o parcial)
4.2 Eficacia normativa de la Constitución española
• La Constitución tiene un valor propiamente normativo, pese a que contenga algunas declaraciones programáticas.
• Es la norma jurídica superior del Ordenamiento jurídico.
• Norma superior, porque en ella se define el sistema de fuentes de Derecho, y por que se autoconfigura como Constitución rígida, concediéndose una superlegalidad formal ,
y al mismo tiempo, una superlegalidad material por lo que el resto del ordenamiento ha de adecuarse a la Constitución y a los principios y valores constitucionales.
• Los preceptos y principios constitucionales vinculan a todos los poderes públicos, incluidos Jueces y Tribunales.
• Ley, en sentido amplio, es una norma jurídica de conducta.
• No obstante, el término ley tiene distintas acepciones.
• En general, comprende todas las normas generales y abstractas dictadas por los poderes constituidos ( ley material) y en concreto, aquellas disposiciones reservadas en
exclusiva al poder legislativo, ( Ley formal).
3.5. - Los requisitos formales y materiales de la Ley.
a) formal: modos o formas de manifestación del Derecho (la ley o la costumbre), o fuentes en sentido formal.
b) Material: las instituciones o grupos sociales con capacidad normativa reconocida (Cortes, Gobierno...) o fuentes en sentido material.
3.6. - Las clases de disposiciones estatales. 6.1. Leyes orgánicas y Leyes ordinarias
• La Constitución diferencia, de entre las normas legales emanadas directamente del legislativo, las leyes orgánicas y las ordinarias.
• Las leyes orgánicas, según el art. 81.2 de la CE, requieren para su aprobación, modificación o derogación mayoría absoluta del Congreso en una votación final sobre el
conjunto del proyecto.
• Las leyes ordinarias requieren sólo mayoría simple de votos de los presentes en la sesión de ambas Cámaras.
• Esta mayoría cualificada para las leyes orgánicas es indicio de que para el constituyente no todas las leyes tienen la misma importancia.
• Además del requisito del procedimiento de elaboración y aprobación, sólo son objeto de ley orgánica las materias expresadas en el art. 81 de la CE:
Desarrollo de los derechos fundamentales y libertades públicas, Aprobación de Estatutos de Autonomía de las CCAA Régimen electoral general Las demás previstas en la CE. (dispersas en el articulado, como las bases de la organización militar, el Defensor del Pueblo, el Tribunal Constitucional, el Poder judicial, etc.)
• Por tanto, son reserva de ley orgánica determinadas cuestiones espinosas, que al estar garantizada por una mayoría parlamentaria cualificada, permita una mayor estabilidad
que la propia ley ordinaria.
• Por tanto, se puede afirmar que las leyes orgánicas se encuentran jerárquicamente debajo de la CE, pero por encima de las leyes ordinarias, tanto desde el punto de vista
objetivo , (por la materia) como el procedimental (por la mayoría cualificada).
• Esta posición peculiar de las leyes orgánicas, se pone de manifiesto porque la Constitución prohíbe taxativamente que las materias reservadas a ley orgánica sean objeto de
delegación legislativa (art. 82.2.) y de iniciativa popular (art. 87.3).
6.2. Las Leyes autonómicas
• Con la creación del Estado de las Autonomías, la Constitución habilita a las CCAA a dictar disposiciones normativas con fuerza de ley, para su respectivo territorio y en el
ámbito de sus competencias.
• No obstante, la relación entre ley estatal y ley autonómica no debe plantearse desde el punto de vista de la jerarquía entre ambas, sino en razón de las competencias
asumidas por las CCAA.
6.3. Legislación Delegada y Decreto legislativo
• El art. 82 permite que las Cortes Generales deleguen en el Gobierno la potestad de dictar normas con rango de ley en materias no reservadas a ley orgánica.
• La delegación, seg. dicho artículo, ha de otorgarse de forma expresa, para materia concreta y con fijación del plazo para su ejercicio.
• La finalidad de la delegación legislativa es la formación de un texto articulado o la refundición de varios textos legales en uno solo.
• En el caso de formación de texto articulado, la delegación se otorga mediante Ley de Bases ; en el caso de refundición, mediante ley ordinaria.
• La disposición normativa resultante del ejecutivo se denomina Decreto Legislativo.
6.4. Decreto-Ley
• En este caso, es la propia Constitución la que habilita al Gobierno para dictar disposiciones normativas con rango de ley, en casos de extraordinaria y urgente necesidad.
• Por tanto, se configuran como disposiciones legislativas provisionales.
• El art. 86.2 exige que, una vez promulgados, sean sometidos a control del Congreso, quien en un plazo no superior a 30 días deberán pronunciarse sobre su convalidación o
derogación.
El art. 86.1 excluye las siguientes materias del Decreto-Ley: ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, Derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I Régimen de las CCAA Derecho electoral general.
• En realidad, deberían estar excluidas de la posibilidad de ser reguladas mediante Decreto-ley todas las materias reservadas a ley orgánica.
6.5. - La potestad reglamentaria del Gobierno y la Administración: los Reglamentos.
• Los Reglamentos son normas jurídicas dictadas por la Administración, en forma escrita, para la ejecución, desarrollo o complemento de leyes preexistentes.
• El Reglamento es el objeto propio del Derecho Administrativo.
• La potestad reglamentaria de la Administración Pública se fundamenta en el art. 97 de la CE.
• La sumisión del Reglamento a la Ley es absoluta.
• Siguiendo a GARCÍA ENTERRÍA, el Reglamento es una norma secundaria, subalterna, inferior y complementaria de la Ley.
6.6. - Orden jerárquico de las disposiciones estudiadas 1.- Constitución 2.- Ley orgánica 3.- Ley ordinaria 4.- Leyes de las CCAA 5.- Decretos Leyes y Decretos Legislativos 6.- Reglamentos 6.1. Decretos adoptados en Consejo de Ministros 6.2. Órdenes de las Comisiones Delegadas del Gobierno 6.3. Órdenes ministeriales 6.4. Disposiciones de autoridades órganos inferiores (Resoluciones, Circulares, Instrucciones, etc. según el orden de su respectiva jerarquía )
• La distinción entre estos dos bloques de disposiciones normativas se explica por el hecho de la constitucionalidad de las leyes , y la legalidad de los Reglamentos.
• Es decir, el control de la constitucionalidad de las leyes es competencia del TC, y de la legalidad de los reglamentos, de cualquiera de los Tribunales ordinarios, al igual que
cualquier otro acto jurídico dimanante de la Administración.
• En caso de no haber ley o costumbre aplicables, en nuestra tradición jurídica el juez debe acudir a los principios generales del Derecho o principios básicos que inspiran a
todo nuestro Ordenamiento.
• Los principios generales del Derecho se integran:
por los principios del Derecho natural: convicciones ético-sociales imperantes en la comunidad, los principios lógico-sistemáticos o principios lógicos positivos.
• Los principios lógicos positivos son aquellos que socialmente se consideran justos y que deben ser aplicados cuando no hay norma legal o consuetudinaria, que si gozan de
verdadera vigencia, impregnan al resto del Ordenamiento.
• Actualmente, buena parte de los principios de Derecho natural tienen un rango normativo especial al estar recogidos en la Constitución, aplicándose como verdaderas
supernormas, pero por ser constitucionales más que por ser principios generales del Derecho.
• Los principios lógico-sistemáticos son los criterios generales que, por inducción, se infieren de las disposiciones concretas.
• Es decir, se encuentran recogidos en las leyes y costumbres aunque probablemente formulados en concreto y sin pretensiones de generalizar.
• Ej. El principio contrario al enriquecimiento injusto, que no está formulado como tal en ningún sitio, pero que se infiere de los arts. 1895 y ss. del CC. La técnica de su
aplicación es la analogía.
3.9. - La jurisprudencia como fuente del Derecho. 9.1. La jurisprudencia como fuente del ordenamiento jurídico
• En sentido amplio , jurisprudencia se identifica con los criterios sentados por los Jueces y Tribunales en su cotidiana tarea de interpretación y aplicación del Derecho
objetivo.
• En sentido estricto , la jurisprudencia coincide con la doctrina del Tribunal Supremo, lo que supone los jueces están sometidos al imperio de la ley. Por tanto, las
resoluciones judiciales han de encontrar necesariamente fundamento en el sistema de fuentes establecido. Así dispone el artículo 1.7. del CC.
• La jurisprudencia ocupa un papel secundario en nuestro Derecho respecto de las otras fuentes del Derecho propiamente dichas, y formalmente, no puede considerarse como
tal, a tenor del apartado 6 del art. 1º del CC en el que afirma que la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico.
• No obstante, aunque no puedan considerarse propiamente normas jurídicas, los criterios interpretativos desarrollados reiteradamente por el TS en cuanto a jurisprudencia,
tienen trascendencia normativa.
• Si añadimos a ello, que la jurisprudencia integra el ordenamiento jurídico complementándolo, es también fuente del Derecho aunque de segundo orden.
• Según el art. 5.1. de la LOPJ, la jurisprudencia constitucional constituye igualmente fuente material del Derecho.
• No obstante, los criterios jurisprudenciales en nuestro sistema no significan una creación libre del Derecho, sino que han de encontrarse fundamentados en el propio sistema
de fuentes legalmente establecido, pues la primacía de la ley es innegable, y la actividad jurisdiccional realiza una función secundaria.
• El fundamento de esto se encuntra en que:
- El sistema político parte de que la tarea legislativa corresponde a las Cortes, representativas de la soberanía nacional, mientras que los jueces y magistrados tienen como función administrar justicia conforme al sistema de fuentes establecido por el poder político.
- En los sistemas jurídicos de raíz latina, el juez no está habilitado para crear libremente Derecho según sus propias convicciones y criterios ético-jurídicos.
- El imperio de la ley, abstracta y general, es el presupuesto que garantiza mejor la igualdad entre los ciudadanos.
9.2. El recurso de casación como criterio unificador de la doctrina jurisprudencial
• En sentido estricto, aparte de la jurisprudencia constitucional, sólo se considera jurisprudencia la del TS, órgano superior en todos los órdenes salvo en garantías
constitucionales.
• Misión principal del TS es resolver recursos de casación , técnica que tiene como objetivo unificar la doctrina jurisprudencial, al tiempo que permite respetar la libertad
decisoria de Tribunales inferiores.
• El recurso de casación y el Tribunal Supremo responden a una función unificadora de la correcta interpretación de las normas jurídicas por el conjunto de jueces y
tribunales.
• Salvaguardando así el Derecho objetivo de interpretaciones erróneas, se evita la desigualdad en la aplicación de la ley.
• En materias de Derecho Civil y Mercantil, jurisprudencia significa exclusivamente la doctrina que, de modo reiterado, establezca la Sala 1ª del TS al interpretar y aplicar las
fuentes del Derecho propiamente dichas.
• El carácter unificador del la doctrina jurisprudencial del TS ratifica su valor de fuente material del Derecho.
• En cuanto a las CCAA, recordar el recurso de casación foral contemplado en la LOPJ y en la Ley de Demarcación y Planta Judicial, competencia del TSJ de la CCAA
correspondiente.
9.3. La casación en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000
• La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil regula el recurso de casación en los arts. 477 y ss., que excluye del ámbito de la casación la infracción de las normas procesales
propiamente dichas, pero se mantiene el sentido y significado del recurso de casación procurando no excluir de dicho recurso ab initio a ninguna materia civil o mercantil, y atendiendo a la necesidad de fortalecer la relevancia de la doctrina jurisprudencial del TS y los TSJ.
9.4. La doctrina jurisprudencial: ratio decidendi y obiter dicta
• Para casar una sentencia por infracción de la jurisprudencia se requiere:
1) Que la doctrina jurisprudencial en que se fundamente el recurso haya sido dictada en un caso similar al debatido: es decir, que las normas jurídicas aplicables sean
sustancialmente las mismas.
2) Que la argumentación realizada por el Tribunal en los fundamentos de Derecho (o considerandos de la sentencia) que se traen a colación hayan sido la causa determinante
del fallo ( ratio decidendi) y no una mera consideración o argumentación incidental o de pasada, o referida a una cuestión marginal del proceso ( obiter dicta).
3.10. - Referencia al ordenamiento jurídico comunitario. 10.1. La Comisión
• Órgano colegiado que ejerce sus funciones con independencia de los Estados miembros.
• Es prioritario el interés comunitario, ya que no pide ni acepta instrucciones de ningún Gobierno ni organismos.
• Competencias: vela por el cumplimiento de los Tratados y del Derecho Derivado, tiene poder de iniciativa o propuesta inicial de los actos del consejo, facultades decisorias
• propias o por delegación del Consejo, competencias en materia de relaciones exteriores compartidas con el Consejo.
10.2. El Consejo
• Compuesto por representantes miembros del Gobierno de cada Estado miembro.
• Principal órgano decisorio.
• Ejerce funciones normativas y competencias en materia presupuestaria y de relaciones exteriores.
• En él se armonizan los intereses nacionales con el interés comunitario.
10.3. La Asamblea o Parlamento Europeo
• Compuesto por parlamentarios elegidos directamente en los diferentes Estados miembros, en proporción a su población y peso específico.
• Se agrupan por afinidades políticas, con independencia de su nacionalidad.
• No tiene competencia legislativa similar a los parlamentos nacionales.
• Competencias de control respecto de la Comisión, competencias presupuestarias (aprueba el presupuesto y decide los gastos no obligatorios).
10.4. El Tribunal de Justicia
• Asegura el respeto del derecho en la interpretación y aplicación de los Tratados.
• Le compete conocer los recursos por infracciones del Derecho comunitario cometidas por los Estados miembros,
• Controla la legalidad de la actividad de los órganos judiciales, exámenes prejudiciales sobre cuestiones de interpretación del Derecho comunitario o validez de actos
comunitario, litigios entre las Comunidades, etc.
Es una legislación en dos fases , que debe ser posteriormente completada. Surten efecto a partir de su notificación a los Estados miembros destinatarios, fijando a los mismos un plazo para su aplicación.
10.12 La Decisión
• Es obligatoria en todos sus elementos para todos sus destinatarios.
Se distingue del Reglamento por la determinación de sus destinatarios, y de la Directiva por se obligatoria en todos sus elementos, y poder dirigirse indistintamente a Estados y a particulares. Surge efecto por notificación a sus destinatarios.
10.13. Dictámenes y Recomendaciones No son vinculantes, a diferencia de los otros actos. Los dictámenes suelen expresar una opinión sobre una cuestión determinada; las recomendaciones, invitaciones a adoptar una conducta determinada. No tienen carácter obligatorio, pero pueden tener ciertos efectos jurídicos.
TEMA 4: LA VIGENCIA Y LA APLICACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS
4.1. - La aplicación del Derecho: calificación, interpretación e integración.
• A menudo surge el problema de identificación de las normas aplicables.
• Junto a él, encontrada la norma o conjunto de normas reglamentadoras de la situación, el problema general de la averiguación del sentido y alcance de los preceptos
aplicables y el problema de adaptar el mandato de la norma a las circunstancias concretas del caso planteado.
• Este conjunto de problemas se conocen como integración e interpretación de las normas jurídicas.
• A la hora de encontrar las normas reguladoras de una situación, se utilizan una serie de claves insertas en la sistemática del ordenamiento que permiten acotar el
ordenamiento por conjuntos de normas.
• Las normas se encuentran normalmente integradas en conjuntos normativos que regulan situaciones típicas.
• Estas normas que regulan una situación social típica con afán de coherencia y totalidad componen una institución.
1.1 -Busqueda de la norma aplicable: Calificación, analogía e interpretación
• Calificación es la labor del aplicador del Derecho de decidir en qué categoría de instituciones o conceptos se debe integrar la situación planteada.
• Cuando el aplicador del Derecho no encuentra una institución concreta perfectamente adecuada que recoja la regulación de la situación planteada, debe buscar soluciones
sobre la base de las instituciones jurídicas existentes, procediendo por similitudes y diferencias, es decir, mediante el recurso a la analogía.
• Cuando, aun estando recogida en el ordenamiento la institución, su regulación ha quedado anticuada o la situación que se plantea reviste particularidades que la apartan de
la tipicidad de la regulación de las instituciones típicas, el aplicador realiza una tarea de interpretación o averiguación del sentido de las normas.
1.2. El principio iura novit curia
• La búsqueda de la norma aplicable al caso concreto requiere que el aplicador tenga un conocimiento adecuado y profundo del ordenamiento.
• Los jueces quedan obligados a dictar sentencia de conformidad con el sistema de fuentes legalmente establecido.
• Los Tribunales, por tanto, tienen el deber de conocer el ordenamiento jurídico.
• Precisamente el aforismo iura novit curia significa que los Jueces deben conocer el ordenamiento con el fin de fallar cuantos asuntos les sean planteados en el ejercicio de
su función, sin requerir que los litigantes deban facilitar al juez la información sobre las normas aplicables.
• Dos excepciones:
• las normas de Derecho consuetudinario sí deben ser alegadas y probadas por el litigante que pretenda su aplicación al caso
• y lo mismo, con las normas de Derecho extranjero, que según el Derecho internacional privado, hayan de ser aplicadas por los Tribunales españoles.
1.3. - La posible inexistencia de normas jurídicas concretas
• El Derecho tiene una vocación de totalidad, pero con frecuencia hay supuestos reales que resultan extraños y novedosos para el Derecho.
• La eventualidad de los vacíos normativos es una realidad.
• Estos vacíos normativos se denominan lagunas del Derecho , distinguiéndose entre lagunas de la ley y lagunas del Derecho propiamente dichas.
1.4. - Las lagunas de la ley
• Dicha expresión hace referencia a los supuestos de hecho no contemplados por las normas legales en sentido amplio.
• Las leyes no son siempre perfectas ni completas; y su abstracción se explica por la multiplicidad y diversidad de matices en los supuestos de hecho que se presentan o
puedan presentarse.
• Las leyes presentan vacíos normativos, pero dada la vocación de plenitud con que nace el Derecho, el sistema de fuentes prevé la costumbre y los principios generales del
Derecho como mecanismos normativos supletorios para salvar la laguna normativa existente.
1.5. Las lagunas del Derecho
• Dado lo dicho, se puede decir que existen lagunas de ley, pero no lagunas del Ordenamiento jurídico o del Derecho.
• El título Preliminar del CC afirma que la formulación de un sistema de fuentes implica la exclusión de las lagunas del derecho.
• No ocurre lo mismo con las llamadas lagunas de ley, que pueden darse, siendo los medios más idóneos para salvarlas la analogía y otros medios de integración del
Ordenamiento jurídico.
• Por tanto, queda reafirmado que el Derecho se presenta como un sistema cerrado y completo: la plenitud del ordenamiento jurídico, presupuesto necesario del deber general
de fallar en todo caso de los Jueces y Magistrados.
4.2. - La interpretación: elementos, clases y métodos. 2.1. Concepto e importancia
• La interpretación es la tarea de averiguación del sentido de las palabras que integran la norma, con la finalidad de aplicarla al caso planteado.
• Esto implica en primer lugar, analizar el contenido semántico de cualquier proposición.
2.2. Criterios interpretativos: el art. 3º del Código Civil
• Los criterios interpretativos se encuentran acogidos expresamente en el art. 3, § 2 del CC : las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras ( criterio
literal o gramatical) , en relación con el contexto ( criterio sistemático) , los antecedentes históricos y legislativos ( criterio histórico) , y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas ( criterio sociológico) , atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas ( criterio lógico o teleológico).
• Al incorporar legalmente estos criterios hermenéuticos al CC, el legislador del 73-74 ha recogido una tradición contrastada y general. Algunos autores dudan de la utilidad
de esta norma legal interpretativa por dos razones: 1º.- Que la libertad del intérprete sigue siendo igual de amplia que antes de la reforma del Título preliminar, si no superior, con la incorporación del criterio sociológico. 2º.- Que no haya propiamente hablando una jerarquía legal entre los diversos criterios interpretativos, sino una mera indicación de técnicas interpretativas. No obstante, en el art. 3º existe una cierta preeminencia del criterio teleológico.
• No obstante, la interpretación de cualquier norma jurídica requiere combinar diversos criterios interpretativos.
2.3. La interpretación literal
• La interpretación literal significa atender al sentido propio de las palabras que componen la norma, dado que éstas pueden tener distintos sentidos, si bien hay que analizar
dicho sentido atendiendo al conjunto de la norma, no aisladamente consideradas.
• Lo que se está procurando es evitar interpretaciones que fuercen el tenor literal de la norma más allá de unos límites razonablemente permisibles.
2.4. La interpretación sistemática
• Cuando la interpretación es efectuada por los Tribunales, se habla de interpretación judicial o usual (usual, de usus fori). La interpretación efectuada por los estudiosos,
desde un punto de vista teórico se denomina interpretación doctrinal.
2.9. La Constitución y la interpretación del ordenamiento
• La libertad del intérprete no es absoluta, si no que existen unas pautas o criterios superiores de índole material que limitan la libertad de éste.
• Tales criterios se asientan en la base de los principios generales del Derecho, dado su carácter informador del ordenamiento jurídico (art. 1.4. CC); además de su
concordancia con la Constitución y los valores constitucionales superiores (LOPJ).
4.3. - La integración analógica: concepto, clases y ámbito. 3.1. Concepto y clases de analogía Dado el reconocimiento de las lagunas de la ley, el Ordenamiento suministra al intérprete instrumentos capaces de superar el vacío normativo apreciado: la analogía. Consiste en aplicar al supuesto carente de regulación la solución que el ordenamiento da para otro supuesto similar o análogo. (Víd. Art. 4.1. CC)
La analogía puede ser: analogía legis : el vacío normativo concreto es completado acudiendo a otra norma concreta y determinada, que da una solución extensible al supuesto carente de regulación. analogía iuris : se emplea cuando no existe disposición legal concreta aplicable analógicamente, recurriendo entonces a los principios generales del Derecho, aplicables también mediante analogía. Dentro de los principios generales del Derecho se distinguen: los principios sistemáticos , que se hallan mediante el procedimiento inductivo, a través del cual la ratio determinante del mandato contenido en un conjunto de normas, por abstracción, era aislada y formulada como regla general. El resultado de este proceso de inducción es la formulación de principios que deben ser aplicados en defecto de norma legal o consuetudinaria, es decir, que deben ser aplicados como fuente de Derecho subsidiaria de segundo grado.
La diferencia entre la analogía legis y la analogía iuris es:
• La analogía iuris es técnica de aplicación de principios generales del Derecho, que sólo se aplican en defecto de ley o de costumbre.
• La legis, es una técnica de aplicación de la ley, que es la fuente de Derecho primaria en general. La analogía legis produce una extensión de la aplicación de las leyes, antes
de acudir a las fuentes subsidiarias del Derecho.
3.2. Ámbito de la analogía: condiciones y limitaciones
• Para que una norma pueda ser aplicada analógicamente, necesita una identidad de razón entre el supuesto contemplado por la norma y el supuesto a solucionar (Víd. art. 4.
CC)
• Esta identidad de razón quiere decir que la ratio decidendi a la vista de la solución propiciada, valga para el caso regulado y los similares.
• La función de semejanza ha de ser decidida en cada caso teniendo en cuenta tanto la similitud fáctica entre los supuestos, cuanto la finalidad perseguida por la norma a
aplicar.
• No obstante, se presentan ciertas excepciones o límites al recurso a la analogía, como indica el art. 4.2. del CC ( no se aplicarán a supuestos ni en momentos distintos de los
comprendidos expresamente en ellas) , caso de las normas penales, excepciones y temporales:
1) en cuanto a las normas temporales , el problema, más que de exclusión de la analogía, es el de la vigencia temporal de la norma, ya que esa norma temporal se dicta para
que afecte a los sucesos acaecidos en un período concreto de tiempo, pasado el cual, deja de tener su vigencia. Hay una falta de aplicabilidad de la norma, ya que ésta no se encuentra vigente.
2) En cuanto a las leyes penales , la exclusión de la analogía se fundamenta en la vigencia de los principios de tipicidad y legalidad en materia penal : nadie puede ser
sancionado por observar una conducta no tipificada por la ley como delito o falta. Cabe alguna excepción si mediante la extensión analógica de normas penales se llega a un resultado más favorable para el ciudadano, pero más que en el campo del Derecho penal, estamos en el Derecho punitivo.
3) La exclusión de la analogía para las normas excepcionales se explica porque tales normas se caracterizan por ser excepciones a los criterios generales del Ordenamiento
para la normalidad de los supuestos.
4) La aplicación de la analogía encuentra también límites en las normas prohibitivas , las limitativas de la capacidad de la persona y las limitativas de derechos subjetivos
individuales.
4.4. - La equidad en la aplicación de las normas. 4.1. La omnicomprensividad del Ordenamiento
• La analogía permite, junto con otros medios o técnicas, resolver las lagunas de ley.
• El Ordenamiento jurídico tiene vocación de omnicomprensividad, se caracteriza por su plenitud, ya que si no se encuentra ley aplicable a un caso concreto, directamente o
por analogía, se acudirá a la costumbre; y si tampoco se resuelve, se aplicarán los principios generales del Derecho.
4.2. Función complementadora de la jurisprudencia
• El propio CC asigna a la jurisprudencia la función de complementar el ordenamiento.
• Por tanto, aunque no sea formalmente fuente de Derecho, tampoco se limita a una aplicación mecánica de las normas.
• En la tarea de aplicación, se requiere una labor de adaptación del mandato general contenido en la norma a las circunstancias del caso concreto, debido a que las normas son
tan generales o emplean conceptos tan abstractos y flexibles que se acaba dejando en manos del juzgador cierta libertad de decisión. Ej. Es el caso de conceptos indeterminados como justa causa, buenas costumbres, buen padre de familia, etc.
• Dada la jerarquización de los Tribunales, y como consecuencia del sistema de recursos, fundamentalmente el de casación, las divergencias de criterios entre tribunales
inferiores y el TS precisan que se establezca un cuerpo de criterios de solución de conflictos, que es la jurisprudencia.
4.3. - Equidad
• Los aplicadores del Derecho deben aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho, es decir, mediante el sistema de fuentes.
• Pero en ocasiones puede resolverse un conflicto aplicando no estas normas, sino encomendando al juzgador que resuelva el asunto de acuerdo con los criterios de justicia
que a su entender produzcan mejor solución.
• En este caso se dice que se está fallando en equidad. Eje. cuando en vez de acudir a un juez se designa un árbitro para que resuelva el conflicto sobre la base de la equidad:
arbitrio de equidad.
• No obstante, esta posibilidad es excepcional en nuestro ordenamiento (Víd. Art. 3.2 CC: ..."las resoluciones de los Tribunales sólo podrán descansar de manera exclusiva en
la equidad cuando la ley expresamente lo permita")
• También se habla de equidad con otra finalidad: art. 3.2. CC: "la equidad habrá de ponderarse en la aplicación de las normas".
• La equidad se emplea aquí no como criterio de integración de ordenamiento, sino como instrumento en la aplicación del mismo, sirviendo para adaptar la generalidad y el
rigor de las normas jurídicas a las circunstancias del caso concreto.
• Es decir, si se producen resultados desmesurados o injustos en la aplicación de la norma, el aplicador debe ponderarla o mitigar su rigor.
4.5. - Vigencia temporal de las normas legales. 5.1. La publicación
• El art. 9.3 de la CE garantiza la publicidad de las normas, a la vez que el art. 91 establece que el Rey ordenará su inmediata publicación.
• El CC ya establece como requisito sine qua non de la vigencia de las leyes su completa publicación en el BOE.
• La publicación de una disposición normativa cualquiera facilita la determinación de la fecha de entrada en vigor de la misma.
5.2. La entrada en vigor
• Publicada la disposición normativa, puede entrar en vigor de forma inmediata o no.
