¡Descarga Jurisprudencia del Tribunal Europeo sobre Libertad Religiosa y Vida en Común en Francia y más Ejercicios en PDF de Derecho Administrativo solo en Docsity!
La sentencia del TEDH en el asunto S.A.S.
c. Francia [GC], núm. 43835/2011, ECHR
2014, sobre la prohibición del velo integral
en lugares públicos
Manuel OLMEDO PALACIOS
Magistrado. Letrado del Consejo General del Poder Judicial
El pasado 1 de julio, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, constituido en Gran
Sala, adoptó su sentencia en el caso S.A.S. c. Francia , Rec. 43835/2011, declarando no
hallar violación alguna del Convenio por la Ley Francesa 2010-1192, de 11 de octubre.
Esta Ley, que entró en vigor el 11 de abril de 2011 después de un intenso debate en el seno
de la sociedad francesa, estableció la prohibición de portar, en lugares públicos, prendas de
vestir diseñadas para ocultar el rostro.
SAS c. FRANCIA: LA MORAL DE LA MAYORÍA, ENCORE!
La recentísima sentencia del TEDH en el caso S.A.S. contra Francia ha causado un gran revuelo al avalar la prohibición francesa del velo integral en el espacio público, en contra del criterio establecido por un buen número de organismos internacionales y compartido por muchas ONGs defensoras de los derechos humanos. El Relator Especial de Naciones Unidas para la libertad de religión y creencias y la propia Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa se han pronunciado contra el establecimiento de prohibiciones totales del velo integral. A pesar de ello, el TEDH considera que la prohibición francesa no vulnera el CEDH. Y ello aun cuando admite el carácter religioso del burca o el nicab, asume que su prohibición constituye una injerencia en la libertad religiosa de quienes los llevan, y entiende que su presencia en las calles de Europa ni constituye una amenaza para la seguridad pública, ni atenta contra la dignidad de la mujer, ni contra el principio de igualdad de género. ¿Qué le lleva, entonces, a afirmar que su prohibición no es contraria al CEDH, en particular a sus arts. 8 y 9? Para el Alto Tribunal, la justificación se encuentra en la necesidad de respetar unas mínimas exigencias de vida en común, un elenco mínimo de valores en una sociedad democrática, lo que denomina el vivre ensemble o living together. Ahora bien, este concepto jurídicamente indeterminado no recibe sanción directa como derecho fundamental en ningún artículo del CEDH, ni en ningún otro texto semejante. Es un valor ambiguo y difuso que, sin demasiada dificultad, puede identificarse con el estilo de vida o la moral de la mayoría, en cuyo beneficio se sacrifica la libertad religiosa (ésta sí convencional y constitucional) de la minoría. Parecería que se consagra el derecho a no encontrarse por la calle con una mujer vestida con el velo integral. Aunque la ley tiene un alcance general para todas las prendas que oculten el rostro, su objetivo confeso es desterrar el burca y el nicab del espacio público francés. Así lo confirma el régimen de excepciones previsto, que permite cubrirse con ocasión del carnaval y de procesiones cristianas. Y me pregunto si unas amplias gafas de sol, sombrero y llegado el caso (recordando al fallecido autor de Thriller y Bad) mascarilla antipolución darían lugar a la misma responsabilidad criminal que prevé la ley. Siguiendo los pasos iniciados en la segunda sentencia del caso Lautsi , y causando la misma sorpresa que ésta en su día, el TEDH amplía los márgenes tradicionalmente garantizados a la discrecionalidad estatal y da cabida, además, como eventuales límites de los derechos consagrados en el CEDH, a valores extraconvencionales de difícil aprehensión y fácil confusión con la moral de la mayoría.
I. LAS CIRCUNSTANCIAS DEL CASO
La Ley Francesa 2010-1192, de 11 de octubre, prohibió, en el espacio público, vestir prendas diseñadas para ocultar el rostro (1). Aunque no lo dice en su articulado, de los debates previos a su aprobación y, de forma definitiva, de su Exposición de Motivos, se deduce claramente que la norma se dirigía a desterrar del espacio público francés (con excepción de los lugares de culto) prendas tradicionales islámicas como el burca o el nicab (2), que ocultan totalmente en el caso del primero y casi totalmente el segundo (con excepción de los ojos) los rostros de las mujeres que los portan. En concreto, la Exposición de Motivos justificaba la prohibición de ocultar el rostro en lugares públicos por considerar que esta conducta, en particular cuando se utiliza el denominado velo
integral, ponía en cuestión los valores republicanos de libertad, igualdad y fraternidad (cfr. el parágrafo § 25 de la sentencia) (3).
Frente a esta Ley y contra la República Francesa, presentó su demanda ante el TEDH (4) una ciudadana francesa nacida en 1990, de origen pakistaní, que declaraba ser musulmana devota y vestir ocasionalmente las prendas mencionadas, de acuerdo con su fe religiosa, cultura y convicciones personales. Subrayaba hacerlo sin presión ni de su esposo ni de ningún otro miembro de su familia, de forma esporádica, cuando deseaba encontrarse en paz interior consigo misma, o en momentos especiales para su credo (por ejemplo durante el Ramadán), todo ello sin intención alguna de molestar a nadie. De hecho, reconocía no vestir el velo integral cuando necesitaba acudir al médico o cuando deseaba socializar en público o quedar con amigos, y manifestaba su comprensión acerca de la conveniencia de no vestirlo o descubrirse si se lo solicitaban en lugares particulares como bancos o aeropuertos.
La demandante, que solicitó no se diera publicidad a su nombre, alegaba en su demanda que la Ley le privaba de la posibilidad de vestir el velo integral en público, lo cual consideraba una violación de los arts. 3, 8, 9, 10 y 11 CEDH, considerados individualmente y en relación con el art. 14 (§ 3).
II. CUESTIONES PREVIAS
En el examen de los antecedentes, el TEDH expone las circunstancias de aprobación de la Ley impugnada, analizando los diversos informes internos que se elaboraron (incluyendo el del Conseil d'État y el del Conseil Constitutionnel ), los reglamentos dictados para su aplicación, e incluso una decisión de la sección penal de la Cour de Cassation dictada en segunda instancia en aplicación de la misma (§§ 15 al 34). También considera diversas opiniones de órganos internacionales acerca de la prohibición del velo integral (§§ 34 al 39), y su regulación o falta de ella a nivel interno en otros países europeos (§§ 53 al 68). En este último contexto, resume la sentencia de la Sala 3.ª del TS español, de 6 de febrero de 2013, Rec. 4118/2011, acerca de la prohibición del velo integral en ciertos espacios establecida por el Ayuntamiento de Lérida (§§ 43 al 48) (5).
Continúa la sentencia rechazando tres cuestiones preliminares planteadas por el Estado demandado, basadas en la no condición de víctima de la demandante, la falta de agotamiento previo de los recursos internos, y el abuso de derecho en que habría incurrido al presentar su demanda (§§ 53 al 68).
Seguidamente (§§ 69-73), el Tribunal inadmite a trámite, por considerarlas manifiestamente infundadas, las presuntas violaciones alegadas por la demandante de los arts. 3 (prohibición de tratos inhumanos o degradantes) y 11 (derecho de asociación).
III. PRESUNTA VIOLACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 8, 9 Y 10 DEL
CEDH, INDIVIDUALMENTE Y EN RELACIÓN CON EL ARTÍCULO
14
El Tribunal declara la admisibilidad de las violaciones alegadas por la demandante de su derecho a la privacidad, su libertad de expresar su religión o creencias y su libertad de expresión, junto con una eventual discriminación en el ejercicio de estos derechos (§ 75).
- Alegaciones de las partes
- La demandante afirma haber sufrido una seria injerencia en los derechos mencionados tras la aprobación de la Ley francesa, pues ésta le impide manifestar su fe en público al prohibir el velo integral. Reconoce que la prohibición está correctamente establecida por norma con rango de ley, pero niega que persiga alguna de los objetivos legítimos reconocidos en el art. 9.2, ya sean estos a) la seguridad pública, o b) las exigencias mínimas de vida en sociedad, y niega igualmente, c) que sea necesaria en una sociedad democrática. Estos argumentos los reproduce posteriormente al alegar que su derecho a la privacidad, garantizado por el art. 8 del Convenio, queda afectado en tres planos: en primer lugar, porque llevar el velo integral constituye una parte importante de su
que Bélgica es el único país del Consejo de Europa que ha establecido una prohibición semejante a la de la ley francesa, también en el año 2011. Destacan entre sus argumentos que el Tribunal constitucional belga había rechazado las dudas de constitucionalidad que se habían planteado contra la misma.
- La ONG Amnistía Internacional parte de la consideración de que el derecho a vestir prendas con connotaciones religiosas está protegido por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos e invita al Tribunal a tener en cuenta los Comentarios Generales del Comité de Derechos Humanos de la ONU núms. 22, 27, 28 y 34, así como su jurisprudencia. Considera que prohibiciones como la examinada pueden impedir el ejercicio de los derechos al trabajo, a la educación y a la igualdad ante la ley, y pueden contribuir a generar actos de acoso y violencia. La ONG Article 19, en parecidos términos, entiende que la vestimenta de prendas o símbolos religiosos está amparada en la libertad de expresión y en la libertad de religión y pensamiento y recalca las líneas directrices marcadas por el informe del Relator Especial de Naciones Unidas sobre la libertad de religión y creencias de 2006 (7). Este informe recomienda a los Estados que, para valorar la necesidad y proporcionalidad de las restricciones a la vestimenta de prendas o símbolos religiosos, debe ponderarse si las mismas son apropiadas teniendo en cuenta el interés legítimo que persiguen, si son las menos restrictivas, si se han analizado todos los intereses en juego, si son susceptibles de promover intolerancia religiosa y si evitan la estigmatización de cualquier comunidad religiosa en particular (8). Por último, recuerda que la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa ha recomendado recientemente que los Estados no deberían imponer prohibiciones generales de vestir el velo integral en público (9). Por último, la ONG Liberty destaca en su informe que la prohibición y el debate que la rodeó contribuían a estigmatizar a los musulmanes y fomentaba actitudes racistas contra los mismos.
- Muy interesante es la intervención del Human Rights Centre of Ghent University (10), que presentó los resultados de un estudio empírico (ciertamente de alcance reducido) según el cual la presunción de que las mujeres que visten el velo integral lo hacen bajo alguna forma de coacción es errónea. El estudio mostraba a su juicio cómo la prohibición del velo integral no servía en realidad a su propósito declarado, aumentando el aislamiento y marginación de las mujeres afectadas, incrementando los casos de agresión contra ellas, y reforzando los estereotipos negativos y la islamofobia (11).
- Valoración del Tribunal
El TEDH analiza en primer lugar y de manera conjunta las alegaciones sobre violación de los arts. 8 y 9 CEDH, en cuanto protegen el derecho al respeto de la vida privada y la libertad de manifestar la propia religión o creencias. Comienza afirmando que la prohibición de vestir en lugares públicos prendas que oculten el rostro supone una injerencia en el primero, que protege las opciones personales sobre la propia apariencia como expresión de la propia personalidad, y plantea dudas en relación con la segunda, pues la demandante y otros sostienen que afecta a vestimenta requerida por la práctica de su religión (§§ 107 y 108). Para el Tribunal, la afirmación anterior no varía por el hecho de que se trate de vestimentas empleadas de forma minoritaria ni porque se discuta su obligatoriedad dentro de la misma religión islámica (12).
Esta injerencia o limitación, entendida en los términos de la jurisprudencia del Tribunal, sólo puede ser compatible con lo dispuesto en los arts. 8.2 y 9.2 cuando (1) se establece por ley (2) persigue uno o más de los objetivos legítimos allí recogidos y (3) cumple el requisito de la necesidad en una sociedad democrática (§§ 110 y 111).
A) Previsión por la ley
El primero de los requisitos, el de la legalidad (13), no es discutido por la demandante y se cumple al tratarse de una ley francesa la que establece la prohibición. La práctica unanimidad de las votaciones llevadas a cabo para aprobarla en la Asamblea Nacional y el Senado (vid. § 27) y el amplio debate social que se sustanció paralelamente a la iniciativa legislativa son hechos que esgrime el Gobierno francés en sus alegaciones para justificar la necesidad de la norma y el amplio margen que, a su juicio, debe garantizar el Tribunal en la resolución del conflicto social planteado, de acuerdo con su jurisprudencia (§ 83).
B) Objetivo legítimo
En segundo lugar, el TEDH estudia si la prohibición persigue alguna de las finalidades convencionalmente legítimas, que califica de numerus clausus e interpretación restrictiva, y en concreto analiza las dos empleadas por el Gobierno francés a) la seguridad pública, y b) la protección de los derechos y libertades de los demás, concretada entre otros en el necesario «respeto por el elenco mínimo de valores de una sociedad abierta y democrática» (§ 82). El Tribunal es consciente y así lo afirma de que este último valor no coincide con ninguno de los expresados por el Convenio en los artículos de referencia, aunque el Gobierno francés sugiere que deriva directamente de la necesidad de proteger los derechos ajenos. Pasemos a examinar los pronunciamientos del Tribunal sobre estas finalidades.
a) Por lo que se refiere a la primera de ellas, defendida también por el Gobierno belga (§ 87), el Gobierno francés la concreta en sus alegaciones en la necesidad de identificación de los individuos para prevenir posibles amenazas para la seguridad de las personas y de la propiedad y para combatir fraudes. El Tribunal, aunque acepta esta finalidad como válida, duda ya en este momento de su discurso de la importancia que le pueda haber dado el legislador francés, teniendo sobre todo en cuenta el dictamen del Consejo de Estado (§§ 22 y 23) (14).
b) Dentro de la segunda finalidad, la protección de los derechos y libertades de los demás, concretada en el «respeto por el elenco mínimo de valores de una sociedad abierta y democrática», el Tribunal repasa los tres valores protegidos según el Gobierno francés: i) la igualdad entre hombres y mujeres; ii) la dignidad humana, y iii) el respeto por las exigencias mínimas de vida en sociedad.
i) El Tribunal declara que la igualdad de género sigue siendo un reto fundamental para los Estados miembros y puede justificar injerencias en ciertos derechos y libertades convencionales. Ahora bien, un Estado parte no puede invocar la igualdad de género para prohibir una práctica que es defendida por las propias mujeres que la observan, en ejercicio de su libertad y sin estar sometidas a coacción, como ocurre en el caso de la demandante. En otras palabras, el objetivo legítimo de proteger los derechos de los demás se refiere a los derechos de los terceros, distintos de la persona cuya libertad o derecho se limita (§ 119) (15). En su apoyo cita el dictamen del Consejo de Estado francés, que había afirmado que la igualdad de género no es aplicable al ejercicio individual de las propias libertades (§ 22) (16).
ii) Con la misma contundencia establece que el respeto de la dignidad humana no puede justificar una prohibición general del velo integral en lugares públicos. El Tribunal se muestra consciente de la extrañeza e incluso impacto que puede causar en muchos observadores, pero entiende que se trata de la expresión de una identidad cultural que contribuye al pluralismo inherente en democracia y que no hay prueba de que quienes visten dichas prendas pretendan atentar contra la dignidad ajena. Por lo que se refiere a la propia, llama la atención sobre la diferente apreciación de la virtud y la decencia cuando se trata de examinar el vestido o desnudez de las personas (§ 120).
iii) Por el contrario, el Tribunal se muestra dispuesto a aceptar que, bajo ciertas condiciones, el objetivo convencionalmente legítimo de la protección de los derechos y libertades ajenos puede abarcar el «respeto de los requisitos mínimos de vida en sociedad», descrito por la Exposición de Motivos de la Ley en cuestión como «vida en común» ( le vivre ensemble o living togheter , § 25) (17). El Tribunal admite la argumentación proporcionada por el Gobierno francés, según la cual el rostro juega un papel importante en la interacción social. Acepta que los «individuos presentes en lugares abiertos a todos puede que no deseen ver prácticas o actitudes que (...) básicamente ponen en duda la posibilidad de relaciones interpersonales abiertas, lo cual, por obra de un consenso establecido, constituye un elemento indispensable de la vida en común dentro de la sociedad en cuestión. El Tribunal puede así aceptar que la barrera levantada contra los demás por un velo que oculte el rostro es percibida por el Estado demandado como una actitud que conculca el derecho de los otros a desenvolverse en un espacio de socialización que haga la vida en común más fácil» (§ 122) (18).
El Tribunal reconoce la flexibilidad de la noción de «vida en común», por lo que se propone examinar con mayor detenimiento el último de los requisitos, a saber, la necesidad de la medida en
un momento del discurso del Tribunal, debe entenderse que éste tiene una obligación reforzada de protección de las minorías frente a injerencias desproporcionadas, y así lo manifiesta el voto particular (§ 20).
Concluye el Tribunal su análisis general de la cuestión centrándose en el margen de maniobra que debe respetarse al Estado en su tarea de dirección política, como agente mejor situado para evaluar las necesidades y condiciones locales, sin perjuicio del control del propio Tribunal. Este margen debe ser en palabras del Tribunal amplio, considerable, en un ámbito como el de la expresión de símbolos religiosos en el ámbito público, a la vista de que el enfoque nacional a la cuestión difiere mucho según los países. El Tribunal cita expresamente el caso Leyla Sahin (28) y otros para exponer que en Europa no existe consenso acerca del diferente significado e impacto de la expresión pública de las religiones y creencias, y justificar así el amplio margen de discrecionalidad que debe garantizar a los Estados (§ 130) (29).
b) A continuación, el Tribunal expone una serie de casos en los que se han examinado prohibiciones o restricciones a la vestimenta o porte de prendas o símbolos religiosos en diferentes ámbitos, como las escuelas estatales (en relación con los profesores y con los alumnos), los controles de seguridad, o los documentos de identificación (30). De todos ellos, el propio Tribunal considera que el caso Ahmed Arslan and Others (31) es el que más semejanzas guarda con el analizado. En el mismo se examinaba una prohibición general de vestir ciertas prendas con connotaciones religiosas, dirigida a todos los ciudadanos y no sólo a funcionarios públicos, y que afectaba a todo o casi todo el espacio público, por lo que no podía aplicarse su doctrina anterior en la materia. El Tribunal apreció que la prohibición infringía el art. 9 del CEDH. No obstante, el Tribunal establece como elemento diferenciador sustancial que, a diferencia de en Ahmed Arslam , el presente caso recoge una prohibición de vestir prendas que ocultan el rostro (§ 136).
c) Llegado este punto, el Tribunal entra en el núcleo de su argumentación para analizar la necesidad de la prohibición discutida en una sociedad democrática, y lo hace desde la perspectiva i) de la seguridad pública y de la ii) protección de los derechos y las libertades de los demás.
i) Desde la primera de las perspectivas, el Tribunal establece que una prohibición total de vestir en lugares públicos prendas que oculten el rostro, atendida la afectación de los derechos en juego, sólo puede ser considerada proporcional al fin perseguido en un contexto de amenaza general a la seguridad pública. En este sentido, el Gobierno francés no ha acreditado la existencia de este contexto, por lo que la medida no puede considerarse necesaria para la salvaguarda de la seguridad en una sociedad democrática, en el sentido de los arts. 8 y 9 del Convenio. En particular, el Tribunal advierte que el objetivo alegado por el Gobierno pudo alcanzarse con medidas menos invasivas, como la mera obligación de descubrirse e identificarse en momentos o lugares de riesgo concreto o sospecha de fraude (§ 139).
ii) Por lo que se refiere a la protección de los derechos y libertades de los demás, el Tribunal comienza reiterando la conclusión a la que ya había llegado antes, según la cual la prohibición impugnada puede considerarse justificada en abstracto para garantizar las condiciones de «vida en común» (§ 122, al que se remite el 141). A continuación, relaciona los argumentos a favor y en contra de la proporcionalidad o justificación de la prohibición en el caso concreto. Así, como argumentos en contra de la prohibición y a favor de considerarla desproporcionada: a) el pequeño número de mujeres afectadas (32); b) el considerable impacto negativo de la prohibición en estas mujeres, que puede ser percibida como amenaza a su identidad y conllevar su aislamiento; c) el considerable número de sujetos nacionales e internacionales que, en el ámbito de la protección de los derechos fundamentales, consideran desproporcionada esta prohibición (33); d) el impacto negativo de la prohibición y el debate paralelo sobre la comunidad musulmana, incluido un posible elemento islamófobo en dicho debate y el riesgo de consolidar estereotipos y fomentar expresiones de intolerancia; e) la afectación a todo el espacio público, excepto los lugares de culto; f) el establecimiento de sanciones de tipo penal ante el incumplimiento de la prohibición, y g) la consecuencia innegable de que el Estado, con su decisión, ha restringido hasta cierto punto el alcance del pluralismo.
Como argumentos a favor de la prohibición y en contra de considerarla desproporcionada: a) el
hecho de que la prohibición no está basada expresamente en las connotaciones religiosas de las prendas prohibidas sino en el hecho de que ocultan el rostro; b) la no afectación a la libertad de vestir en público cualquier otra prenda o vestimenta que, con o sin connotaciones religiosas, no oculten el rostro; c) la levedad de las sanciones previstas, las más leves posibles (multa de 150 euros máximo, junto con o alternativamente con el seguimiento de un curso de ciudadanía), y d) la falta de consenso europeo contra la prohibición.
En último término, el Tribunal afirma que la decisión acerca de si debe prohibirse o no este tipo de prendas pertenece a la sociedad que elige. Este último argumento es el considerado definitivo y lleva al Tribunal, por mayoría de los magistrados de su Gran Sala, a considerar que la prohibición no viola las disposiciones del Convenio. Entiende que, con ella, el Gobierno respondía a una práctica que el Estado considera incompatible, en la sociedad francesa, con las reglas básicas de la comunicación social y, en general, con las exigencias de vida en común. En este contexto, el Estado demandado persigue proteger un principio de interacción entre los individuos, que se contempla como esencial para la expresión no sólo del pluralismo, sino también de la tolerancia y apertura de espíritu, sin los cuales no existiría una sociedad democrática (§ 153).
Visto lo cual, el Tribunal concluye estableciendo que Francia tenía un amplio margen de apreciación en el caso de referencia, y que la prohibición impuesta por la Ley de 11 de octubre de 2010 se considera proporcionada al objetivo perseguido de preservación de las condiciones de vida en común, como elemento de la protección de los derechos y libertades ajenos. Tras esta declaración, entiende que por los mismos motivos carece de objeto la pretendida violación del art. 10 (libertad de expresión) y que cualquier posible sospecha de violación del art. 14 queda descartada por la razonabilidad y objetividad que justifican la prohibición examinada.
IV. VALORACIÓN FINAL DE LA SENTENCIA Y VOTO
PARTICULAR
La decisión del TEDH que acabamos de exponer se basa en un discurso argumentativo débil, en un doble sentido: A) en primer lugar, por cuanto considera justificada y convencionalmente correcta la limitación de un derecho protegido por la Sección 1.ª del Convenio, partiendo de la protección de un valor no expresamente definido en el mismo; B) en segundo lugar, por el amplio margen de apreciación garantizado al Estado en el caso concreto. La ampliación del margen tradicionalmente reconocido la había inaugurado el Tribunal con la segunda sentencia sobre el caso Lautsi (34), sobre la presencia de crucifijos en las escuelas públicas italianas.
A) Respecto de lo primero, ya vimos como el propio Tribunal establece que las limitaciones establecidas en el Convenio a los derechos en él reconocidos, en particular las previstas en los arts. 8.2 y 9.2, son numerus clausus y han de interpretarse de forma restrictiva [§ 113 (35)]. El Tribunal entiende respetada esta enumeración exhaustiva cuando remite la justificación de la prohibición del burca a la «protección de los derechos y libertades de los demás» (36). Deduce de esta categoría una obligación de respeto por «las exigencias mínimas de vida en sociedad» o de la «vida en común» ( living together o le vivre ensemble , § 121), que considera quebrantado por «prácticas o actitudes observadas en el espacio público que básicamente ponen en solfa la posibilidad de relaciones abiertas interpersonales, lo cual, por obra del consenso establecido, constituye un elemento indispensable de la vida común dentro de la sociedad en cuestión» (37). Y concluye justificando, en abstracto, que la ocultación del rostro supone una barrera alzada frente a los demás y percibida por el Estado como una violación del derecho de los otros a vivir en un espacio de socialización que haga la convivencia más fácil (§ 122).
No puedo compartir este discurso del TEDH: ni la «vida en común» es una posible limitación de la libertad religiosa expresamente consignada en el art. 9.2, ni puede fácilmente deducirse de «los derechos y libertades ajenos», particularmente en un contexto previamente definido como de interpretación restrictiva. A mi juicio, el Tribunal efectúa un salto en el vacío cuando deduce de la categoría mencionada la necesidad de proteger la «vida en común» o el respeto de las exigencias mínimas de la vida en sociedad. Esta deducción supone, si no una dislocación argumentativa, como mínimo una interpretación extensiva de «los derechos y libertades de los demás». No existe
Además, y descendiendo a la realidad, resulta difícil entender cómo una mujer musulmana (o las 1.900 que calculaba el Gobierno francés para todo el territorio), vestida con su velo integral, que baja al comercio más próximo a hacer la compra, o acude con sus hijos a pasear al parque, puede suponer una amenaza a la «necesidad de socialización» y al «principio de interacción entre los individuos», que son para el TEDH fundamento de una sociedad democrática (§ 153). La traducción a la vida cotidiana de los términos abstractos empleados en el debate jurídico ponen ciertamente a prueba la resistencia del test de proporcionalidad empleado por el Tribunal.
Parece incluso que el Tribunal olvida su propia jurisprudencia en el sentido de que el margen de apreciación reconocido a los Estados tiene que ir siempre acompañado del necesario control por parte del TEDH. En S.A.S. , igual que veíamos en Lautsi II , da la impresión de que renuncia a este control y, por primera vez, se autoimpone una obligación de restricción en el mismo (§ 154) (46).
De este modo, en su sentencia S.A.S. , lejos de justificar la necesidad de la prohibición en una sociedad democrática, el TEDH protege la decisión de la mayoría de la sociedad de primar sus valores mayoritarios (que supuestamente exigen la posibilidad de interacción visual, face to face , de los individuos) sobre el estilo de vida y la vestimenta religiosa de la minoría. Digo supuestamente porque las relaciones interpersonales actuales cada vez son más anónimas y se canalizan a través de medios telemáticos, mientras que proporcionalmente se reduce la interacción directa de los individuos en el espacio público, pues una parte importante de la población camina por la calle volcada en su smartphone. El voto particular califica la decisión de la mayoría como defensora de un «pluralismo selectivo» y una «tolerancia restringida», contrarios a la jurisprudencia del TEDH según la cual el papel de los Estados no es eliminar las tensiones sociales reduciendo o suprimiendo el pluralismo, sino reforzándolo (§ 14).
En realidad, el debate de fondo, al que ponen sordina una buena parte de las argumentaciones de las partes y el Tribunal, pero que aflora en ocasiones en la propia sentencia y por remisión a las circunstancias que rodearon el debate previo a la aprobación de la ley francesa, consiste en determinar si es posible, jurídicamente, «proteger» a la ciudadanía de sus encuentros presuntamente no deseados en el espacio público con mujeres que visten el velo integral. El choque que ha supuesto, en nuestras sociedades, la presencia de mujeres que portan en público este tipo de prendas, se ha intentado explicar por remisión a que las mismas simbolizan o responden a una ideología incompatible con los valores básicos de la cultura moderna occidental. Parte de la presunción de que dichas mujeres están anuladas personal y socialmente, dominadas por sus esposos y familia, y son renuentes a aceptar el modo de vida occidental y los valores dominantes. Y despierta en la mente de algunas personas una sensación más o menos cercana de inseguridad al relacionarlas con el terrorismo islamista. De ahí la necesidad de «normalizar» (47) (¿por qué no «civilizar»?) a estas mujeres, prohibiéndoles vestir esas prendas e imponiendo multa y/o curso de ciudadanía a las que incumplan la prohibición.
Ahora bien, disipadas por el propio Tribunal las dudas acerca de la contradicción entre el velo integral y la dignidad de la mujer y su igualdad con el hombre, y resuelta, también en sentido negativo, la posible adecuación proporcional entre la prohibición y la seguridad pública, queda poco espacio argumentativo para justificar esta medida. Surge aquí el concepto indeterminado de la «vida en común». Sin embargo, y como señala el voto particular, no existe un derecho a no ser «impactado» o provocado por modelos diferentes de identidad cultural o religiosa, por más que sean distantes del estilo de vida francés y europeo. Más aún, el Convenio protege como expresión de la libertad individual las opiniones que ofenden, impactan o molestan (§ 7 del voto particular) (48).
Debemos concluir afirmando que, pese a la prudencia con que se expresa el Tribunal, en su sentencia del caso S.A.S. ha dado entrada, como limitación de los derechos y libertades de la minoría, y por la vía de la expresión «derechos y libertades de los demás» de los arts. 8.2 y 9.2, a valores indeterminados y no positivados. El voto particular así lo expresa cuando señala que la mayoría del Tribunal sacrifica a principios abstractos derechos individuales concretos y garantizados por el Convenio (§ 2). Podemos añadir que, lamentablemente, esos principios abstractos no son otra cosa que la condensación, en forma de pretendidos valores mínimos de convivencia, de la moral de la mayoría, identificación que ya sabemos puede dar lugar a comportamientos
pretendidamente legítimos de intolerancia y xenofobia.
NOTAS
(1) El art. 1 de la norma dispone, en concreto, que «Nul ne peut, dans l'espace public, porter une tenue destinée à dissimuler son visage».
(2) El Diccionario de la RAE no recoge ninguna de las dos palabras. Sí lo hace el Diccionario de uso del español respecto de la primera de ellas. La grafía que empleo en este artículo es la recomendada, tras la oportuna consulta, por el Departamento de «Español al día» de la Real Academia Española. Se prefiere el empleo del grafema «c», tradicional en castellano para el sonido representado, frente a la utilización del grafema «q», resultado de la transliteración del árabe al alfabeto latino, aunque también es aceptable el grafema «k».
(3) La sentencia que examinamos está disponible en:
http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/Pages/search.aspx#{"fulltext":["sas"],"documentcollectionid2":["GRANDCHAMBE R»,"CHAMBER"],"itemid":["001-145240"]}
La cita de sentencias y decisiones del TEDH se realiza conforme a los criterios establecidos por el propio Tribunal, distinguiendo entre las anteriores y posteriores a la entrada en vigor del Protocolo número 11 al Convenio, lo cual tuvo lugar el día uno de noviembre de 1998. Pueden verse en: http://www.echr.coe.int/Documents/Note_citation_FRA.pdf
(4) La cita de sentencias y decisiones del TEDH se realiza conforme a los criterios establecidos por el propio Tribunal, distinguiendo entre las anteriores y posteriores a la entrada en vigor del Protocolo número 11 al Convenio, lo cual tuvo lugar el día uno de noviembre de 1998. Pueden verse en: http://www.echr.coe.int/Documents/Note_citation_FRA.pdf
(5) La prohibición del velo integral en ciertas áreas municipales, realizada por el Ayuntamiento de Lleida, fue convalidada por la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 7 de junio de 2011. El Tribunal Supremo, en la Sentencia de su Sala 3.ª de 6 de febrero de 2013, rec. 4118/2011, casó la anterior considerando que la Paería no tenía competencia para establecer, indirectamente y como consecuencia del ejercicio de sus competencias locales, una limitación al derecho de libertad religiosa. No se circunscribió, no obstante, a esta apreciación, sino que para determinar si la medida suponía o no limitación a dicha libertad y exigía por ello ley en sentido formal, entró a valorar los argumentos de las partes y el órgano a quo concluyendo que, sin ánimo de prejuzgar futuras opciones del legislador, no había justificación constitucional suficiente para la limitación. Exceptuó de esta declaración lo concerniente al acceso a los transportes públicos en los que es necesaria la identificación personal para acceder a ciertas tarifas, extremo que no consideró que afectase a la libertad de religión.
(6) El Gobierno francés cita el caso Evans v. the UK [GC], no. 6339/05, § 77, ECHR 2007-I.
(7) Los informes del Relator Especial de Naciones Unidas para la libertad de religión están disponibles en:
http://www.ohchr.org/EN/Issues/FreedomReligion/Pages/Annual.aspx
(8) En su resolución de 2011, el Relator observa que este tipo de prohibiciones puede llevar a una discriminación contraproducente en contra de las mujeres musulmanas, confinándolas en su hogar y excluyéndolas de la vida pública. Insiste en esta perspectiva en su informe reciente de agosto de 2013, vid. §§ 49 y 50 y la recomendación realizada en el § 74.d. El documento puede consultarse en:
http://www.ohchr.org/Documents/Issues/Religion/A.68.290.pdf
(9) Resolución 1743 (2010) y Recomendación 1927 (2010), ambas de 23 de junio, citadas por la propia Sentencia en sus §§ 35 y 36. La versión íntegra está disponible en:
http://assembly.coe.int/ASP/XRef/X2H-DW-XSL.asp?fileid=17880&lang=EN
http://assembly.coe.int/Main.asp?link=/Documents/AdoptedText/ta10/EREC1927.htm
(10) http://www.ugent.be/re/publiekrecht/en/services/human-rights
(11) El TS, en la sentencia de 6 de febrero de 2013, cit., comparte parte de estas conclusiones de la doctrina en su FD 10, in fine.
(12) En parecidos términos, el FD 8 de la STS citada, y el FD 2º de la STSJ de Cataluña, también citada.
(13) Véase el FD 7.º y parcialmente el 9.º de la STS de 6 de febrero de 2013, cit.: la Paería no tiene competencia constitucional ex art. 53.1 CE para establecer la prohibición examinada, que sólo puede realizarse por una ley en sentido formal.
(14) La STS de 6 de febrero de 2013, cit., en relación con el tema de la seguridad y el orden público, califica los argumentos de la STSJ de sumarios y faltos de desarrollo, asumiendo las alegaciones realizadas al respecto por la recurrente en casación y el Ministerio Fiscal (FD 10).
En cuanto a la sorpresa por la Sentencia de la Gran Sala, véase MARTÍN-RETORTILLO, L., «Estudios sobre libertad religiosa», Madrid, Reus, 2011.
(35) Véanse las resoluciones citadas por la propia Sentencia, y otras como Sidiropoulos and Others v. Greece, 10 July 1998, Reports of Judgments and Decisions 1998-IV, §§ 37-39; y también United Macedonian Organisation Ilinden v. Bulgaria, núms. 29221/95 and 29225/95, § 84, ECHR 2001-IX. Para nuestro ámbito estatal, vid. la STS de 6 de febrero de 2013, citada, y la jurisprudencia constitucional que recoge, en particular la STC 20/1990, de 15 de febrero, FJ 4.º, letra d).
(36) Llama la atención la superficialidad con que se ha analizado en casos anteriores si con la pretendida violación de la libertad religiosa se estaba persiguiendo un objetivo legítimo o convencional (el denominado «legitimate aim» o «but legitime»). Tanto las partes como el Tribunal se remiten a mi entender un tanto acríticamente al orden público y los derechos y libertades de los demás, sin profundizar en el significado de aquél (lo cual puede entenderse quizás por la variedad con que nacionalmente se entiende este elemento) ni tampoco (lo cual se entiende menos) de éstos. Véase en concreto Leyla Sahin v. Turkey, cit., §§ 82-83 (sentencia de la Sala), y § 99 (Gran Sala): también en Dogru v. France, no 27058/05, ECHR 2008, § 60, o Ahmed Arslan and Others v. Turkey, cit., § 43.
(37) La traducción es mía.
(38) «Far-fetched and vague» en el original inglés, «factice et vague» en el francés.
(39) Svyato-Mykhaylivska Parafiya v. Ukraine, núm. 77703/01, ECHR 2007, § 116.
(40) Kokkinakis v. Greece, 25 may 1993, Series A260-A § 47; Manoussakis and others v. Greece, 26 september 1996, Reports 1996-IV, § 44.
(41) Leyla, cit., § 102.
(42) Stankov and the United Macedonian Organisation Ilinden v. Bulgaria, nos. 29221/95 and 29225/95, § 84, ECHR 2001-IX; Church of Scientology Moscow v. Russia, no 18147/02, ECHR 2007 § 87; Svyato-Mykhaylivska Parafiya v. Ukraine, cit., § 114; Sidiropoulos and Others v. Greece, ya citada, § 40.2.
(43) Por supuesto, las partes concernidas emplean constantemente el término «amplio», véase ya en Leyla [GC], cit., § 100.
(44) Lautsi and others [GC], cit. 60. Es de obligada lectura el voto particular de la jueza Tulkens.
(45) MARTÍNEZ-TORRÓN, J., «Universalidad, diversidad y neutralidad en la protección de la libertad religiosa por la jurisprudencia de Estrasburgo», en «Religión, matrimonio y Derecho ante el siglo XXI: Estudios en homenaje al Profesor Rafael Navarro-Valls», coord. por Javier Martínez-Torrón, Silvia Meseguer Velasco, Rafael Palomino Lozano, Vol. 1, 2013, págs. 275 a 301. Comparto esa noción inclusiva de neutralidad del Estado, aunque entiendo bienintencionado atribuírsela al TEDH precisamente en la segunda sentencia Lautsi (y si es así desde luego aprovechó el peor contexto para inaugurarla). Pero no comparto la afirmación del catedrático según la cual el velo islámico portado por una alumna es ejercicio de proselitismo mientras que el crucifijo en el aula no lo es. Olvida quizás la diferente percepción moral del menor alumno respecto a una compañera y frente a la autoridad que representa el profesor y el propio espacio en el que se imparten las clases. El crucifijo presidiendo un aula, un tribunal u otro espacio público es expresión solemne de la religión de la mayoría que, consiguientemente y como mínimo, excluye a la minoría. En este contexto, entiendo positiva la eliminación de símbolos religiosos en la toma de posesión de cargos públicos que ha realizado recientemente la Casa Real.
(46) La preocupación doctrinal por el progresivo aumento del margen de discrecionalidad que el TEDH garantiza a los Estados en materia de límites a la libertad religiosa, normalmente en un contexto favorable a la tradición cristiana europea y en contra de las minorías foráneas, especialmente la musulmana, puede verse, ya antes de las sentencias Lautsi, en MARTÍNEZ- TORRÓN, 2009, cit., pág. 108. La misma preocupación y en el mismo sentido en las conclusiones del artículo de ARLETTAZ, cit.
(47) ARLETTAZ, cit., pág. 42.
(48) Vid. las Sentencias allí citadas y otras como Steel and Morris v. the United Kingdom, núm. 68416/01, § 87, ECHR 2005-II, o la más antigua Vogt v. Germany, 26 September 1995, Series A núm. 323, págs. 25 y 26, § 52.
