EJEMPLO CITAS A PIE DE PAGINA Y FUENTES, Esquemas y mapas conceptuales de Derecho

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JULIO SANTIAGO SOLÍS GÓZAR

PROFESOR DE DERECHO CIVIL Y ROMANO

BREVES REFLEXIONES

SOBRE LA CIENTIFICIDAD

DEL CONTRATO

A Paulina y Consuelo. Porque nada somos

sin los demás.

1. Introducción.

Nuestra modesta investigación, se deleita en el contrato privado; de innegable necesidad y utilidad para este planeta^2.

El contrato, es un instrumento, cuyo nombre proviene del latín contractus , que puede ser sintetizado como un hecho reconocido por el derecho^3 , este último, viste de norma al contrato para vincular únicamente a dos partes, que han de encontrar en su cumplimiento, satisfacción personal y espiritual

Cuando pensamos en un contrato, seguramente nos imaginamos en un par de hojas de papel con cláusulas y firmas, que nos permiten, legítimamente intercambiar titularidades o asegurar el cumplimiento de las mismas. Otros, más visionarios pueden reconocer al contrato en una oferta y aceptación mediante Wathsapp u otra red social. Inclusive, el contrato nace sin más pruebas que la palabra empeñada. Lo único que se requiere, es el consentimiento, que el oferente conozca de la aceptación, que sea bilateral y tenga contenido patrimonial, tomando también en cuenta que el contrato debe ser como una novia vestida de blanco, pura y acorde con la moral, las buenas costumbres, tanto en su causa, objeto y fin.

Sin perjuicio de lo escrito en el párrafo anterior, no se debe olvidar que el contrato antecede al nacimiento de Cristo, su rastro es antiquísimo, nace con las organizaciones primitivas, y aunque algunos entendidos sostengan que ―El hombre primitivo era autosuficiente y autárquico, debía producir por sí mismo lo suficiente para su propio consumo‖^4 , lo cierto es que el primer contrato emergió en África, en una etapa primitiva, ante la necesidad de intercambiar para sobrevivir, lo cual tendremos oportunidad de explicar mas adelante. Por lo tanto, el contrato, es de

(^2) ―Las personas necesitan contratar para acceder a recursos valiosos que les permitan alcanzar sus objetivos, realizar sus propósitos, hacer efectivas sus elecciones. Sin recursos provistos por otros, las personas difícilmente podrán ser lo que desean ser o hacer lo que desean hacer. Si yo deseo ser músico, debo poder adquirir en el mercado conocimientos, instrumentos, partituras. Si yo deseo dedicarme a la pintura, debo poder adquirir en el mercado conocimientos, bastidores, telas, pinturas, pinceles. En una sociedad civilizada, yo no puedo forzar a las personas a que me transmitan sus conocimientos. Tampoco puedo tomar unilateralmente sus bienes. Si deseo tener esos recursos, yo los debo adquirir contratando con quienes los tienen. Mientras más amplia mi libertad de contratar, más posibilidades tendré de convertirme en quien quiero ser o de hacer lo que alimenta mi espíritu. Mientras más reducida mi libertad de contratar, menos posibilidades tendré de lograr mis metas personales y de tener una vida plena‖ Freddy Escobar Rozas , “ La ofrenda de Ul piano: El val or subjetivo de l a patrimonial idad del contrato‖, Themis. Revista de Derecho , Lima, num. 66, 2014, p. 253. (^3) ―Para que una norma jurídica funcione y cumpla el objetivo para el que ha sido concebido, se necesita que un hecho, situación o conducta, que ella misma ha previsto como hipótesis, suceda en la realidad. Se requiere que una actividad del hombre o un hecho de la naturaleza, se convierta en el presupuesto ya anticipado en la norma preexistente y lo ponga en juego atribuyendo a dicho hecho o actividad los efectos que la norma legal le impone‖ Francisco Moreyra García Sayán, El acto jurídico según el código civil peruano. Curso teórico, histórico y comparativo, Lima, Fondo Editorial PUCP, 2005, p. 43. (^4) Luciano Barchi Velaochoga, ―¿Es eficiente el sistema de contratación estatal?‖, Derecho & Sociedad.- Revista de Derecho , Lima, num, 21, Semestral (2003), pp. 26 6 - 267.

cuño antiguo, y no ha dejado de ser usado fielmente hasta nuestra actualidad^5 ; evidentemente con una nueva mirada, reflexiva y critica, pero sin perder su esencia y soporte, sus peculiaridades y amplitudes. Esta evolución^6 no solo del contrato, sino del derecho en general, se debe principalmente a lo avanzado de la ciencia y la nueva forma de entender al hombre y la sociedad, que como consecuencia, provoca cambios vertiginosos, hasta el nivel de discutirse si ―¿llegó la hora de dar por terminada la época actual, conocida como Holoceno (que se inició hace 11. años), y comenzar a llamar al período en que vivimos, definido por la impronta del hombre sobre el planeta, con un nombre nuevo?‖^7.

El contrato, instrumento jurídico impecable, por quien nos afanamos en estas líneas — que aunque anómalas, son escribas con buena fe — es heredero de diversos principios jurídicos y económicos, como la libertad y satisfacción; cimentada por su doble voluntad^8 e imperiosa patrimonialidad.

El contrato privado, que filosóficamente nace en el iusnaturalismo^9 , y como mencionamos, es replicado coherentemente por el positivismo; es ubicado, en el

(^5) En la sociedad moderna se establece una estructura basada en relaciones de intercambio, a través de las cuales se busca la satisfacción de las necesidades mediante la cooperación ajena. Una parte importante de la satisfacción de necesidades se efectúa mediante el mecanismo del mercado‖, Ibid. (^6) Tanto la evolución como el cambio, en un sentido lato, hacen referencia a una variación o alteración de un estado por otro; producto de una necesidad legítima e imperiosa. A juicio mío, en cuanto al pensamiento e instituciones jurídicas, la evolución de estos, proviene inexcusablemente de la reflexión y análisis crítico de casos concretos, reales y apremiantes. Por otro lado el cambio, es una forma simple de canje o trueque, de sustituir y reemplazar.

(^7) Laura Plitt, ― 2016: el año en que podríamos cambiar de época ‖, [BBC en Linea], octubre del 2014, disponible en:http://www.bbc.com/mundo/noticias/2014/10/141024_antropoceno_holoceno_geologia_lp, consulta: diciembre del 2016. (^8) ―El principio de autonomía de la voluntad encuentra sus raíces en la filosofía individualista que se desarrolló a partir del siglo XVII (GROCIO, PUFENDORFF, KANT, WOLFF), aunque con cierta influencia anterior del cristianismo; se considera que el hombre es libre por esencia y no se puede obligar sino por su propia voluntad; es, por tanto, la voluntad individual la fuente única y autónoma de la ley. Ello conduce a que la propia existencia del Estado y demás cuerpos intermedios (en aquel periodo las corporaciones profesionales, sobremanera) tengan su origen en la voluntad individual: a ello hace referencia la teoría del contrato social, elaborada por HOBBES y ROUSSEAU. Por tanto, los individuos conservan unos derechos esenciales contra el Estado y contra todo otro cuerpo que pueda reducir su libertad individual. El estado, en reconocimiento de esa personalidad y dignidad, debe respetar su campo de soberanía, su libertad de determinar cómo desee sus relaciones privadas; a partir de estas ideas, DOMAT POTHIER desarrollaron la teoría general del contrato que encontró acogida en el Código napoleónico‖ Citando a J. Ghestin: Jose Antonio Ballesteros Garrido, Las condiciones generales de los contratos y el principio de autonomía de la voluntad , Barcelona, Bosch, 1999, p. 18. (^9) ―Las grandes codificaciones civilistas de los siglos XVIII y XIX, como el ALR prusiano, el Code, el ABGB austriaco y los códigos latinoamericanos, entre ellos el código civil peruano de 1852, acogieron la teoría general del contrato de matriz iusnaturalista, basada sobre la idea iluminista de que el individuo goza de una libertad limitable solo por su propia voluntad. Así, desde esa perspectiva, cuando dos personas alcanzan un acuerdo, entonces deciden constituir una ley privada estipulada por ellos mismos. El artículo 1134. º del código francés establece que «las convenciones legalmente constituidas tienen fuerza de ley para aquellos que las han estipulado». Como recalca Peter Strein, la doctrina de la autonomía de la voluntad individual se funda, pues, sobre el postulado

Sobre la ciencia, las posibilidades y el contexto en el que interactúa son amplias. En cuanto a lo jurídico, ―la ciencia del derecho no se ocupa únicamente del derecho plasmado en la ley sino que estudia el fenómeno jurídico en todas sus manifestaciones y momentos‖^13 , siendo el contrato un escenario propicio para la reflexión.

2. ¿Qué es la Ciencia?

Desde los albores de la humanidad, se ha vivido con la angustia de conocer, producto de la curiosidad innata del hombre. En Grecia, se determinó que esta angustia, debería entenderse como ciencia ― scientia”, que significa conocimiento, y que para alcanzarlo, se requerirá de métodos y técnicas. Nada es casualidad, pero cabe también mencionar que nada es absoluto^14_._

La ciencia, es un aporte importante del hombre; en el mismo sentido Aurelio Crisologo Arce expresa que:

―La ciencia por sí misma no existe; es un producto intelectual del hombre, una descripción y explicación de todos los fenómenos que le rodean. Por tal motivo, es posible afirmar, sin temor a equivocarse, que la ciencia es creación del hombre. Pero la creación de la ciencia por el hombre no es algo que haya podido lograrse de la noche a la mañana; han sido necesarios miles de años de evolución, observación y desarrollo de tres habilidades que, combinadas entre sí, lo hacen único y superior a todas las formas de vida terrestre. Dichas habilidades son: Habilidad para pensar (en forma razonada); Habilidad para hablar (expresar sus ideas); Habilidad para manejar herramientas‖^15

Como mencionábamos líneas arriba, la ciencia es producto de la inquietud, y a veces necesidad o angustia por conocer. Y es que ―a lo largo de los siglos, el esfuerzo por comprender y controlar el mundo, que por comodidad llamamos ciencia, ha cambiado radicalmente de carácter como actividad humana y como institución social‖^16

(^13) Eloy Emiliano Suarez, Introducción al derecho , Santa Fe, Centro de publicaciones, Secretaria de Extensión, Universidad Nacional del Litoral, 2002, p. 10. (^14) Desde la perspectiva científica de Albert Einstein, se concibe una frase alentadora para el investigador y principalmente para el integrador e interprete: “Todo es relativo, nada es absoluto, todo depende de donde esté situado el observador ‖, del momento, espacio, circunstancia; y desde nuestros linderos jurídicos, citando la tridimensionalidad y plurimensionalidad del derecho; todo depende del hecho, valor, norma, tiempo y espacio. Y es que nada en Derecho es absoluto, ni la propiedad o el matrimonio, porque la primera seudamente considerada absoluta, se inclina ante la expropiación, o el segundo, siendo expresión máxima de la voluntad, se inclina ante la formalidad. Y si pensamos en derechos como la vida, luego de varias reflexiones objetivas, podremos concluir en su relatividad. Todo depende del observador, por ello, el derecho comparado y la historia del derecho nos demuestra acontecimientos exaltantes como la del útero dormido, o la causal de divorcio por beber una copa de vino, que sin lugar a dudas demuestra y cierra puertas, asumiendo la relatividad del derecho en todas sus dimensiones.

(^15) Aurelio Crisologo Arce, Conceptos métodos y modelos de la investigación científica , Lima, Abedul, 1997, p.

(^16) Carlos Solís y Manuel Sellés, Historia de la ciencia , Madrid, Editorial Espasa Calpe, 2005, p. 13.

Además; la ciencia representa un trabajo riguroso y su artífice que es el investigador debe ser metódico, disciplinado y sistematizar la información en un procedimiento que conlleve a la obtención de resultados objetivos, traducidos en la razón de la epistemología que es el conocimiento.

Sin embargo la ciencia no es sinónimo de perfección^17 ; ―la ciencia es, falible, puede equivocarse, pero posee sus propios mecanismos de autocorrección y está en permanente proceso de autocrítica. La ciencia es, por eso, perfectible, lo cual significa que nuestro conocimiento del mundo es provisional, nunca completo o definitivo‖^18 por lo tanto la ciencia es mutable, reiterando que nada es casualidad, y nada es absoluto.

3. ¿El Derecho es una Ciencia?

Nos antecede una interrogante, que cualquiera sea la respuesta, siempre ha de generar discusión y oposición, en un camino dialectico beneficioso para al saber jurídico.

De entrada, Mario Bunge, filósofo y epistemólogo — una autoridad a la hora de determinar que es ciencia —, expresa que ―el Derecho no es una ciencia sino una sociotécnica‖^19 , en el mismo sentido, el jurista alemán Julius Hermann von Kirchmann niega la calidad científica del derecho y ―hablara del «carácter acientífico de la llamada ciencia del derecho» en una conferencia que diera el año de 1847, sobre la «carencia de valor de la jurisprudencia como ciencia»‖^20 y que ―ella no aporta nada importante para la ampliación del conocimiento, porque el objeto derecho positivo es «lo causal, lo defectuoso»‖^21 ―Cuestiono de ese modo la fugacidad y la existencia cambiante del derecho positivo, lo que prácticamente atentaría contra la objetividad y permanencia de su objeto de indagación o estudio‖^22

En la posición contraria y a la cual nos adscribimos, creemos en una ciencia jurídica que tiene como sustento a ―la Filosofía del Derecho, Teoría general del Derecho (para quienes la consideran disciplina interdependiente de la Filosofía del Derecho), la Historia del Derecho, la Sociología del Derecho, la Psicología del Derecho y la ciencia del Derecho Comparado‖^23.

4. ¿Qué es el contrato?

(^17) ―El saber que genera la ciencia mediante la investigación nunca es definitivo, no puede cobijarse jamás en los riscos de la sobervia y de la estulticia. Está imbuido siempre de una dos is inexcusable de relativismo. Toda investigación puede ser corregida, enmendada, refutada o ampliada con posterioridad‖ Francisco Perujo Serrano, El investigador en su laberitno , Sevilla, Comunicación Social,

(^18) Carlos Alvarado, Epistemología , Lima, Editorial Mantaro, 2005, p. 66. (^19) Alejandro Solís Espinoza, Metodología de la investigación jurídico social , Lima, Fecat, 2008, p. 23. (^20) Ibid., p. 33. (^21) Ibid. (^22) Ibid. (^23) Silvana Mabel García, ―El Derecho como ciencia‖, Invenio , Rosario - Argentina, Vol. 14, núm. 26, julio, 2011, p. 16.

patrimoniales: el único genero de relaciones sobre las cuales el contrato incide (constituyéndolas, regulándolas, extinguiéndolas). Fuera de este territorio el contrato no opera: no constituye ni regula ni extingue ni, por lo demás, afecta las relaciones al mismo tiempo jurídicas y patrimoniales‖^32

El contrato es un acto jurídico cotidiano ―la institución jurídica más conocida y familiar a los profanos. Los cuales sirven de él continuamente, a menudo aún sin tener conocimiento alguno de él y sin preocuparse por conocer su esencia y su disciplina, sin que esto sea, por lo demás, un inconveniente ya que a ella provee el ordenamiento jurídico‖^33

―El contrato en la categoría más amplia del acto de autonomía privada o negocio jurídico, o sea del acto mediante el cual el sujeto dispone de la propia esfera jurídica‖^34 ; ―con la palabra ―contrato‖ se designan tanto el acto creador de normas (es decir, el hecho), cuanto las normas creadas por el último (es decir, el derecho)‖^35 entonces el ―contrato es fuente de normas, y, por lo tanto, de deberes jurídicos, y entonces, de obligaciones en sentido lato‖^36

Los contratos pueden ser nominados, cuando tiene un nombre jurídico estampado en la normativa civil y será además típico cuando se determinen las obligaciones y deberes de las partes, en este tipo de contrato las reglas están preestablecidas por la normativa pero además de ello ―existen principios comunes a todos y a cada uno de los contratos, en cuanto a cada figura de contrato en concreto, aun teniendo un contenido peculiar, participa de una común naturaleza y estructura , a las que corresponde siempre las mismas normas‖^37 , estos principios comunes son los que permitirán el desarrollo de los contratos innominados. Recordemos que ―Ante todo, existen principios comunes a todos y cada uno de los contratos, en cuanto cada figura de contrato en concreto, aun teniendo un contenido peculiar, participa de una común naturaleza y estructura , a las que corresponden siempre las mismas normas‖^38

El contrato genera obligaciones, el contrato es la fuente fecunda de las obligaciones, pero también ―modifican las existentes y también las extinguen‖^39

El contrato vincula^40 a dos partes^41 , las constriñe, siempre y cuando, preexista entre las partes una voluntad determínate y responsable^42 , declarada en una ámbito

origine no tiene la fuerza del vínculo contractual, y no es legalmente coercible como tal‖ Vincenzo Roppo, El contrato , Traducción de Eugenia Ariano Deho, Lima, Gaceta Jurídica, 2009 , p. 32.

(^32) Roppo, Ibid. , p. 30. (^33) Francesco Messineo, Doctrina general del contrato , traducción de R.O. Fontanárrosa, S. Sentís Melendo, y M. Volterra, Lima, Ara editores, 2007, p. 62 (^34) Bianca, op. cit. , p. 24. (^35) Ferri, op. cit , p. xliv. (^36) Ibid. , p. xli. (^37) Ibid., , p. 33. (^38) Messineo, op. cit , p. 33. (^39) Luis Romero Zavala, Derecho de los contratos en el código civil peruano. Teoría general de los contratos , Tomo I, Lima, Fecat, 2008, p. 12. (^40) ―La obligación y el contrato se caracterizan por el vínculo legal y por la coercibilidad legal: el deudor y el contratante no son libres de desatender el compromiso o de revocarlo; si lo violan, se

legitimado por el ordenamiento jurídico. Aun cuando la voluntad sea de manera general e indirecta « facta concludentia »^43 , la voluntad tendrá eco y efectos jurídicos, a no ser que se requiera algo más^44.

Al hombre se le ha dotado de libertad^45 y libre albedrio, que en términos de A.A. Bailey. Lucis ―la libertad es el derecho hereditario del género humano, y el libre albedrio la más elevada de las características divinas‖^46. Para Gabriel J. Zanotti, la libertad vista desde un aspecto antropológico y metafísico, es consustancial al hombre que será persona por su inteligencia y voluntad, y cuanto más desarrolle esas dos potencialidades será más persona.

desencadena en su contra la actuación especifica del compromiso violado, o el resarcimiento por equivalente‖ Roppo, El contrato , op. cit , p. 31. (^41) ―El contrato tiene fuerza vinculatoria, es decir, obliga a las partes a satisfacer las obligaciones asumidas y, en caso de incumplimiento, el Derecho contempla mecanismos encaminados a su corrección y compensación‖ Max Arias Schreiber Pezet, Exegesis del código civil peruano de 1984 , 2.° ed., Lima, Normas Legales, 2011, t. I, p. 16.

(^42) ―La formación del contrato en sentido estricto comienza y termina con el encuentro de los dos actos constitutivos del acuerdo, y que se suelen definir como propuesta y aceptación‖ Renato Scognamiglio, Teoría general del contrato , Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1983, p. 96. (^43) Expresión latina que hace referencia a hechos concluyentes. Se debe entender como los actos que evidencian el deseo de contratar. Por ejemplo; si cogemos productos del supermercado, son hechos concluyentes, que claramente revela nuestra intención de adquirirlos, comprarlos. Es la espontaneidad del contrato. (^44) ―Además del acuerdo de voluntades, algunos contratos exigen para su perfección, otros actos de alcance jurídico, tales como efectuar una determinada entrega que son los contratos reales, o exigen ser formalizados en documento especial, estos son los llamados contratos formales, de modo que, en esos casos especiales, con la sola voluntad, no basta‖ Soraya Sarría Cruz, ―La contratación económica en el ministerio del azúcar durante los últimos cinco años‖, Enciclopedia virtual [Revista en línea], 2011, disponible en: http://www.eumed.net/libros-gratis/2013a/1296/contrato.html, consulta: diciembre del 2016. (^45) ―Toda persona por naturaleza es libre, pues no tiene dueño. Nace y muere sin él. En la defensa de este pensamiento tan sencillo, tan claro, tan nítido, tan verdadero, se han derramado ríos de sangre. Y se seguirán derramando, pues la esclavitud, la explotación de la mujer y del hombre, en sus diversas manifestaciones, continúa siendo una realidad en el planeta Tierra. Sobre la persona, no cabe propiedad, pues sólo los animales y las cosas son susceptibles de apropiación. Éste fue el sentido originario de la libertas romana, considerada antes negación que afirmación. Pero, por desgracia, no se extendió a todos los hombres. Al comienzo de su libro primero de las Instituciones, el jurista Gayo lo manifiesta expresamente: la más importante división del derecho de las personas es la que separa los libres de los esclavos. En el Derecho romano, libres por antonomasia eran los hijos ( liberi ) en contraposición a los esclavos ( servi ). Por extensión, se consideraban libres las ciudades que no vivían sometidas a un poder dominador, así como el propio pueblo romano, en su expresión republicana, liberado de la forma monárquica antigua en la que el rex actuaba como dominus. Por eso, Octavio Augusto, al inicio de su principado, se presentó como pater y no como dominus, como protector de la República y no como un rex, cuya voluntas dominadora anularía la libertad de los ciudadanos‖ Rafael Domingo Oslé , ¿Qué es el Derecho global? , 3.° ed., Lima, Universidad de Lima. Fondo Editorial, 2009, p. 202. (^46) Alice A. Bailey Lucis, Exteriorizacion de la jerarquía , Buenos Aires, Fundación Lucis, 1968, p. 357.

Significa la capacidad de dirigir libremente la propia conducta, de darse normas a uno mismo‖^52

De acuerdo a la etimología, la palabra autonomía está compuesta de dos vocablos. Autos que significa ―propio‖ o ―por sí mismo‖ y nomos que hace referencia a ―norma‖, por lo tanto autonomía ha de referirse a que por sí mismo se crean normas, pero esta es solo una aproximación, ya que hace falta la voluntad de generar norma, y para remediar ello se dirá entonces con más tino autonomía de la voluntad , pero aun así faltara algo más a fin de culminar con la construcción conceptual, y es que la voluntad no se maneja sola ya que hace falta que un sujeto la declare a fin de que se cree una norma que lo vincule con otro, en tal sentido el termino correcto será autonomía privada de la voluntad. Luigi Ferri en el mismo sentido, expresa que ―para el contrato y el negocio jurídico se habla correctamente de ―acto de autonomía privada‖, no porque el contrato o el negocio produzca ordenamientos autónomos, sino porque establecen normas que, por regla, vinculan a los mismos que las disponen‖^53.

Por otro lado, es importante detenernos y reflexionar sobre el contenido y los alcances de la autonomía de la moral, que naturalmente, dista de la autonomía privada de la voluntad en el sentido que ―No existe poder que se ejerza sobre nosotros, desde fuera, capaz de obligarnos a ser caritativos, justos, diligentes o amables. A cumplir o no cumplir una norma moral solo puede decirnos nuestra conciencia, nuestro yo, y una dificultad de esta índole deberá ser resuelta sin salir de nosotros mismos, autónomamente. Ninguna fuerza exterior, ningún imperativo que no sea obra de nuestra propia conciencia, podrá ejercer coacción sobre nosotros para resolvernos a tomar determinada actitud‖^54. Por ello es pertinente reconocer que en la autonomía de la moral ( normas morales que nacen de uno mismo ), no se crea un estado de sujeción con otro sujeto a diferencia de la autonomía privada de la voluntad, que genera una norma que nos vinculara con otro ser.

En el mismo contexto, habrá que reconocer a la heteronomía como preexistente de la autonomía. Para ello, debemos referirnos a ―Heteronomos‖ que en griego hace referencia a ―dependiente de otros‖ o la renuncia a la autodeterminación.

Propiamente la heteronomía de la voluntad es una tesis Kantiana que provoca una acción fuera de la razón, que nace no como consecuencia de la voluntad del individuo, sino por algo ajeno a ella, impuestas por otros sujetos. Es el caso de los políticos, que en su intención por ser populares y obtener votos, no actúan libremente y viven en apariencias, gobernados por el querer ajeno, el de sus electores. También heteronomía de la voluntad, sería la vigencia de una ley de obligatorio cumplimiento para todos y en consecuencia una persona que esté en desacuerdo con dicha ley no podrá discutir o impedir su aplicación.

Un ejemplo que demuestre como la heteronomía es el punto de partida para llegar a la autonomía, sería el caso de padres ( emisores ) e hijos menores ( receptores ), el padre con sus mandatos y consejos que beneficiaran en la formación del hijo, se imponen

(^52) Castañón, op. cit. (^53) Luigi Ferri, op. cit., p. li. (^54) Carlos Vinatea, Manual de Filosofía del Derecho , Lima, Editorial San Marcos, 2008, p. 71.

a las decisiones y la voluntad del menor, hasta que este obtenga madurez y facultad legal para autoregularse; en este caso se puede apreciar la evolución de la heteronomía del menor hasta la autonomía como consecuencia de convertirse en un sujeto capaz. Para un estudio más detallado del tema se podría consultar la evolución del juicio moral de Piaget y Kohlberg, que reconoce una fase heterónoma (4 a 8 años) y una fase autónoma (9 a 12 años).

Se concluye que heteronomía es lo mismo que heterónomo, pero no ocurre lo mismo con heteronimia. Este último que etimológicamente se puede reconocer como hetero (diferente) y ónoma (nombre) forma parte de un fenómeno lingüístico que da lugar a que dos palabras con significado cercano tengan raíces diferentes. Por ejemplo, si se desconoce que el término amazona es el femenino de jinete, podría usarse de manera equívoca del término "jineta"^55. También es una práctica usada por los poetas contemporáneos.

Siguiendo con el desarrollo conceptual de autonomía privada de la voluntad, es imprescindible reconocer un tipo especial de libertad, en el sentido de que ―La autonomía privada es libertad individual. Reconocer libertar significa permitir hacer, dar al individuo una esfera de actuación, pero reconocer autonomía es decir algo más, que el individuo no solo es libre, sino que es además soberano para dictar su ley en su esfera jurídica‖^56 por ello se afirma que ―La autonomía no se ejercita queriendo — función de la voluntad — sino estableciendo disponiendo, gobernando. La voluntad o el querer es un requisito indudable del acto de autonomía (que ha de ser siempre libre y voluntario), pero para ejercitar la autonomía es preciso el despliegue de las demás potencias‖^57

La autonomía privada de la voluntad, permite la creación de una norma distinta a la norma jurídica, así en el análisis de Juan Espinoza Espinoza ―la autonomía privada, a través del negocio jurídico, crea normas (entendidas como reglas de conducta), las cuales son las relaciones jurídicas objeto del mismo (con efectos entre las partes); pero no crea normas jurídicas, las cuales por su especial naturaleza, tienen eficacia social‖^58 en el mismo sentido Luis Díez-Picazo y Antonio Gullón expresan que ―No cabe reconocer a la autonomía privada como fuente de normas jurídicas si por norma jurídica entendemos el mandato con eficacia social organizadora o con significado social primario. El poder individual carece de aptitud para crear normas de Derecho. Puede, sin embargo, manifestarse como poder de creación, modificación o extinción de las relaciones jurídicas y como poder de reglamentación de las situaciones creadas, modificadas o extinguidas‖^59. Perfeccionan su postura al expresar que ―La observación solo parcialmente es cierta. Claro que tanto el legislador al dictar una ley como las partes al celebrar un contrato establecen una regla de conducta obligatoria, un precepto. Pero la diferencia entre los preceptos de

(^55) Mario Blanca, Daniel Borreguero, Cristian Díaz y Antonio Garzón, ―La heteronomía‖, Portentos del lenguaje [Blog de lengua española], disponible en: http://portentosdelengua.blogspot.es/1233528420/la-heteronimia/, consulta: junio del 2013. (^56) Díez-Picazo, op.cit., p. 371. (^57) Ibid. (^58) Juan Espinoza Espinoza, Acto jurídico negocial , Lima, Gaceta jurídica, 2008, p. 23. (^59) Díez-Picazo, op.cit. , pp. 371-372.

El termino libertad proviene del latín « libertas », y hace referencia a la posibilidad de pensar y actuar según nuestro sano juicio o voluntad. ―La libertad individual del hombre es una consolidación universal de los vínculos del individuo con la sociedad, una adaptación de la organización social de la sociedad a las necesidades individuales del hombre socializado‖^64.

La libertad es un valor jurídico, que requiere de intención y discernimiento para ser efectiva. Por tanto, la libertad está programado solo para los seres humanos, ―la libertad está presente en todo el ámbito de la vida humana y con mayor razón a medida que el hombre ha ido evolucionando individual y colectivamente, que ha ido avanzando en etapas superiores de civilización y cultura y ha sido capaz de crear instituciones y un complejo superestructural, en el que desenvuelve su vida dentro de alternativas que lo obligan a ejercer su capacidad de decisión, en base al ejercicio de su libertad en conflicto con los condicionamientos y limitaciones de su entorno‖^65

No obstante, se debe considerar que el Derecho, el contrato y la libertad se deben interpretar y aplicar, tomando en cuenta el contexto y la sociedad. Como regla general la libertad es para todo ser humano, sin embargo en la realidad, la libertad tiene sus bemoles, fundamentalmente cuando es de día o de noche. ―En oriente asiático, Hindú, Árabe y Judío, no se da el sentimiento de libertad y es dominado totalmente en su pensar y hacer, por creencias míticas y religiosas y por doctrinas morales en las que el determinismo y el fatalismo priman como personalidad individual o colectiva‖^66 , en nuestra investigación, haremos referencia directamente a la libertad en sistemas jurídicos como el Common Law y de Derecho Musulman.

La libertad es pues un valor jurídico, reconocido a la humanidad, y particularizado según las ideas o creencias, del cual, debemos sentirnos orgullosos, porque representa nuestra dignidad y posibilidad de hacer lo que queremos, sin mayor justificación de nuestra conciencia. Pero recordar también que nuestra humanidad es compleja y dañosa, "Ahora bien, si hago lo que no quiero hacer, ya no soy yo quien lo hace, sino el pecado que está en mi"^67

En el mundo en el que vivimos y en el que vivieron las organizaciones primitivas, ―las cosas no existen libres, anárquicas, sin ley ni razón universales‖^68. Desde el génesis, a ningún hombre se le reconocía la libertad de matar a otro, sin ser castigado. Además la libertad sin límites, traería caos inmediato.

La autonomía privada de la voluntad, que dentro del contrato incluye a la libertad, tiene que desarrollarse con responsabilidad. Cualquier persona que tenga los atributos para ejercerla no puede atentar contra el orden público o las buenas

(^64) Guennadi V. Osipov, Sociología. Problemas teóricos y metodológicos , Traducción de María Grcía Godoy, Habana, Editorial de ciencias sociales, 1974, p. 33. (^65) Manuel Zevallos Vera, Mundo, hombre y libertad. Un ensayo de antropometafísica con una teoría del átomo histórico , Arequipa, ediciones UNSA, 1994, pp. 155-156. (^66) Ibid., p. 158. (^67) Biblia, N.T., Las cartas, Romanos 8:20, El hombre en su debilidad; en La Biblia de estudio, Bogotá, Sociedades Biblicas Unidas, 1994, p. 1709. (^68) Zevallos Vera, op.cit., p. 4.

costumbres. En ese sentido ―Las personas pueden crear libremente relaciones jurídicas de todas clases y establecer libremente también el régimen de estas relaciones en principio, cuando no haya disposición legal en contrario o costumbre‖^69.

El límite o techo, que es pertinente ante una libertad absoluta y prepotente, cuando la autonomía vulnere el ordenamiento jurídico, se conoce como «dirigismo contractual», el límite de tal autonomía. Entonces el dirigismo contractual ―consiste en la preponderancia del estado regulando el contrato, imponiéndole limitaciones‖^70. La explicación es que ―La autonomía privada no es una regla de carácter absoluto‖^71 ―La cuestión radica por ello en el señalamiento de los limites, de tal manera que no sean tan amplios que otorguen al individuo una libertad desmesurada con la consiguiente perturbación del orden, ni tan angostos que lleguen a suprimir la propia autonomía‖^72 ―la autonomía privada permite tanto la constitución de relaciones jurídicas como la determinación de su contenido‖^73 ―la ley puede limitar el poder de constitución de relaciones jurídicas de estas maneras: o prohibiéndolas o imponiendo determinadas relaciones jurídicas a los individuos‖^74 como en los contratos forzosos. ―En todo contrato está presente el determinismo, pero también juega mi libertad para respetarlo o incumplirlo‖^75

A fin de ampliar la meditación de la libertad en los contratos, es posible que este valor jurídico, no solo dependa o se adecue a un sistema jurídico, o al libre albedrío, o que sea irrelevante la autonomía privada de la voluntad, o el dirigismo contractual. Quizá, la libertad este en mayor dependencia de las circunstancias o tragedias propias del hombre, por ejemplo, ―un pobre no es libre de comprar. El desarrollo económico y la repartición de los derechos son condiciones de la libertad‖^76. Por lo tanto, la libertad se individualizado, en las venturas y desdichas del hombre.

Tratar al hombre y al contrato, es fascinante, el hombre es tributario de la libertad, y de acuerdo a su libre elección, se le permite contratar. Pero como mencionábamos el hombre es complejo, y hace complejo a la propia libertad, que quizá ya no sea lo que es. Es posible que la libertad ya no sea un valor jurídico, un presupuesto para el contrato o la autonomía de la voluntad, sino, sea solo una fantasía, o una forma de ver las cosas, tan subjetiva pero fina, tan simple pero hermosa.

Cerremos los ojos y enfoquemos la libertad: ―Los propios esclavos se sienten libres en su pensamiento, que es su mundo interno que pueden mantenerlo, relativamente fuera del dominio del esclavizador, pues la tradición y la educación de generaciones de esclavos, fue impactado con una personalidad de sometimiento y convencimiento

(^69) Díez-Picazo, op. cit., p. 373. (^70) Gustavo Palacios Pimentel, Manual de Derecho Civil , Lima, Huallaga, 1987, Tomo II Vol I, p. 218. (^71) Díez-Picazo, op. cit. (^72) Ibid., p. 374. (^73) Ibid. (^74) Ibid. (^75) Zevallos Vera, op.cit., p. 185. (^76) Jean-Francois Dortier, ―El libre albedrio‖, en: Catherine Halpern, ed., Las grandes preguntas de la Filosofía , Madrid, Globus, 1994, p. 12

Con respecto a la demostración de la cientificidad del contrato, requeriremos primordialmente, de la metodología de la sociología, ya que el contrato es un hecho social, jurídicamente determinado. Como se aspira a un mínimo de conocimiento, es esencial el análisis filosófico, la explicación antropológica, para contrastar las decisiones y reglas al contratar en diversos contextos, histórico y comparativo del contrato^82.

En opinión de Francisco Solar el estudio del derecho comparado y la historia del derecho ―han hecho posible que el Derecho alcance nivel científico, con los métodos requeridos para las ciencias sociales: observación, estudio, análisis y comparación.‖^83

5.1. Origen y explicaciones del contrato.

Los que estudiamos derecho, automáticamente admitimos nuestra vinculación directa y sin opción a un sistema jurídico llamado romano germánico o continental (civil law)^84.

Sin embargo, las instituciones, principios y preceptos jurídicos lozanos o añosos, que conocemos y exponemos en la praxis jurídica no son importados exclusivamente del derecho romano^85 ya que este, de ninguna manera es un arquetipo^86.

(^82) El Derecho es una ciencia social, que no puede ser autónomo o exclusivo (es una construcción multidisciplinaria, que tiene muchas vías de llegada y salida). En otras palabras, el Derecho es el trabajo acabado de un alfarero, inspirado en una concepción humanista, reflexiva e integradora; como consecuencia de la necesidad de una justicia social en defensa del hombre. Y para darle esplendor, añadió sintaxis y lógica jurídica a su quehacer. Por ello el Derecho, aunque perfecto y fino, puede ser quebrantado como una vasija de arcilla, si son puestas en las manos enviciadas de la parcialidad.

(^83) Francisco José del Solar Rojas, ―Origen y cientificidad del Derecho‖, Diario oficial el peruano. Suplemento de análisis legal, Lima, 01 de junio de 2010, p. 6. (^84) Este sistema se formó en Europa continental y nace en la universidad italiana de Bolonia con influencia directa del derecho romano. (^85) El Derecho Romano, es el principal referente, pero no el único, en la construcción jurídica de occidente. El aporte de los libros y manuales redactados por sus principales jurisconsultos y profesores de derecho como son Gayo, Justiniano, Triboniano y Ulpiano, merecen ser reconocidos. Este último creo tres principios^85 que influencian al derecho moderno por su importancia, claridad, sensatez y trascendencia. Ellos son el Honeste vivere, Suum cuique tribuere, Alterum non laedere. (^86) Así lo expresa José A. Ramírez ―No y no. El Derecho romano, aunque duela a sus patrocinadores, no ha existido jamás como un Derecho arquetípico, único e inmutable. En primer lugar, los Decenviros, para confeccionar Las Doce tablas , se desplazaron a Grecia para estudiar y seleccionar su Derecho, por ser, el griego, un pueblo con mayor cultura y avance social que el romano. En segundo lugar, pese a la subsistencia de Las Doce tablas, a medida que los tiempos avanzaban y las necesidades se imponían, los romanos fueron dictando leyes, tal y como siempre hicieron los pueblos que los precedieron en la historia y hubieron de seguir haciendo los que los suplantaron o sustituyeron. Y, en tercer lugar, eso que se conoce por Corpus Juris Civilis, y que se centra o sitúa en Justiniano, no es otra cosa que una recopilación de las reglas anteriores y las nuevas normas‖ – José A. Ramírez, El Derecho llama a tu puerta , Navarra, Salvat, 1970, pp. 11-12.

Para comprobar la afirmación anterior, comencemos por la etimología del Derecho ―el cual diversos estudios nos han demostrado que este tiene su origen en la India‖^87 y no en Roma.

Así también en la India^88 — aunque alejado del tema contractual pero que no obstante sirve para sustentar la propuesta de que el derecho es anterior a Roma — se reconoció por primera vez la presunción de paternidad legítima y no en Roma como expresan la gran mayoría de tratadistas. En ese sentido, Jorge Salcedo Seguro recuerda que:

―Manú es un personaje mitológico de la India, considerado uno de los progenitores del linaje humano, a quien se le atribuye ser el autor del Código de Manú o Libro de las Leyes, que es una recopilación de normas, algunas muy antiguas. Al parecer es esta ley la primera en la que se encuentra una clara traza de la presunción de paternidad legítima, atribuida al marido de la madre, elemento indispensable para la regulación de la familia paternal, que remplaza a la familia matrilineal, que es característico de los estadios salvaje y bárbaro algo y medio‖^89

En el caso del contrato como expresión de voluntad, bilateralidad y reciprocidad, tampoco tiene su origen — como pareciese ser advertido por los libros sobre la materia — en Roma imperial.

El contrato, como mencionábamos en la introducción, es de antiguo cuño y si nos remitimos a la definición de la palabra origen, esta comprende ―aquello de que una cosa procede; momento de su nacimiento‖^90

Ya situados en la palabra origen y sus alcances, podemos enunciar que el contrato nace en África, ya que es ―el escenario del largo camino evolutivo‖ del hombre. Por lo tanto, si vamos a hablar de contratos y su origen, es imprescindible hablar del hombre, que es aquel sujeto que hace posible el contrato, pero no del hombre moderno, sino de un hombre de mediana conciencia y discernimiento como el de Cromañón (homo sapiens), Grimaldi o el hombre de Chancelade, que aun con sus limitaciones, celebró el contrato más antiguo del mundo y el cual es regulado en las legislaciones contemporáneas, conocido como trueque o permuta^91 , que basado en el excedente y la necesidad permitió satisfacer algunas de sus necesidades, aunque de manera precaria por no tener en claro la equivalencia y lo ocasional de las prestaciones.

(^87) David Misari Torpoco, Teoría general del derecho. Manual práctico , Lima, APECC, 2013, p. 17 y ss. (^88) Mencionemos que la India pertenece al sistema anglosajón (common law). (^89) Jorge Salcedo Segura, Teoría general del derecho civil , tomo I, Colombia, Ediciones doctrina y ley, 2006, p. 68. (^90) ―Origen‖, en: Enciclopedia universal ilustrada, Tomo 4, Lima, Editorial Milla Batres, 1981, Tomo IV, p. 2556. (^91) ―Todos los autores, sin excepción, recuerdan que la permuta o el trueque fue uno de los primeros contratos que celebraron los seres humanos, por lo menos como operación económica, aun cuando todavía no tuviera delineada su perfil jurídico. Y, en general, todos los autores coinciden en señalar que la aparición de la moneda o el dinero , como denominador común de todos los valores, constituyo un paso decisivo, determinante, en la paulatina sustitución del contrato de truque, cambio o permuta, por la figura de la compraventa‖ Esteban Daniel Otero, Flavia Nasi y Romina Santorun, Manual de contratos civiles y comerciales. Parte Especial, Buenos Aires, AbelledoPerrot, 2011, p. 3.