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El conceptos de Constitución
Por: Patricia Varela Guerrero
Los conceptos “derecho constitucional” y “constitución” no deben aislarse, porque el primero siempre expresa el estudio del segundo. Algunos tratadistas afirman que los diversos conceptos de ambas acepciones tienen por objeto dar un marco de referencia que varían según el modelo ideológico del aturo, el momento y el lugar en que se desarrollaron, por lo que se analizarán los que se consideran más relevantes.
El concepto formal de constitución de Hans Kelsen. El autor en comento define el
término Constitución, planteando la existencia de una norma hipotética fundamental o básica, que en esencia es supuesta y valida, es decir, es el fundamento último de validez de todo orden jurídico. Así que, Kelsen fundamenta la validez de todo acto jurídico en el derecho positivo vigente del Estado, en cuya cúspide se encuentra una norma suprema. Ahora bien, al hablar de un orden jurídico como un todo, nos explica dos características con las que debe contar: ⎯ Validez. Rasgo con el que cuentan las normas por la que deben ser obedecidas y aplicadas ⎯ Eficacia. Condición de valide, en la que se observa en el ámbito real que las normas si son obedecidas y aplicadas. Aclarado lo anterior, refiere que la función de la norma básica consiste en conferir el poder creador de derecho al acto del primer legislador y a todos los demás actos en él basados. Luego entonces, la norma básica no es formulada mediante un procedimiento jurídico, por un órgano creador de derecho, como la norma jurídica positiva y por ende no es válida porque sea creada por un acto jurídico, sino porque se supone que es válida, ya que, sin ella, ningún acto humano podría ser interpretado como acto creador de normas jurídicas. Y esto es la norma básica hipotética. En conclusión, Kelsen define a la Constitución como la norma supuesta o hipotética fundamental de la que deriva la validez de todo el orden jurídico. (Rosales, 2007)
Una vez definido el término Constitución y partiendo de conceptos tradicionales Kelsen analiza dos formas de analizar a la norma suprema del orden jurídico vigente: ⎯ Material, que no dice que la Constitución representa el nivel más alto del derecho nacional, por lo que está constituida por los preceptos que regulan la creación de las normas jurídicas generales, que determinan a los órganos y el proceso de la legislación, es decir, constituyen un elemento esencial de cada orden jurídico. ⎯ Formal, enunciándola como el documento solemne conformado por un conjunto de normas jurídicas que sólo pueden ser modificadas mediante la observancia de prescripciones especiales que dificultan su modificación, e incluso por normas que no forman parte de la Constitución en sentido material Partiendo de este sentido material y formal, Kelsen señala que el término Constitución, puede ser entendido en dos perspectivas: ⎯ La lógico-jurídica, es la norma hipotética fundamental o básica que no fue creada conforme a un procedimiento jurídico, por lo que no es una norma de derecho positivo, ya que esta norma no es puesta, sino supuesta y por ende valida. ⎯ La jurídico-positiva, para la que la Constitución es una norma puesta, de la cual derivan los procesos de creación de todas las demás normas jurídicas. En este sentido la Constitución puede ser contemplada en dos sentidos: material y formal. Lo anterior no significa que para Kelsen haya dos constituciones o dos maneras de definir la Constitución, sino que son dos ideas que deben captarse y analizarse simultáneamente para que ambas tengan sentido. (Rosales, 2007)
La Construcción como decisión política fundamental de Carl Schmitt.
De acuerdo a Cesar García Ramírez y Bernardo García Camino, este autor no establece de manera explícita tal concepto; sin embargo, basa su pensamiento en el decisionismo,
o Como forma de gobierno , es una forma que afecta a toda la comunidad y determina su manera de ser: monarquía, aristocracia o democracia. o Como fuerza y energía, no es estática, sino dinámica, por ser el resultado de intereses contrapuestos que día a día conforman la unidad política. Se debe destacar que, para Schmitt esta visión totalizadora de la Constitución es incorrecta, en virtud de que establece un sistema estrictamente normativo, cerrado y unitario que llega al extremo de identificarla con el Estado.
- Del deber ser, en sentido absoluto es la Norma de Normas, la normación total de la vida y existencia del Estado, no es la ejecución del ser, sino un simple deber ser, es decir, la Constitución como ordenación jurídica en donde la validez del acto jurídico más concreto puede ser referida a esa Norma de Normas. Al hacer coincidir a la Constitución con el Estado, éste se concibe también en sentido jurídico, es decir, como un deber ser normativo. Esta es la concepción kelseniana. ⎯ Concepto Positivo de Constitución. La Constitución es considerada como decisión política fundamental (políticas fundamentales), sobre el modo y forma de existencia de la unidad política (Estado), que el titular de la soberanía adopta por decisión propia, originaria, ilimitada e incondicional y que no deben confundirse con las normas jurídicas, ya que, sólo es posible un concepto de Constitución cuando se distinguen Constitución de ley constitucional. Carl Schmitt al igual que Ferdinand Lassalle, sostiene acertadamente que la Ley Suprema es antes que norma, realidad y antes que algo identificable con un deber ser, algo esencialmente relativo al ser del Estado. Las decisiones políticas fundamentales son previas a las leyes constitucionales y por ende, condicionan su contenido, por lo tanto, entre Constitución y las leyes constitucionales hay una dependencia ontológica y de validez. Las leyes presuponen la existencia de una Constitución de la que derivan, mientras que ésta es un acto de soberanía. Ellas tienen naturaleza jurídica, a diferencia de la Constitución, cuya naturaleza es esencialmente política. Las leyes constitucionales son creadas con base en una o varias decisiones políticas fundamentales, las cuales, en cambio, son el resultado de la voluntad política de quien las adopta.
La Constitución no es una norma o conjunto de normas, no debe confundírsele con las leyes constitucionales, ni debe considerársele inspirada en los principios jurídicos generales o en los más elevados ideales de una Nación. La Constitución es el conjunto de decisiones políticas fundamentales que adopta el titular de la soberanía y que definen el ser o modo de ser del Estado. (Rosales, 2007)
Factores reales de poder de Ferdinand Lasalle.
Este auto en su conferencia ¿Qué es una Constitución?, hace un análisis de lo que considera la esencia de una Constitución y nos dice que es la suma de los factores reales del poder que rigen en ese país, los cuales constituyen la fuerza activa y eficaz de todas las leyes e instituciones jurídicas de la sociedad. La idea de Lassalle debe entenderse en forma dinámica y dialéctica, ya que a la palabra “suma” no tiene el significado de adición, sino el de resultado o resultante; es decir, los intereses de los empresarios y de los obreros, que son por definición antagónica, ambos factores de poder tratan de hacerlos prevalecer en su beneficio y por ende, en perjuicio del otro; al chocar estas fuerzas que no pueden aniquilarse, ni anular recíprocamente todo su poder, logran obtener la una de la otra, lo que su poder real en cada caso les permite y hasta donde la otra fuerza o el otro sector se los permite; de este choque de fuerzas surge la Constitución, que puede entenderse como el resultado de la combinación de los intereses que cada factor real de poder logró hacer prevalecer, convirtiéndose en factores jurídicos, cuando observados ciertos procedimientos, reciben expresión escrita; entonces, desde ese momento, incorporados a un papel, se convierten en derecho, instituciones jurídicas, y quien atente contra ellas atentará contra la ley, y será castigado. Resuelto el problema de la conformación de la Constitución, Lassalle se pregunta: ¿Cuándo puede decirse que una Constitución escrita es buena y duradera?, respondiendo que éstos deriva de cuanto dejamos expuesto, de si la Constitución corresponda a la Constitución Real, a la que tiene sus raíces en los factores de poder que rigen en el país o no; pues, si no corresponde estalla inevitablemente un conflicto que no hay manera de eludir y en el que a la larga, tarde o temprano, la Constitución escrita, tiene necesariamente que sucumbir ante el empuje de la Constitución Real, de las verdaderas fuerzas vigentes en el país.
- En tanto realización social , reflejada en las relaciones de poder, recogidas, organizadas y descritas por normas que refuerzan las probabilidades de su repetición continua.
- En sentido jurídico, que es conexión de sentido, formación ideal normativa representada por los procesos de creación, aplicación y observancia coactiva de las reglas de derecho, objetivada y existente separadamente de la realidad social. ⎯ La Constitución Escrita o Formal. Documento en el que se incluyen las normas supremas del Estado, es decir, la palabra Constitución en un sentido muy restringido; se entendió en general la Constitución jurídica con una forma determinada y con un contenido típico determinado. Tan sólo es la ley fundamental del Estado que aparece en forma de documento escrito, pero en este tipo de documentos no pueden figurar todos los preceptos jurídicos de la organización estatal, sino solo algunos fundamentales y supremos de la estructura básica del Estado, respecto a los cuales todas las demás normas jurídicas deberán tener tan solo una importancia subordinada y jurídicamente derivada. (Rosales, 2007)
Maurice Hauriou.
En su obra de “Derecho Público y Constitucional”, expone sus ideas sobre el poder constituyente, afirmando que existe una "superlegalidad constitucional" más grande que la Constitución escrita, que incluye todos los principios fundamentales del régimen y debe reunir dos requisitos: ⎯ Una operación constituyente. Que se encuentra por encima de los poderes gubernamentales ordinarios, dotada de un procedimiento especial para la revisión de la Constitución, otorgándole a ésta un carácter rígido en cuanto a su reforma. ⎯ La organización de un control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes ordinarias. En éste orden de ideas, para Hauriou las principales características del poder constituyente son:
⎯ Que se constituye en una especie de poder legislativo, por cuanto las constituciones escritas son leyes constitucionales. ⎯ Que pertenece a la nación, al igual que los demás poderes, pero la nación no puede ejercer directamente el poder constituyente, como no puede ejercer los demás poderes; se ejerce, pues, por medio de representantes en nombre de la nación. ⎯ La existencia de una clara diferencia entre el poder constituyente y el legislativo (poder constituido) por las materias que regulan y por la naturaleza de cada poder, lo cual no impide reconocer el papel que el poder constituido juega en la operación constituyente, pero sin desconocer que la participación de los individuos que componen la nación es más acentuada en la operación constituyente, que en el proceso legislativo ordinario. (Rosales, 2007) Por otra parte, algunos afirmas que Hauriou ofrece un doble concepto de Constitución, conceptos que integran el orden constitucional y que generan resistencia contra el poder y contra la libertad, estos son: ⎯ La Constitución política del Estado. Comprende tanto las libertades individuales como las instituciones que regulan la organización y funcionamiento del gobierno, tendiendo siempre hacia el concepto social, el cual debe estar al servicio de la sociedad. ⎯ La Constitución social. Comprende igualmente las libertades individuales junto con las instituciones sociales espontáneas que garantizan el juego de las libertades mencionadas. Sin embargo, éste segundo concepto es el más amplio que el anterior. De lo anterior, se concluye que para Maurice Hauriou la Constitución es un conjunto de reglas en materia de gobierno o relativas al gobierno y a la vida en común, considerados desde el punto de vista de la existencia misma de la comunidad estatal. Esto es simplemente “el conjunto de reglas que ordenan la vida de la comunidad y su gobierno, entendiéndolas desde el punto de vista de la existencia fundamental de la comunidad.” Dicho conjunto de reglas comprende: ⎯ Las relativas a la organización social esencial, es decir el orden individualista de las libertades individuales; y
Biscaretti le da a la palabra Constitución un concepto basado en las ciencias naturales, en el que significa estatus, orden, conformación, estructura esencial de un ente de un organismo en general; concluyendo que la Constitución tiene dos sentidos: ⎯ Como el ordenamiento supremo de la iglesia, de un municipio y del Estado. ⎯ Como todo aquel complejo de normas jurídicas fundamentales, escritas o no escritas, capaz de trazar las líneas maestras del mismo ordenamiento. (José Barragán Barragán et. al., 2010) Bibliografía Camino, César García Ramírez y Bernardo García. (2010). Teoría Constitucional. En C. G. Camino, Teoría Constitucional. México: IUERE. José Barragán Barragán et. al. (2010). Teoría de la Constitución. En J. B. al, Teoría de la Constitución (4a ed.). México: Porrúa. Rosales, V. R. (Febrero de 2007). Orden Juridico Nacional. (U. d. Pedregal, Editor, & L. c. México, Productor) Recuperado el 4 de Julio de 2014, de Orden Juridico Nacional: www.ordenjuridico.gob.mx/Publicaciones/Tesis2008/T2.pdf
