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Asignatura: derecho romano, Profesor: fraile fraile, Carrera: Derecho, Universidad: UEM
Tipo: Apuntes
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Introducción: El Derecho Común se expande por Europa, producido el descubrimiento, colonización y conquista de América, el Derecho Común entra a América, en la Universidad de San Marcos ( Lima), la de San Carlos ( Guatemala), la de San Felipe ( Chile), se enseño el Derecho Común, con el método de la Glosa y de los Comentaristas, se enseño todo el Corpus Iuris Civilis y el Corpus Iuris Canonici. No sólo influye bajo la dominación española, influye hasta hoy, nuestro Código Civil esta tomado en gran parte del Código de las 7 Partidas, nuestros tribunales y cortes, procedimiento penal es de acuerdo al Derecho Común. En América hay circunstancias distintas a las de Europa, hay indígenas, hay que evangelizarlos, los reyes se preocupan mucho de la evangelización de los indios, poco a poco se va creando un derecho especial para Las Indias, ya que no basta el Derecho Castellano, así surge El Derecho Indiano: guarda relación con Las Indias, más tarde se descubre que no son Las Indias, sino un continente nuevo, se les denomina Las Indias Occidentales.
LA INCORPORACIÓN DE LAS INDIAS AL DERECHO DE CASTILLA
Este hecho histórico no es una casualidad, existen ciertas causas que explican por qué fue Castilla quien lo protagoniza: Desde 1813 las más importantes potencias náuticas buscan un camino por el mar hacia el oriente (China, Japón, India), esto se debe a que hasta el año 1291 los europeos llevaban a oriente mercaderías y a Europa por tierra, ese año cae en manos de los musulmanes él ultimo puerto de bastión cristiano en el medio oriente (costa de Israel) desde ese momento todo el comercio terrestre queda sujeto a impuestos y restricciones que los musulmanes establecen, en esa época el comercio estaba dominado esencialmente por los italianos (telas y especias), en esa época las potencias náuticas eran las ciudades italianas, pero con mas importancia Portugal y castilla, que son potencias navales con una poderosa marina mercante, por lo que Castilla logra una marina
poderosa en lo técnico, personal, etc. Lo que los prepara para buscar una ruta por mar al oriente; quienes toman la delantera son los portugueses que fundan una escuela náutica y exploran la costa africana; esta escuela estaba en la costa portuguesa en Sagres, llamada san Juan de Acres. Este proyecto culmina exitosamente en 1498, año en que Vasco de Gama llega a Calcuta, logrando unir Portugal y la india navegando por la costa de África. Castilla tiene interés de llegar a oriente por el mar y explora el océano atlántico en el siglo XIV, para esto ocuparon las islas Canarias; en 1378, las canarias son estratégicas, están en un lugar equidistante. Juan de Betancur ocupa las Canarias en nombre de Castilla; cuando ocurre esto, Portugal reclama que esas islas les corresponden por proximidad geográfica. Castilla se defiende alegando que tiene títulos históricos sobre Canarias, que desde la época visigoda las Canarias forman parte del territorio castellano; el Papa interviene y logra una solución, para evitar una guerra por parte de Portugal. Los papas que intervienen son Calixto III, Nicolás V y Sixto IV; la solución fue reconocer a Castilla soberanía sobre Canarias, por otro lado se otorga a Portugal un derecho exclusivo para navegar por la costa africana hacia el sur, lo que consta en bulas papales de 1455 y 1456, posteriormente lo que decían las bulas se llevó a un tratado firmado por los reyes de Castilla y Portugal: es el tratado fe Alcazabas- Toledo (1480) y agrega un tercer elemento que es que los reyes de Castilla se comprometen a evitar que desde sus puertos zarpen barcos que vulneren este tratado.
Este tratado fue ratificado por una bula de Sixto IV de 1481, el resultado es que Castilla tendrá que buscar una ruta al oriente distinta a la que esta explorando Portugal, por esa razón es que los Reyes Católicos después de 7 años de gestiones hechas por Colón aceptan su proyecto, que consistía en viajar por occidente a las Indias por el mar océano (atlántico). Colón después de 70 días de viaje llega a una isla de Bahamas el 12 de octubre de 1492, previamente firma un tratado de capitulaciones de Santa Fe el 17 de abril de 1492, que decía que la corona financia la empresa y Colón tiene una serie de derechos siempre que la empresa sea exitosa; los principales beneficios son:
Económico (un décimo de las utilidades de la empresa),
un titulo de almirante de la mar océano titulo que le da poder en los puertos y en los barcos y un titulo de virrey y gobernador de las tierras que se descubran, lo que significa que Colón tiene facultades sobre esas
Se declara que serán castellanas todas las islas y tierras firmes navegando hacia el occidente, sin límite, a partir de la Línea Alejandrina, siempre que no estén bajo soberanía cristiana. Esto permite a Castilla avanzar por el Pacifico y tomar las Filipinas.
Cuando los reyes de Portugal fueron notificados de las bulas, reclaman ante Castilla, alegando que esta donación perjudicaba los derechos que tenían en virtud del tratado de Alcazobas. Así se inicio un conflicto diplomático, pues Portugal exige la modificación de la Línea Alejandrina hacia el occidente; producto de estos reclamos Castilla firma un tratado con Portugal modificando la línea mediante el tratado de Tordesillas firmado el 7 de junio de 1494. Este tratado fija la línea de separación a 370 leguas al oeste de las Azores, o sea, unos 1600 kilómetros. Con esto Portugal logra tocar la costa oriental de Brasil y en consecuencia puede iniciar la exploración de Sudamérica en 1500 cuando el marino Álvarez Cabral desembarca en Brasil.
Este tratado fue ratificado por una bula papal de 1506 por Julio II; esta bula se conoce como Bula Ea Quae (es justo).
Los portugueses se adentraron mucho mas allá de lo pactado, pues los castellanos aun no llegaban a esos lugares. En estas zonas formaron poblados y Castilla tuvo que reconocer esto jurídicamente. En 1750 ambos reinos firman el tratado de Madrid donde se reconoce la soberanía portuguesa en el territorio del actual Brasil. Quedan bajo Castilla: Uruguay, Paraguay y la ribera del rió de la Plata. Montevideo se creo como un fuerte para evitar que los portugueses avanzaran y tomaran el rió de la Plata.
Consecuencias Jurídicas de la Donación pontificia
Las tierras que Alejandro VI donó a los Reyes Católicos terminan por incorporarse en forma perpetua a la corona castellana. (Corona = Reyes). Estas tierras fueron donadas a los reyes, pero quedaron incorporadas a la corona. Según el derecho común, vigente en esa época, si los monarcas no enajenaban en vida esas tierras, al fallecer se incorporaban de pleno derecho a la corona que representaban. Esto ocurrió con la muerte de Isabel en 1504 y luego de don Fernando en 1516 en que las tierras pasan a ser de la corona.
Carlos V, nieto de los Reyes Católicos, para no dejar dudas sobre esta incorporación, con una ley de 1519 las declara expresamente
incorporadas a la corona de Castilla, ley que es reiterada en 1520 y en 1523 y que se agregó a la Recopilación de Leyes de Indias de 1680.
Calidad jurídica que pasan a tener los territorios de América luego de la Incorporación
Los territorios de América, en virtud del derecho común, se incorporaron a la corona castellana. El rey es solo el primer representante de la corona, pero no es el único. La corona es una institución permanente, pero los reyes pasan.
Cuando se produce el descubrimiento de América existía la corona de Castilla y de esa corona dependían varios reinos (estados), como Castilla y Navarra. Los reinos son autónomos entre si y no dependen unos de otros; el único nexo en común es el rey, del que no son independientes ni autónomos, por esto la corona castellana era como una unión real de estados autónomos.
Los reinos indianos se van a incorporar a esta corona como reinos, estados autónomos, lo que significa que tienen cada uno su territorio, población o súbditos, tribunales, autoridades de gobierno y hacienda y su propio derecho, aunque habían normas aplicables a todos los reinos.
Los reinos indianos nunca fueron colonias, sino que fueron cuerpos políticos con autonomía cuyo elemento en común era el rey. Esto significa que los reinos indianos tienen la misma categoría que los reinos españoles, por lo que tienen los mismos derechos y obligaciones; los reyes se titulaban "rey de España y de las Indias" y no solo "rey de España". Ricardo Levene, profesor argentino, publicó en Madrid en 1950 una obra titulada "Las Indias no eran colonias"; el principal texto que regia a estos territorios es "Recopilaciones de leyes de los reinos de indias".
La consecuencia jurídica de que las Indias se incorporaran a la corona como reinos, es que a través de este carácter se explica el movimiento juntista de la independencia.
El proceso que culmina con la independencia y su transformación en republica, se inicia cuando el rey de España cae preso en 1808 en manos de los franceses. El rey es la cabeza del gobierno de todos los reinos; esta situación estaba prevista en las leyes medievales de Castilla; la segunda partida que decía que si el rey no puede gobernar por alguna causa el poder vuelve a la comunidad; cada reino tiene la
b.- Derecho Castellano: va quedando relegado por el Derecho Indiano propiamente tal, tiene el carácter de supletorio, se usa a falta de disposiciones especiales para Las Indias.
c.- Derecho Indígena: es el propio de los aborígenes de América, hay algunos derechos indígenas muy evolucionados a la llegada de los españoles, por ejemplo el de Los Aztecas y Los Incas. La corona española frente a este derecho, lo acoge pero con 2 limitaciones:
Este derecho se aplicó, cuando se crean pueblos de indios, se establece que debe haber alcaldes indígenas con facultades para aplicar el derecho indígena, la corona se da cuenta que hay aspectos que más dominan los propios indígenas, así por ejemplo: derecho de aguas, Carlos V dispuso que si era posible los jueces de aguas fueran indígenas, que lo fueran. Hay diferencias sociales entre los indígenas, hay nobles e indios comunes, los indios nobles tienen plena capacidad, a los comunes la corona los declara incapaces y les nombra un representante es el Protector de Naturales o Indios.
a.- Derecho Indiano propiamente tal:
Características:
comienzo fuertes choques entre ellos, el español no entendía al indígena, creen que son flojos, mala voluntad, los españoles los hacen trabajar, se producen malos tratos y abusos en el afán de obtener oro, producto de lo anterior perecen muchos indígenas, los españoles traen enfermedades que hacen que mueran muchos indígenas, los reyes se dan cuenta de lo sucedido y de ahí que este derecho este lleno de normas protectoras del indígena, por ejemplo: Protector de Naturales, todo esto porque el indio es tan súbdito como el español, la corona para protegerlo lo iguala a Los Pobres y Miserables de Castilla, los declaran incapaces relativos, deben actuar con representante, esto no produjo todos los efectos deseados, muchas veces no se cumplió con la protección, por esto es que la corona llego a crear autoridades especiales para los indígenas, muchas veces la corona exageró esta protección al punto que no los dejo desarrollarse con un espíritu independiente.
1.- se formulan una serie de declaraciones que serán los principios básicos en los que se construirá el derecho indiano
2.- la Junta redacta un documento llamado Requerimiento, que tenía por objeto notificar a los indios de su condición de súbditos del rey de Castilla y de los derechos y obligaciones que tenían como tal.
3.- Dictación de las leyes de Burgos.
1.- Declaraciones de la Junta de Burgos
La Junta formula una serie de principios básicos que van a ser el fundamento de las leyes dictadas para América.
a.- Se declara que los reyes de Castilla tienen soberanía sobre América en virtud de la donación papal y que los indios son sus súbditos pero como hombres libres.
b.- La segunda declaración profundiza el tema de la libertad indígena, su condición en lo publico quedando descartada la esclavitud y servidumbre; todas las leyes para América, entonces, tienen que tomar como premisa que son para personas libres.
c.- La tercera declaración se refiere a la evangelización de los indios; se declara que la corona tiene el deber de evangelizar y para esto tendrá que otorgar todos los medios que sean necesarios para lograrlo por medios pacíficos. Sobre esto hubo una discusión sobre si se hacia con soldados o sin ellos.
d.- Una cuarta declaración señala que los indígenas, como todo súbdito, tienen la obligación de trabajar la corona deberá reglamentar el trabajo de tal manera que el trabajo del indígena no impida la evangelización y además debe tener tiempo para trabajar sus propias tierras.
e.- La quinta declaración señala que se reconoce el derecho de los indios que trabajan a un salario justo y ese salario se puede pagar en dinero o en especies tasadas por la justicia.
f.- En una sexta declaración la junta reconoce la propiedad indígena sobre sus bienes muebles, lo que será constante en el derecho indiano; esto se ve cuando la Corona entrega tierras a personas siempre que estas tierras no sean indígenas.
2.- Redacción del Requerimiento
Es un texto que la junta le ordena redactar a un jurista de derecho común llamado Juan López de Palacios Rubio. Con el requerimiento se pretende notificar a los indios de su condición de súbditos de la corona castellana y que en consecuencia tiene obligaciones y derechos; el documento se basa en el titulo de la donación pontificia. El requerimiento tiene por finalidad evitar, en lo posible, el uso de la fuerza con los indios, por lo que la junta dispone que obligatoriamente cuando los españoles tomen contacto por primera vez con los indios deberán leerles este documento en presencia de sus caciques y se les debe dar tiempo para que respondan. Se utiliza por primera vez en Panamá desde 1513 hasta 1542; se sabe que don Pedro de Valdivia cumplió con este trámite al llegar al valle del Mapocho.
Contenido del Requerimiento
Comienza señalando que Dios ha creado todo lo que existe, al universo y al hombre, luego que los hombre por diversas razones se dividieron formando pueblos y naciones diferentes, incluidos los pueblos indígenas y que en uno de esos pueblos nació Jesucristo hijo de Dios, quien luego de estar en la tierra regresa al Padre, pero antes funda la Iglesia dejando como jefe y sucesor a Pedro y éste y sus sucesores tienen poder sobre la tierra y que en virtud de ese poder el Papa Alejandro, sucesor de Pedro, hizo donación de esta tierras a los reyes de Castilla, todo lo cual consta en las bulas, y por eso los indígenas eran súbditos de los reyes y tenían derechos y obligaciones y una de ellas es la fidelidad y obediencia al rey; se agregaba que si los súbditos obedecen sus obligaciones, los reyes los protegerán y si no, se les castigará como a los demás súbditos. Para que la aceptación de la autoridad del rey fuera valida debían hacerlo frente a sus caciques, jefes de la comunidad.
Si bien el Requerimiento tiene una finalidad positiva ha sido criticado pues se basa en un derecho que los indígenas no entienden ni conocen que es el derecho común, por lo que se dijo que debió haberse basado en el derecho natural que es aplicable a todos los hombres, sean o no cristianos.
3.- Dictación de las Leyes de Burgos
Con este nombre se conoce a 39 leyes redactadas por la junta entre 1512 y 1513, leyes que tienen por objeto proteger los derechos de los
Nace el año 1486 y fallece en 1546; fue profesor de la universidad de Paris y luego de la universidad de Salamanca; su verdadero nombre era Francisco de Gamboa, pero nació en el pueblo español de Vittoria.
Vittoria en sus conferencias relativas a América (2) en 1539 tomó el tema de la Guerra Justa que es el que se toma hoy en el derecho internacional público moderno
Vittoria exigía 3 requisitos para una guerra Justa: 1.- debe existir una autoridad legítima que declara la guerra. Distingue una legitimidad de origen y otra de ejercicio.
2.- Causa Justa: reconoce como única Causa Justa el atropello de un derecho natural de la nación ofendida.
3.- Observancia de una conducta licita durante la guerra hasta que esta termine: aquí entran en juego una serie de elementos, por ejemplo Vitoria señala que debe existir proporcionalidad en los medios que se ocupan en la guerra; se deben respetar ciertos respetos básicos como los de los prisioneros y agrega que siempre el combatiente debe usar la fuerza buscando la paz.
Justos Títulos: es una discusión doctrinaria que plantea 2 problemas fundamentales:
Vittoria, dice que aún no hubiera ningún título legitimo para los españoles, no podrían abandonar Las Indias, por el peligro de Apostecía de los indios que siguieron la fe católica, las reelecciones de Vittoria no le gustaron a Carlos V, ya que se apartan de la política oficial de la corona, ya que el gran título es la Donación Papal.
La solución definitiva a esta polémica la da Felipe II en las Ordenanzas sobre el nuevo descubrimiento y poblaciones, aquí hay que distinguir:
corona castellana a los señores indígenas, por ejemplo en Perú Diego Tupac renuncia en favor de Felipe II, en México sucedió algo similar.
Esta polémica no fue meramente teórica, tuvo trascendencia practica, uno de los temas es la guerra justa, así por ejemplo en Chile en tiempo de don García Hurtado de Mendoza, con el venían 2 sacerdotes, uno es fray Gil González de San Nicolás, que era Dominico, él defendía a los indios, al punto de que cuando los españoles iban a entrar en batalla les pedía que no fueran a la guerra, por otra parte fray Juan Gallego, que era Franciscano, decía que había que pelear con los indios, dominarlos y después convertirlos.
En tiempo de Francisco de Villagra, el doctor Juan de Herrera inicia un juicio en contra de los indios en bloque por traición al rey, se cita a un protector de naturales, se rinden pruebas, se dicta sentencia a todos los indios alzados, se impone la pena de muerte y perdida de sus bienes para ellos, se envía a un batallón a cumplir esta sentencia, hubo una matanza, se estimo que este proceso fue justo, en el siglo XVII se decide que los indios alzados en Chile se les declara esclavos, pero el Papa intercedió en favor de los indios, otro tema es el de La Mita, consiste en hacer trabajar a los indios en las minas de Potosí.
Regulación Jurídica de la penetración española en Las Indias: como el derecho indiano es muy casuístico, las reglas de la organización de los descubrimientos y conquistadores también son casuísticas:
Real Provisión de Granada de Carlos V, en el año 1526: esta dispone que en las expediciones vayan 2 sacerdotes, que han sido examinados por el Consejo de Indias, el caudillo de la expedición debe consultarles a ellos antes de hacer algo, también en ella se dan normas para la expedición, sus características y además disposiciones para que se eviten abusos.
También están Las Leyes Nuevas de 1542 y Las Ordenanzas sobre nuevos descubrimientos y poblaciones, que traen normas sobre lo anterior.
Estas eran empresas privadas financiadas por el particular. El que se enrolaba podía aportar algunos bienes (armas, caballos, etc.) en ese caso el jefe de la empresa se comprometía a pagarlo.
La corona financio muy pocas empresas; hay 3 importantes:
la de Colón
la expedición de Magallanes
la conquista de Panamá.
Ni el jefe de la empresa ni quienes lo acompañan reciben sueldo, la retribución es en base a los premios o mercedes si la empresa tiene éxito.
La razón de que la corona haya preferido la empresa privada según Felipe II es que las personas cuidan mucho más el dinero propio que el derecho publico, seguramente la corona tenia escasez de recursos. Además durante el siglo XVI la corona española gasto muchos recursos defendiendo al papado en las guerras religiosas contra otros estados como Holanda en Inglaterra.
Las huestes se organizaban en América, no en Castilla y participan en ella americanos (nacidos en América o que han vivido mucho tiempo en América). La única organizada en Castilla fue la de Colón y la de la conquista de Cuba; pero todas las demás se organizaban en América.
El 80% de la hueste son indígenas; ejemplo claro está en las conquistas de México y de Perú. La conquista de México se organiza en Panamá, un 20% son blancos, pero la gran mayoría eran indígenas cercanos a los aztecas.
Valdivia llega a Chile con 150 españoles y 1500 indios, estos indios tenían fuero de conquistador (prácticamente los mismos derechos)
Valdivia también traía yanaconas (un tercio aprox.), que según el derecho incásico eran indios con una libertad restringida por lo que no tenían tantos derechos. Estos yanaconas eran indios al servicio de otros indios, pero no de los españoles por lo que venían vinculados a otros indios. En los textos no se nombra mucho a estos indios de servicio sin los cuales no hubiera podido ser posible la conquista, pues había que traer una gran cantidad de instrumentos.
En cuanto al nivel social de los españoles que vienen en la hueste son un 50% hidalgo, una nobleza menor en Castilla y el otro eran pecheros, no nobles.
Hubo limitaciones con respecto a las mujeres que participaron en la hueste, más que nada para protegerlas. La Casa de Contratación no permitía venir a mujeres solteras y para venir debían tener una autorización del padre o del tutor. Esto produjo en un principio escasez de mujeres españolas en los primeros años, lo que fue causal del fuerte mestizaje en América.
("Valdivia y sus compañeros", Thayer Ojeda)
b.- Capitulaciones
Son ciertos contratos sui generis, celebrados entre la corona y un caudillo, en este el caudillo se compromete a realizar el descubrimiento, conquista, poblamiento o rescate, obligándose la corona a otorgar premios al caudillo e integrantes de la hueste. Contratos que fijaban los derechos y obligaciones de los particulares y de la corona. Es un contrato futuro entre la corona y un particular para la prestación de un servicio público o la ejecución de una determinada empresa.
Capitulación: Pacto o Contrato
Es un contrato distinto al contrato entre particulares; había una prerrogativa exclusiva de la corona para realizar este contrato. El rey delegó esta función en la Casa de Contratación radicada en Sevilla; todo el proceso de redacción y preparación del contrato se realizaban en la Casa de Contratación.
Las primeras capitulaciones referentes a las Américas son las que firmó Colón en abril de 1492 denominadas Capitulaciones de Santa Fe.
Cláusulas esenciales de la capitulación
1.- autorización para descubrir, conquistar o poblar un determinado territorio.
2.- establecía los derechos o facultades del jefe de la empresa; generalmente era:
Se refiere a la forma de realizar las relaciones geográficas o mapas.
Todo esto estaba contenido en 2 cuerpos legales:
1.- real provisión de descubrimiento dictada por Carlos V en 1526.
2.- ordenanzas sobre nuevos descubrimientos y poblaciones de Felipe II de 1573.
Organización Político - Administrativa de las Indias: autoridades para la administración del Imperio hispanoamericano.
Real y Supremo Consejo de Indias
Casas de Contratación
Virreyes Cabildos
Gobernadores Reales Audiencias
Corregidores
Reyes Borbones piensan diferente, tratan de sacra el pensamiento tradicional castellano, Carlos III prohibe que en las universidades se siga impartiendo este pensamiento tradicional castellano. El rey esta sometido al derecho natural, no puede violar las normas morales católicas, el pueblo americano tuvo gran adhesión al monarca, la idea que hay en el pensamiento tradicional castellano es que entre el rey y los súbditos hay un Pacto, en virtud de la cual existen obligaciones reciprocas, hay ceremonias que reflejan esto por ejemplo cuando llega un gobernador, en la ciudad se hacen una especie de murallas de cartón y se hacían las puertas de la ciudad, el gobernador llegaba hasta las puertas, antes de eso se instalaba un cabildo con un escribano para que el gobernador jurara que iba a respetar los usos y costumbres de la cuidad, hay otras ceremonias como La Jura del Rey, con esto se renueva el pacto, es ante un retrato del rey, concurren las principales autoridades, ya sean españoles o indígenas, se procede a la jura del Rey. El respeto al rey fue enseñado especialmente por los Jesuitas. El rey es asesorado por el Real y Supremo Consejo de Indias.
Está integrado por: 1 Presidente, un cierto número de ministros o consejeros de Indias ( 8), son letrados, normalmente era gente con experiencia en cargos públicos.
Este consejo actúa con el monarca, en algunas materias lo hace sólo, el rey todas las semanas recibe al presidente de este consejo, quien debía informarle lo que había hecho el consejo. Toda la administración pública de Indias se puede dividir en:
Los 4 ramos de la Administración Pública: