El Poder Constituyente y la Reforma Parcial de la Constitución, Apuntes de Derecho Constitucional

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DERECHO CON ENFASIS EMPRESARIAL

DERECHO CON ENFASIS EMPRESARIAL Cuando definimos al Poder Constituyente aludimos a una potencia que establece un nuevo orden constitucional. El objeto de ese poder es crear la Constitución, que, como ordenamiento fundamental, estructure normativamente a un pueblo bajo la tónica de diferentes y variables ideologías de carácter político, económico o social. El poder Constituyente debe ser un poder supremo que sea efectivo, que por sí mismo pueda actuar y hacer valer sus resoluciones que pueda imponer y, al mismo tiempo, tener fuerza respecto de los otros poderes políticos; por lo tanto, es un poder coercitivo que puede hacer valer sus resoluciones. La importancia del poder Constituyente incide en la legitimidad de los documentos constitucionales. Estamos hablando de un poder supremo, independiente, coercitivo que confiere legitimidad al régimen jurídico de que se trate. Es tan importante la vinculación que existe entre la soberanía y el Poder Constituyente, que sostenemos que la soberanía es el sustento e, incluso, la legitimidad misma del Poder Constituyente. Dicho de otra manera, la legitimidad del Poder Constituyente se sustenta en el poder soberano. Además, el Poder Constituyente es ilimitado, indivisible e inalienable. Pero, desde luego, no puede quedarse en algo etéreo, sino que requiere para efectos prácticos una organización, ya sea una asamblea o un congreso representativo.

DERECHO CON ENFASIS EMPRESARIAL ciudadanía del texto elaborado por sus representantes a través de un referéndum democrático. d) Mientras se aprueba la Constitución pueden dictar algunas leyes ordinarias que fueren necesarias y reorganizar los poderes estatales constituidos, en su caso. Salvo las señaladas excepciones, su única misión es aprobar la Constitución. 2) Límites Naturales del Poder Constituyente El Poder Constituyente originario no tiene límites legales, pero sí naturales, tales como: a) Respeto a los derechos humanos, inherentes a la persona, universales y anteriores al Estado; b) Las aspiraciones, forma de ser y querer del pueblo; c) Las realidades históricas, culturales, sociales, poblacionales y geográficas. Solamente el constituyente para la reforma total que surge dentro de los cauces legales establecidos en la Constitución vigente, tiene algunos límites legales en cuanto al procedimiento de convocatoria, órgano que lo ejercerá y sistema de elección. Si en el decreto de convocatoria se violan las disposiciones constitucionales que regulan esas limitaciones puede ser impugnado de inconstitucional. Pero el poder constituyente una vez instalado no tiene límites legales, solamente los naturales anteriormente señalados. La Constitución producto del poder constituyente no puede ser impugnada de inconstitucional, por existir una imposibilidad lógico-jurídica: no se concibe que pueda crear un instrumento jurídico para su autodestrucción.

DERECHO CON ENFASIS EMPRESARIAL El constituyente destinado a la reforma parcial tiene las limitaciones siguientes: a) La Constitución puede establecer ciertas limitaciones: la no reforma de la Constitución hasta después de cierto plazo, la no reforma bajo intervención extranjera, la no reforma del tipo de gobierno, la prohibición de reformar los principios básicos o decisiones políticas fundamentales en que descansa la Constitución (lo que sólo pueden hacer el poder constituyente originario y el institucional para la reforma total). b) Debe someterse a las leyes de procedimiento en cuanto a oportunidad, requisitos, trámites, etc. c) Aunque la Constitución vigente no contemple expresamente la prohibición de que no se pueden reformar las bases fundamentales de la Constitución (decisiones políticas fundamentales), tal prohibición se desprende de la naturaleza misma del poder constituyente reformador. Este es creado para que la Constitución pueda ser reformada o modificada y no para que la pueda sustituir en su totalidad o mediante el cambio de sus bases fundamentales por otras. Esto significaría un suicidio y la destrucción de la distinción entre el poder constituyente y los poderes constituidos. El poder constituyente reformador no puede convertirse en originario o en institucional destinado a hacer la reforma total de la Constitución. No existe voluntad de este poder constituyente de renunciar a cambiar la Constitución, ni tampoco lo puede hacer (irrenunciabilidad del poder soberano del pueblo), y, como consecuencia, no puede ser sustituido por el constituyente reformador. En definitiva, en toda reforma parcial debe mantenerse la identidad y continuidad de la Constitución. Proceder en otra forma sería cometer un fraude en contra de la Constitución. Ese es el alcance que se le puede otorgar a la reforma parcial. No obstante, un sector de juristas nacionales opina lo contrario y llegan a sostener que existe reforma parcial, aunque se reformen todos los artículos de la Constitución menos uno. Reformar es agregar,

DERECHO CON ENFASIS EMPRESARIAL podría surgir un recurso de inconstitucionalidad si se da la violación. No obstante, afirma que puede ser inoportuna e insostenible en los hechos la invariabilidad de la Constitución. Estas constituciones eternas pueden dar pie a una revolución cuando ya no cumplan su función y sea preciso sustituirlas por una nueva elaborada por el poder constituyente originario. Problema diferente es aquél que resulta del silencio de la Constitución con relación al procedimiento de reforma, pues no lo contempla y reglamenta. Este silencio se ha interpretado de diferentes formas: un sector doctrinal encabezado por Tocqueville afirma que tal silencio debe interpretarse en el sentido de que la Constitución es inmutable; otro sostiene, fundándose en la doctrina del paralelismo de la forma, que puede ser reformada en la misma forma en que fue aprobada; y finalmente hay quienes consideran que se puede reformar por una ley ordinaria, siendo esta tesis la que ha recibido mayor apoyo, a pesar de que abandona las distinciones entre poder constituyente y poder constituido, y entre ley constitucional y ordinaria. 3) Condiciones para su funcionamiento El poder constituyente es saltuario, ocasional. El pueblo aspira a que los valores fundamentales establecidos en la Constitución tengan cierta estabilidad y permanencia, pero no renuncia al derecho de que puedan ser revisados cuando las circunstancias y las realidades así lo exigen. Entonces es cuando surge el poder constituyente. Veamos algunas razones para el funcionamiento del Poder Constituyente a) El pueblo ya había votado en las pasadas elecciones a favor de una nueva Constitución al aprobar el Plan de Gobierno de la Unión Nacional Opositora, en el cual figura como punto fundamental la aprobación de una nueva Constitución.

DERECHO CON ENFASIS EMPRESARIAL b) Se permitiría al pueblo ser el arquitecto de su propio destino y garante de la futura democracia. c) La administración Barrios de Chamorro había fracasado, lo que podía dar pie a que se desembocara en una confrontación armada o una dictadura, y el país se hundía en el desastre económico, político y social bajo un gobierno incapaz de darle solución a los problemas que aquejaban a nuestro pueblo, por lo que la constituyente podría ser un buen instrumento de solución mediante la reestructuración del Estado. d) Estábamos en trance de realizar dos reformas profundas: cambiar el sistema marxista-leninista establecido en la década pasada y el viejo estilo político patrimonialista y dictatorial que hemos arrastrado desde la independencia. Esta gran transformación la tenía que hacer el pueblo a través de una constituyente y no por reformas parciales pactadas por las cúpulas políticas y militares que no deseaban el cambio. El pueblo es la única fuerza capaz y sincera de hacerlo. e) La Constitución vigente objeto de la reforma carecía de legitimidad y validez porque: i. Fue impuesta a contrapelo de nuestro querer y forma de ser. ii. La aprobó una Asamblea producto de una elección en la que no participaron las más importantes fuerzas del país, por lo que se le tilda de tener falta de legitimidad. iii. La aprobó una Asamblea que no era constituyente sino ordinaria convocada por el Decreto No. 1400 del 21 de febrero de 1984. En este decreto sólo se convocó a elecciones de Asamblea Nacional, de Presidente y Vice Presidente. Nunca se convocó a una constituyente para que la aprobara y promulgara. f) Las concepciones, ideales y circunstancias históricas sobre las que fue construida han desaparecido ante el fracaso estrepitoso del marxismo-leninismo a nivel nacional e internacional y, por lo tanto, era preciso hacer otra Constitución que responda a las actuales realidades políticas, sociales y económicas.

DERECHO CON ENFASIS EMPRESARIAL Es conveniente tener presente que la Constitución no es un instrumento político neutral expuesta a transformaciones caprichosas. Por el contrario, recoge los valores fundamentales de la sociedad, en forma explícita o implícita, que no pueden ser derogados por el poder reformador o cualquier otro constituido. l) No existía legitimidad para hacer la reforma y menos capacidad para ponerla en práctica bajo las circunstancias en que se estaba realizando: i. La composición de la Asamblea Legislativa provenía de una organización hecha al margen de la Constitución (el golpe político a la Asamblea). ii. Los diputados no tenían ninguna relación o compromiso con el electorado que depositó su voto, pues fueron postulados de dedo en virtud de compromisos políticos y no por su respaldo electoral y el pueblo votó prácticamente por el Presidente y Vice-Presidente, ignorando la lista de diputados. iii. Se hizo la reforma por una mayoría legislativa nominal (devaluada) que no tenía el respaldo necesario electoral y del pueblo en general, como se demostró en las elecciones regionales de la Costa Atlántica en 1994. iv. Faltaba el referéndum que no se encontró contemplado en los planes de los que impulsaban la reforma, si aceptaba la tesis de su necesidad apoyada en el principio fundamental del art. 2 Cn. Los miembros de la asamblea constituyente deben estar conscientes de que la constituyente no significa una simple toma del poder con fines patrimonialistas por un grupo o grupos de políticos para sustituir a otros, menos bajo las circunstancias nacionales e internacionales en que se desenvuelve el mundo. Es algo más. Es el establecimiento de la democracia, de una verdadera democracia real y participativa, no de una democracia de papel que sólo aparece en los textos constitucionales. El delegado a la constituyente debe ser práctico, creativo y sincero, identificado con su pueblo.

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II. Responda

1) ¿Qué es la Constitución? Es el ordenamiento legal superior que organiza los poderes del Estado, consagra los derechos civiles, políticos y sociales y recoge los principios fundamentales de muchas ramas del Derecho (penales, civiles, procesales, administrativos, sistema económico, etc.) en busca del alero protector. La Constitución es la ley fundamental y superior. Lo primero, porque sienta las bases esenciales del Estado y los derechos básicos del individuo y de la sociedad. Lo segundo, porque es la ley de mayor jerarquía del Estado, la que representa la super legalidad y, como consecuencia, no tienen validez las leyes, reglamentos, decretos o cualquier disposición o acto que se le oponga 2) ¿Cuál es la finalidad de la Constitución? La finalidad de la Constitución es ordenar el país bajo un Estado de Derecho; darle estabilidad al ordenamiento por su tendencia a la permanencia, aunque adaptable a los nuevos tiempos; promover la unidad del orden jurídico; organizar al Estado; limitar el poder del Estado mediante la técnica de división de poderes y controles mutuos; y consagrar los derechos, libertades y garantías. 3) Mencione las características del Poder Constituyente. Expliqué Dentro de las características del Poder Constituyente se puntualizan las siguientes: a) Originario, porque no hay otro anterior y superior. Como consecuencia fundamenta y le da validez al ordenamiento jurídico. b) Es extraordinario , porque no aparece con frecuencia, sólo excepcionalmente.

DERECHO CON ENFASIS EMPRESARIAL implícito el carácter de rigidez (procedimiento más complejo y agravado para reformar la Constitución que el señalado para la ley ordinaria) controlado por un Tribunal Constitucional o Corte Suprema. 5) Realice un análisis sobre el Poder Constituyente Total y Reforma Parcial 5.1) Poder Constituyente Total También el poder constituyente puede ser el resultado de un procedimiento establecido en la Constitución. En este supuesto no existe una ruptura del proceso y del orden constitucional, pero desemboca en una nueva Constitución. Surge cuando se han dado las condiciones necesarias para el cambio. Este poder mal podría llamarse derivado, por lo menos en nuestro constitucionalismo, como piensa un buen sector doctrinal, porque en realidad se recurre a la fuente original del poder constituyente mediante convocatoria al pueblo para la integración de una asamblea constituyente a fin de que con nuevos valores e ideales haga una nueva Constitución y derogue la anterior. Vuelve, pues, a surgir el poder constituyente en su estado original. Sólo así se puede explicar que una vez instalada haga sin límites legales una nueva Constitución. No obstante, tiene algunos límites de organización y procedimiento: el órgano que lo ejerce está señalado (asamblea constituyente, etc.); el procedimiento de integración está señalado (elección popular directa); los trámites procesales previos a su convocatoria también están indicados. Por otra parte, el decreto de convocatoria es muy creativo y señala pautas previas a la elección e instalación de la constituyente. La doctrina distingue entre reformas parciales y generales de la Constitución. Las primeras afectan a unos o varios artículos y las segundas a toda la Constitución o a partes sustanciales que conduzcan a un cambio radical del régimen político, económico y social. En base a ella distingue entre poder constituyente derivado y poder reformador de la Constitución. El primero es el encargado de hacer las reformas generales y tiene su origen

DERECHO CON ENFASIS EMPRESARIAL directo en la voluntad popular y se ejerce por una asamblea constituyente convocada por los cauces señalados en la Constitución vigente. Tiene las limitaciones procesales y de organización señaladas anteriormente, por lo que puede ser impugnado de inconstitucional el decreto de convocatoria a una constituyente si es violatorio de las limitaciones establecidas en la Constitución. Pero una vez instalado no tiene ningún límite legal para hacer la nueva Constitución. También puede aprobar su reglamento interno. La nueva Constitución no puede ser impugnada de inconstitucional por imposibilidad lógico-jurídica. 5.2) Reforma Parcial Este es el encargado de hacer reformas parciales a la Constitución. El poder constituyente lo consagra en la Constitución y generalmente se le atribuye a la Asamblea Legislativa, exigiéndose en muchos países la consulta popular en la iniciativa o en la aprobación final. Esto último significa que las reformas deben ser sometidas a un referéndum. El art. 140 de la Ley Electoral contempla el referéndum para la ratificación de las reformas de leyes ordinarias o de la Constitución. Lo decreta la Asamblea y no es trámite obligatorio. Tienen iniciativa, un tercio de sus miembros, el pueblo en número no menor de cincuenta mil firmas. En nuestro país es recomendable darle vida al referéndum en la reforma parcial o total de la Constitución para cumplir con lo establecido en el art. 2 Cn. (y otros que lo complementan) que consagran la democracia representativa como sistema principal y también las principales instituciones de la democracia semi-representativa, como la iniciativa popular de leyes, referéndum y plebiscito, con el carácter de complementarias en la construcción del sistema económico, político y social que más les conviene a sus intereses. Nuestra Constitución lo denomina democracia participativa. La reforma constitucional tiene tres funciones: acomodar la Constitución a las necesidades cambiantes; no produce un rompimiento de la continuidad jurídica porque las facultades del poder reformador no son soberanas, sino jurídicas y no puede destruir la Constitución o su identidad; es un instrumento de garantía de la identidad, superioridad y rigidez de la Constitución. El