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Elementos del Derecho Penal y Procesal Penal
Parte General
El derecho penal es un derecho público. Se da un contrato social entre las personas y el Estado, donde el último se apropia del conflicto para resolverlo, con el objeto de que las personas no busquen venganza.
El derecho penal implica la violencia del Estado, privando, por ejemplo, a un persona de su libertad.
Muchas convenciones en el Código Penal tienen un peso cultural inculcado.
El derecho penal no opera en el vacío, sino en una interacción social.
Derecho penal de ULTIMA RATIO: es el último recurso a ser utilizado. Antes del derecho penal, debe verse si es posible solucionar por otras ramas del derecho. Es el derecho más enérgico por tener la sanción más grave (privación de libertad).
Art. 18 CN : “ Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos. El domicilio es inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación. Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas políticas, toda especie de tormento y azotes. Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquélla exija, hará responsable al juez que la autorice ”.
Art. 19 CN : “ Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe ”.
Irretroactividad de las leyes, salvo con ley más benigna: freno al Estado.
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El poder punitivo tiende a ampliarse, generando arbitrariedades: debe limitarse al Estado. Mientras el Estado de Policía avanza, el Estado de Derecho se contrae.
La Teoría del Delito, por su parte, con sus estamentos y fases, hace que una conducta determinada pase por filtros para determinar si es merecedora de pena o no. Dichas fases son las siguientes:
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Hay, previamente a la teoría del delito, principios delimitadores del poder punitivo , que atraviesan constantemente las distintas fases y dichos principios no pueden ser limitados.
PRINCIPIO DE LEGALIDAD. El principio de legalidad contiene 4 subclasificaciones. a. (^) Principio de Legalidad Material. Art. 18 CN: “ …nadie puede ser juzgado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso…”. De aquí, además, se deriva el principio de reserva, plasmado en el art. 19 de la CN, con respecto a la libertad de las acciones privadas de los hombres. El primero, demanda una ley previa y el segundo engloba esa situación.
b. Principio de Legalidad Formal. Las leyes (ley previa) sólo pueden ser dictadas por el Congreso Nacional, según el art. 75, inc.12 de la CN. El art. 99, inc.3, además, establece que el poder ejecutivo no puede dictar nada correspondiente a la materia penal.
c. Principio de Irretroactividad de la Ley Penal. Está prohibido aplicar tipos penales retroactivamente, con la excepción de que la ley penal sea más benigna, ya que en ese caso es favorable al acusado.
Podría darse el caso en que se comience con una pena de 2-6 años, luego se pase a una de 1- y más tarde se decida regresar a 2-6. Allí, habría una ultractividad de la ley intermedia, ya que una vez que se ha beneficiado al acusado, no podría luego el Estado empeorar su situación, en función del principio de irretroactividad de la ley penal.
d. Principio de Máxima Taxatividad Legal e Interpretativo. La ley debe ser: previa, escrita y clara. Podría darse lugar a arbitrariedades en caso de que así no lo sea. El margen de interpretación para el juez debe ser mínimo.
No podrían haber, por tanto, normas penales orales, ni normas derivadas de la costumbre. Tampoco la jurisprudencia podría crear delitos, ni la doctrina. Y, finalmente, no podrían aplicarse normas penales analógicamente, con la salvedad de que sean interpretadas in bonam partem y no in malam partem. Ahora bien, ¿cuál es el riesgo del principio de legalidad? La ley 23.737, por ejemplo, define delitos relativos a estupefacientes pero no definen qué es un estupefaciente. Hay por decreto una delegación. El riesgo que surge de ello son las llamadas LEY PENAL EN BLANCO, las cuales remiten a otra norma para completar la definición de una conducta prevista. ¿Por qué es esto un riesgo? Porque estaría legislando, en materia penal, el Poder Ejecutivo. Zaffaroni, ante esto, entiende que hay una presunción de inconstitucionalidad. La ley 23.737 debería, en algún punto, definir estupefaciente, o definirlo en otra ley, no en un decreto emanado del Poder Ejecutivo.
Con respecto al principio de legalidad, entonces, hay 4 fases a cumplir de la ley. Debe ser previa, escrita, estricta y cierta.
Elementos del Derecho Penal y Procesal Penal
PRINCIPIO DE PROHIBICIÓN DE DOBLE PUNICIÓN. Es el principio conocido como Ne Bis In Idem , por el cual no se puede juzgar a una misma persona dos veces por un mismo hecho. A su vez, no se puede penar más de una vez a una misma persona por un mismo hecho.
PRINCIPIO DE BUENA FE Y PRO HOMINE. El principio de buena fe exige que los tratados internacionales sean siempre interpretados de buena fe, y el principio pro homine impone que, en caso de duda, se decida siempre en el sentido más garantizador del derecho de que se trate.
Aplicación de la Ley Penal
Validez Espacial
Art. 1 Código Penal : “ Este Código se aplicará:
- Por delitos cometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio de la Nación Argentina, o en los lugares sometidos a su jurisdicción.
- Por delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades argentinas en desempeño de su cargo ”.
Como consecuencia del principio de soberanía, los hechos de los cuales habla el art. primero son sometidos a la autoridad del Estado y su jurisdicción.
El art. primero destaca que el Código penal será aplicable en territorio argentino y aquellos lugares sujetos a jurisdicción argentina.
¿Qué se entiende por territorio?
- Porción geográfica comprendida dentro de los límites.
- Aguas jurisdiccionales: mar argentino, 12 millas contiguas, 200 millas siguientes.
- Espacio aéreo y subsuelo comprendido dentro de los límites.
El territorio se complementa con el principio de pabellón o bandera : buques y aeronaves de bandera argentina, con la condición de que deben ser públicas.
Cuando los buques y aeronaves sean privadas:
- Buques: Ley Argentina si están en mar que no tiene jurisdicción de otro Estado, es decir, en aguas de mar libre.
- Aeronaves: Ley Argentina aplicable en la medida que se restrinja el orden público, leyes militares o fiscales, seguridad pública o afectación al interés del Estado argentino.
Embajadas en el extranjero: no son suelo argentino. El territorio correspondiente es el del lugar. Lo que hay, son inmunidades.
Con respecto a los hechos cometidos en territorio argentino, ¿qué sucede con los delitos a distancia? ¿Qué legislación se aplica? Hay 3 teorías con respecto a ello: a. Voluntad. Competencia del lugar donde el actor realizó la acción. b. Resultado. Competencia del lugar donde se consume el resultado. c. Ubicuidad. Competencia tanto del país donde se realiza el acto como la del que se consume el resultado. Donde haya mejor o sea más beneficioso para el caso, la defensa del imputado, pruebas, etc.
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Como complementario, donde resulte insuficiente el principio territorial, se aplica también el principio real o de defensa. Hay 2 supuestos:
- Una parte en el inciso 1 del art. 1 del Código Penal: “…cuyos efectos deban producirse… ”.
- (^) El inciso 2 del art. 1.
Delitos cometidos fuera del territorio, se aplica ley argentina: la afectación del bien jurídico se produce en la Argentina. Importa la nacionalidad del bien protegido. Sólo se utiliza el principio para bienes que no sean particulares, para intereses argentinos.
Condición del inciso 2:
- Empleado de autoridad argentina en el exterior.
- Delito en ejercicio de la función.
Otro principio es el de la nacionalidad. Se tiene en cuenta la nacionalidad del sujeto, ya sea el activo o el pasivo.
- Activo. Se aplica la ley del país del autor del delito.
- Pasivo. Se aplica la ley del país de la víctima.
En nuestro derecho, el principio de nacionalidad prácticamente no tiene aplicación. Antes, la tenia en la ley de extradición 24.
Como contrapartida a esto último, se encuentra el derecho penal por representación. Por ejemplo, un Estado decide no extraditar y juzgar en su país con leyes argentinas. Tiene la obligación de juzgarlo de acuerdo a nuestras leyes.
Finalmente, se encuentra también el principio universal : no se tiene en cuenta sino la relevancia del delito cometido o la peligrosidad de las organizaciones criminales que realizan los delitos.
Entonces, en cuanto a los principios derivados de la validez territorial:
- Principio de pabellón o bandera.
- Principio real o de defensa.
- Principio de nacionalidad.
- Principio universal.
Validez Temporal
Principio general: consecuencia directa del principio de legalidad, por el principio de irretroactividad de la ley penal.
Art. 2 Código Penal : “ Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna. Si durante la condena se dictare una ley más benigna, la pena se limitará a la establecida por esa ley. En todos los casos del presente artículo, los efectos de la nueva ley se operarán de pleno derecho ”.
Se aplica la ley vigente al momento de la comisión del delito, con la excepción de la ley penal más benigna. Aun cuando la condena ya estuviera produciendo efectos, opera de pleno derecho.
Extra actividad de la ley penal (en ambos casos de la ley penal más benigna):
- Retroactividad.
- Ultractividad.
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En un primer lugar, el art. 68 de la CN establece la inmunidad de expresión : “ Ninguno de los miembros del Congreso puede ser acusado, interrogado judicialmente, ni molestado por las opiniones o discursos que emita desempeñando su mandato de legislador ”.
La excepción al art. 68, la establece el art. 29 del mismo cuerpo legal, con la prohibición al Congreso de otorgar facultades extraordinarias al Poder Ejecutivo. No puede entregarle la suma del poder público. Zaffaroni dice que es un supuesto de impunidad de los actos cometidos en función pública, que tornan atípica la conducta.
La limitación de la que habla el art. 68 es:
- Absoluta (no pueden renunciar, ni la Cámara puede privarlos de la excepción).
- Permanente (no cesa cuando el legislador termina en el mandato).
En segundo lugar, se encuentra la inmunidad de arresto , por la cual se requiere un requisito previo para juzgar. Los casos de inmunidad de arresto son: a. Legisladores. No pueden ser arrestados, excepto que sean sorprendidos in fraganti en la ejecución de algún crimen que merezca: pena de muerte, infamante, u otra conflictiva. Examinado el mérito del sumario, se realizará el juicio de desafuero (art. 70 CN). Art. 70 CN : “ Cuando se forme querella por escrito ante las justicias ordinarias contra cualquier senador o diputado, examinado el merito del sumario en juicio público, podrá cada Cámara, con dos tercios de votos, suspender en sus funciones al acusado, y ponerlo a disposición del juez competente para su juzgamiento ”.
b. Todos los funcionarios pasibles de juicio político. En virtud del art. 53 de la CN, sólo el juicio político ejerce el derecho de acusar ante el Senado al Presidente, vicepresidente, jefe de gabinete de ministros, a los ministros y a los miembros de la Corte Suprema, en las causas de responsabilidad que se intenten contra ellos, por mal desempeño o por delito en el ejercicio de sus funciones; o por crímenes comunes, después de haber conocido de ellos.
Para el caso de los jueces, se exige también que el juicio político lo haga el Consejo de la Magistratura. Y en el caso de fiscales y defensores, sus respectivos Ministerios Públicos.
En cuanto a los efectos del juicio político, el art. 60 de la CN dispone: “ Su fallo no tendrá más efecto que destituir al acusado, y aun declararle incapaz de ocupar ningún empleo de honor, de confianza o a sueldo en la Nación. Pero la parte condenada quedará, no obstante, sujeta a la acusación, juicio y castigo conforme a las leyes ante los tribunales ordinarios ”.
Extradición
En la extradición, un Estado requiere de otro la entrega de un individuo imputado de un delito para juzgarlo o hacerle cumplir una pena que el país ya le hubiere impuesto.
La ley que regula la extradición es la 24.747, junto con la cooperación internacional en materia penal.
La extradición puede ser:
- Pasiva (cuando el país requerido es Argentina).
- Activa (cuando Argentina requiere de otro país que se le entregue un individuo).
Fundamento de la extradición: evitar la impunidad.
Principios de la extradición:
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- Reciprocidad (si me pedís que extradite a alguien, después cuando yo te pida también espero que lo hagas). La reciprocidad es ofrecida o declarada.
- Doble incriminación. Debe estar tipificada la conducta como delito en el país requerido y en el requirente.
- Especialidad. Prohibición de juzgar al extraditado por un hecho distinto por el cual se concedió la extradición.
Con respecto a la doble incriminación, no sólo que esté tipificada la conducta, sino también la gravedad del delito: la pena debe ser mayor a un año de prisión.
En los casos en que se pida la extradición para que el individuo continúe cumpliendo con la pena que le había sido impuesta, dicha pena restante debe ser por más de un año. Casos en los que no procede la extradición:
- Delitos políticos.
- Delitos conexos.
- Delitos exclusivamente militares.
- Delitos sancionados con pena de muerte.
- Delitos que contemplen penas crueles, inhumanas o degradantes.
- Juicio por comisiones especiales.
- Inimputabilidad por edad.
- La pena se encuentra extinguida para el país requirente.
- Cuando ya fue juzgado por el mismo hecho por el cual se pide la extradición (Ne Bis In Idem).
- Cuando no se compute como detención el tiempo por el cual estuvo detenida la persona.
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Teoría del Delito
Definición de delito: acción típica antijurídica y culpable. ATAC. Luego se determina si hay punibilidad.
Los contenidos de ATAC han variado en el tiempo a través de dos teorías:
Teoría Causalista Teoría Finalista A cción Acción es todo movimiento que modifica el mundo exterior.
Acción es una dirección voluntaria, o un ejercicio de actividad final. Dirigida voluntariamente. T ipicidad El tipo, lo que hoy se llama tipo objetivo. Sólo apunta a lo que marca la ley.
Tipo objetivo: distinción de un tipo penal. Tipo subjetivo: se determina si hubo dolo o culpa. Para que haya dolo: conocimiento de la acción + voluntad de realización. A ntijuridicidad Contrario a derecho. Sólo no será si hay una causa de justificación, que proviene de todo el ordenamiento jurídico. El art. 34 del CP establece algunas, y las demás provienen de otros ámbitos, como del Código Civil, por ejemplo, con el derecho de retención. C ulpabilidad Capacidad de culpabilidad (relacionado con mayoría de edad, ausencia de trastorno mental, que no
Capacidad de culpabilidad, elemento común entre ambos. Pero, se eleva el dolo o la culpa a la tipicidad.
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Entre una acción y un resultado, hay un nexo de causalidad por un sujeto. Si entre la acción y el resultado:
- No hay lesión, el hecho es indiferente.
- Hay lesión y no es imputable objetivamente, es un accidente.
Lesividad + pertenencia a un agente (por interacción) = Hecho. El autor, respecto de la acción, debe tener el dominio de esa acción.
La conglobación es una operación determinante de la lesividad que tiene una función normativa porque refiere al tipo y a lo antinormativo. Al violar la norma, se viola un bien jurídico protegido.
CONSIDERACIONES CONGLOBANTES:
- No hay lesión de un bien jurídico.
- (^) El delito es insignificante (principio de insignificancia).
- La acción encuadra objetivamente en lo que debía hacer (cumplimiento de un deber, ejercicio de un derecho). Ejemplo de ello es el derecho de retención por parte de un mecánico, a quien no le he pagado por el arreglo de mi auto.
- La exteriorización de la conducta encuadra objetivamente en lo que el derecho fomenta (en deportes, por ejemplo, con conductas peligrosas).
- Acuerdo de riesgo por parte de la víctima (se aceptan determinadas circunstancias).
- El resultado no excede la realización de un riesgo no prohibido, como lo es el manejar. El autor debe tener el dominio del hecho.
1) Acción
Características de la acción: a. La acción es el ejercicio de actividad final realizada por personas humanas. Quedan excluidos de la esfera los realizados por los animales, pero no del todo, ya que los dueños responden en ese caso. En el caso de las empresas, no responde el ente empresarial, sino los representantes.
b. Debe ser externa o debe exteriorizarse, modificando el exterior. No son penados los meros pensamientos ni las acciones privadas del hombre que no alteren el orden y no perjudiquen la moral pública ni derechos de un tercero.
c. Debe ser voluntaria. No debe confundirse con la tipicidad subjetiva. Ej.: una persona maneja rápidamente un auto, con el objeto de llegar antes a su casa. En el transcurso, genera una infracción al deber del cuidado, una infracción no querida: se eligieron erróneamente los medios, cometiendo un delito culposo.
Con respecto a las omisiones, el que no prestare auxilio y abandonare a las personas está realizando una acción. La omisión encierra una acción humana.
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Se encuentra por un lado la acción activa, que es la realizada, y por otro la omisión, que es el actuar en forma diferente a la que se espera de mi, con una acción evitada.
Definición de acción: es el ejercicio de actividad final realizado por un comportamiento humano y voluntario que creó una modificación en el mundo exterior.
Teorías de la acción
- CAUSALISMO. Su autor principal es Hegel. Los causalistas definían a la acción como todo movimiento humano que modifica el mundo exterior, prescindiendo de la voluntariedad.
- FUNCIONALISMO. Su autor principal es Jakobs. Los funcionalistas alegaban a que la acción se encuentra vinculada a la acción tendiente a la evitabilidad del resultado. Se realizaba un análisis sobre las acciones omisivas.
- PERSONALISTA. Su autor principal es Roxin. Los personalistas definían a la acción a través de la personalidad del sujeto.
Causas de Exclusión de la Acción
Las causas de exclusión de la acción son 3: A. Fuerza física irresistible. Es la que lleva a actuar de una determinada manera. Es una acción humana y exteriorizada en el mundo exterior pero realizada sin querer hacerla, es decir, sin voluntad. Ej.: A empuja a B y éste provoca un daño en C. No hay una conducta voluntaria por B, por lo que responde A frente a C.
B. Acto reflejo. Son movimientos biológicos que se realizan sin intermediación de los altos centros sensoriales. Son movimientos en los cuales no hay participación de la voluntad.
C. Estado de inconsciencia absoluta. Son los casos de sonambulismo, ataques de epilepsia, hipnosis. Se trata de aquellas situaciones en las cuales la consciencia no tiene lugar alguno, por lo que la voluntad tampoco es existente.
Art. 34, inc. 1 Código Penal : “ No son punibles:
- (^) El que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades, por alteraciones morbosas de las mismas o por su estado de inconsciencia, error o ignorancia de hecho no imputables, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones (…)”.
SIN VOLUNTAD, NO HAY ACCIÓN.
2) Tipicidad
En el análisis de la tipicidad, se parte por analizar qué es el tipo penal: son fórmulas legales fijadas por el Congreso que van a indicar cuándo una conducta es contraria a la norma penal.
Norma penal es distinta del Tipo penal. El primero demuestra lo que no está permitido “no matarás”. El segundo, marca una conducta contraria a esa norma “el que matare a otro…”.
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SISTEMÁTICA. Desarrollo del juicio de subsunción. ¿La conducta se subsume en un tipo penal? Se observan los elementos, si concuerdan con el caso. Se verifica la adecuación.
- Acción.
- (^) Sujetos, activo y pasivo.
- Objeto (a veces puede ser = a la víctima. En matar, por ejemplo, se trata del pasivo).
- Relación causal, derivando en el RESULTADO TÍPICO.
CONGLOBANTE. Verificada la tipicidad sistemática, es decir, adecuados los elementos del tipo penal, se determina la tipicidad conglobante, que corrige en relación al ordenamiento normativo. Busca responder la siguiente pregunta: ¿es antinormativa? Para responder, se hace el siguiente análisis:
- Lesividad. Lo que se debe verificar son pautas que determinan si se está frente a una conducta lesiva. ¿Cuándo no se está frente a una conducta lesiva?: 1.a. Significancia de afectación del bien jurídico (desarrollo significante o insignificante del daño producido). Si es insignificante, quiere decir que la lesividad es mínima, por lo que sería irracional la aplicación del poder punitivo.
1.b. Aquiescencia (existe acuerdo o consentimiento del afectado). Ejemplo de ello es una operación de rodilla realizada por un traumatólogo. Tiene permiso para operar por el paciente.
1.c. Actuar según deber jurídico (un policía que persigue a alguien que se mete en una casa ajena, tiene la obligación de seguirlo. No está infringiendo la propiedad privada).
1.d. Acciones fomentadas por el derecho (es el caso de actividades deportivas, tales como el boxeo, y de actividades médicas, con resultado regular).
1.e. Ejecución de riesgo permitido (la persona está generando un riesgo que está previsto normativamente, tal como manejar).
- (^) Dominabilidad. Se debe verificar que quien actúa tenga la posibilidad de dominar. ¿Cuándo no se domina el hecho?: 1.f. Cursos causales no dominables (no se puede imputar cuando, p.ej., A manda a B a escalar porque cree que le caerá un rayo. No hay dominabilidad).
1.g. Conocimientos especiales sobre la dominabilidad (distinto es el caso en que A envía a B en un avión, sabiendo que allí hay una bomba).
1.h. Medios inadecuados (la acción se efectúa por medios que nunca llevarían al resultado dado).
1.i. Tipicidad culposa. Pese a la ausencia de la dominabilidad, se puede dar de todos modos una tipicidad culposa. -- El nexo de causación entre la acción y el resultado se fue corrigiendo a lo largo del tiempo. En un primer lugar, se encontraba la teoría de la condictio sine qua non , la cual sancionaba hasta el infinito la causa. Como dice la metáfora inglesa: “ a causa de un clavo la herradura se perdió; a causa de la herradura el caballo se perdió; a causa del caballo el jinete se perdió; a causa del jinete el mensaje se perdió; a causa del mensaje la batalla se perdió; a causa de la batalla la guerra se perdió”, concluyendo que “a causa del clavo, el imperio se perdió”.
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Luego, surgieron teorías individualizadores, no generalizadoras como la sine qua non, que buscaban determinar la causa del resultado. En ellas, se encontraban:
- Causa eficiente. Es el ejemplo del domador de leones que envía a un inexperto a una jaula con un león, y éste se come a la persona. La teoría de la causa eficiente atribuía la culpa al león, no al domador.
- Causalidad adecuada. Agrega el criterio de la experiencia al análisis.
- Teoría de la relevancia. Toma como base la teoría sine qua non, pero la adapta a la relevancia, al tipo penal concreto.
- Teoría de la adecuación social. Se está dirigido a un fin, a comportamientos socialmente adecuados que no están prohibidos. Esta teoría es la base de la teoría de Roxin, del riesgo permitido.
Teoría de la Imputación Objetiva
La teoría de la imputación objetiva intenta establecer un nexo de causación entre la acción y el resultado. Los principales autores de dicha teoría son Jakobs y Roxin.
JAKOBS. Este autor desarrolla su teoría dentro del funcionamiento sistémico. Explica que la sociedad es un conjunto de personas con un rol determinado (la norma espera que se comporten de determinada forma). Intenta dar cuenta de cuándo se rompe la causalidad.
Establece que la pena tiene un fin, el cual se trata de la prevención general positiva: la pena se aplica para demostrar que sigue vigente a los sujetos que se desvían de su rol social.
El autor presenta 4 límites a la imputación objetiva: a. Riesgo Permitido. Vivimos dentro de una sociedad de riesgos (automóviles, p.ej.). Pese a ello, al sociedad permite ciertos riesgos en pro de la evolución. Hay un consenso de ello. El riesgo permitido obstaculiza la imputación objetiva con el ejemplo de los automóviles, por ejemplo: si voy manejando por la calle a la velocidad reglamentaria y un peatón cruza imprudentemente chocándose contra mi auto, no seré penado.
b. (^) Principio de Confianza. Es normal la división de tareas en el trabajo. No se debe avanzar sobre una persona si otra de su equipo es quien ha de ser culpado. Es el ejemplo del médico que confía en que el instrumentista ha obrado correctamente. Hay una confianza en el desarrollo de las tareas cuando la imagen es acorde al cumplimiento.
c. Prohibición de Regreso. Hay ciertas ilicitudes ajenas que si se toman aisladamente no son dañinas. Es el ejemplo del panadero que vende pan al hombre que le cuenta que desea envenenar con el pan a la esposa. No puede regresarse al panadero, ya que su actividad es inocua. Nada tiene que ver con la acción y el resultado producido.
d. (^) Competencia de la Víctima. Es el caso de las autopuestas en peligro voluntarias, las cuales son de culpa de la víctima. Si yo, por ejemplo, deseo escalar el Everest, habiendo alguien previamente comunicado que es peligroso y yo de manera voluntaria aun acepto, la culpa será mía de lo que pueda suceder.
Zaffaroni establece que la pena no tiene un fin, sólo causa dolor. Con respecto a la teoría del rol en la sociedad, dice que es artificial. No se nos puede imponer un rol determinado, ni tampoco se condice con la realidad, ya que se piensa qué hacer y cómo hacerlo.
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c. Causalidad. Quiero producir un resultado, lo produzco, pero no era lo que esperaba.
En un error en el curso causal , el sujeto activo conoce lo que está haciendo pero hay un error en la preparación. Esto, a su vez, puede incurrir en:
- (^) Error en el golpe o Aberratio Ictus. El sujeto activo quiere dañar a B pero termina por dañar sin intención a C. Es el caso en el que A arroja una piedra a B pero por un desvío golpea a C. Este tipo de casos han de ser solucionados de la siguiente manera: tentativa de delito culposo en concurso con delito culposo, nacidos de la misma acción.
- Error en la persona o en el objeto. El sujeto activo quiere dañar a B. Efectivamente lo hace, pero resulta que B en realidad se trataba de C. Habrá dolo si, por ejemplo, A sabía que estaba disparándole a alguien, ya que no importa la vida de quién daña, sino que daña el bien jurídico vida. Es irrelevante. Por otro lado, este tipo de errores pueden excluir el dolo de una agravante en ciertas circunstancias: falsa suposición de agravantes, ignorancia de atenuantes, ignorancia de las circunstancias o falsa suposición de atenuantes.
Con respecto a los errores sobre agravantes y atenuantes, éstos no eliminan la tipicidad. Hay distintas hipótesis con respecto al tema: a. Falsa suposición de agravantes. El que cree matar al padre pero en realidad mata a otro, no comete parricidio, pero de todas formas comete un homicidio.
b. Ignorancia de atenuantes. Cuando el sujeto cree que falsifica moneda de curso legal y en realidad sólo falsifica moneda extranjera, sólo puede ser penado por falsificación de moneda extranjera, ya que el curso legal es imaginario en este caso.
c. Ignorancia de las circunstancias. Quien mata a alguien sin saber que es su padre, comete un homicidio simple. No hay dolo de parricidio.
d. Falsa suposición de atenuantes. El agente que cree que extorsiona con una amenaza contra el honor, cuando en realidad lo hace con una amenaza contra la vida; el que cree que falsifica moneda extranjera y en realidad está falsificando moneda de curso legal del país. Se estarían imputando subjetivamente al agente las circunstancias del tipo básico no queridas por éste y, por ende, caería en responsabilidad objetiva respecto de ellas. El dolo así entendido, resultaría disfuncional. -- Además de las figuras del error de tipo vistas (el error ordinario , es decir, en el que simplemente hay un error en el conocimiento de uno de los elementos del tipo objetivo; el error in persona ; y el error en el golpe ), existe también la figura llamada dolus generalis. Dicha figura, se procura en supuestos en que el resultado se atrasa o se adelante respecto de lo planeado por el agente. Han de ser distinguidos los siguientes supuestos:
- Ejemplos de adelantamiento son los de quien mata a golpes a la víctima, que sólo quería atontar para matarla luego o de la pistola que se dispara mientras se apunta. Con respecto a los atrasos , son ejemplos los casos de quien cree que ha dado muerte a la víctima con un disparo y para deshacerse del cuerpo la arroja al mar, donde en realidad muere ahogada.
- En los de atraso que hay 2 acciones , porque hubieron dos resoluciones diferentes, no puede haber otra solución que el concurso real: quien decide matar y, cuando cree que ya lo ha hecho, decide arrojar el supuesto cadáver al mar, incurrirá en una tentativa de homicidio y eventualmente en un homicidio culposo en concurso real.
Elementos del Derecho Penal y Procesal Penal
Por otro lado, respecto del dolo eventual en el aspecto volitivo , corresponde hacer una observación. Hay una línea gris muy fina entre el dolo eventual y la culpa con representación. En ésta, no hay dolo, ya que se actuó por impericia, negligencia, imprudencia o inobservancia de los deberes a su cargo y será, en virtud del art. 84 del Código Penal, un homicidio culposo, cuya pena máxima es de 5 años. Distinto es de la figura del dolo eventual, en donde el sujeto cree que con su pericia, si alguien se cruza, lo va a poder esquivar o no va a pasar nada (se conforma con el resultado: “si pasa, pasa”), será de aplicación el art. 79 del Código Penal, el cual tiene un mínimo de 8 años. Debe diferenciarse si había voluntad para matar.
Elementos Subjetivos del Injusto (o distintos del dolo)
En los tipos subjetivos, se encuentran aquellos que se integran únicamente con el dolo, y aquellos que requieren también un elemento subjetivo distinto del dolo. Éstos, pueden ser de dos clases:
- Las ultrafinalidades. Tipos en los que se exige que la finalidad tenga una dirección que exceda el tipo objetivo. Pueden dar lugar a: 1.a. Delitos de intención (o de tendencia interna). Se ha distinguido según que el agente tenga la ultrafinalidad que después de consumado el delito se produzca cierto hecho sin su intervención ( delitos cortados de resultado ), o bien que la ultrafinalidad sea la realización de una segunda acción por el propio agente ( delitos incompletos de dos actos ) tal como el homicidio para facilitar otro delito.
- Los elementos del ánimo. Son aquellos manifestados de una manera que serían incompatibles con la ausencia de ciertos datos objetivos. Dan lugar a: 1.b. Delitos de tendencia. Son caracterizados como tal porque la voluntad de la acción asume una modalidad particular, que no se exterioriza en forma completa. Es el caso de la alevosía, la indefensión de la víctima es necesaria para que la haya.
En el caso de, por ejemplo, hurtar una campera en broma, los elementos se dan, el dolo se da, pero falta el injusto, falta el ánimo, falta la figura que se requiere para penar, la cual es buscada en cada caso en concreto. La alevosía seria incompatible con la víctima en plena capacidad de defensa. -- Tipo Culposo
La tipicidad puede ser dolosa o culposa. La finalidad de una persona muchas veces coincide con el resultado. Por ejemplo, dirigir mi voluntad a matar una persona.
En la tipicidad culposa hay también una finalidad , al igual que en la tipicidad dolosa, pero no está prohibida. Es el ejemplo de quien conduce a exceso de velocidad para llegar antes a su casa. No realizó una conducta penalmente prohibida, pero el exceso de velocidad generó un desvío de la conducta correcta , ya que culminó en el atropellamiento de un peatón, lo que configura el resultado no querido : no había voluntad de hacerlo.
El art. 84 del Código Penal establece lo correspondiente al delito culposo al decir “( …) El que por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión o inobservancia de los reglamentos o de los deberes a su cargo, causare a otro la muerte (…) ”.
Para que el delito pueda ser configurado como culposo, se requiere que: a. La voluntad no esté dirigida a lo prohibido (que no haya dolo). b. Haya un resultado (no hay tentativa en delitos culposos. Solo aparecen en el dolo). c. Haya una infracción al deber de cuidado.
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En el ejemplo anterior, el médico actuó conforme al principio de confianza, en el que se cree que el compañero actuaria conforme a lo esperado.
Participación
No puede haber tentativa culposa, debe haber un resultado. Se acepta, sí, una participación especial. Por ejemplo, un autor de un delito con coautores o colaboradores que intervienen.
Pueden haber ámbitos de competencia que por la suma de la falta de deber de cuidado de manera conjunta, se concluye en un mismo resultado: no se habla de coautoría, no hay un plan ni finalidad dirigida al resultado.
Clases de Culpa
La culpa puede configurarse como:
- Consciente o con representación. Aquí la persona es consciente de que con su actividad está generando un riesgo pero hace lo posible para evitarlo. No acepta el resultado, como si lo hace el que comete dolo eventual.
- Inconsciente o sin representación. Aquí la persona no se representa la posibilidad de causación del resultado. No se imagina que podría llegar a atropellar a alguien, p.ej.
Delito Preterintencional
En los delitos preterintencionales, hay, por una parte, dolo y, por la otra, culpa. Son hechos dolosos cuyo resultado excede de la pretensión del autor. Por ejemplo, habrá dolo de lesión cuando quiera golpear a alguien con la sola finalidad de lesionarlo, pero también habrá culpa si en el desarrollo de la pelea por imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los deberes la otra persona muere. Es el ejemplo de cuando alguien cae al piso por un golpe y, al caer, su cabeza choca contra la vereda, causando la muerte.
En este tipo de delitos, se aplicara como máximo el mínimo del doloso (8 años) y como mínimo el máximo del culposo (5 años).
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Tipicidad Omisiva
En los tipos omisivos, hay enunciados de mandatos, enunciados imperativos. Es distinto decir “no matarás” a “cuidarás la vida de”. La norma indica, en los omisivos, una determinada conducta a ser realizada en una circunstancia particular, que en caso de no hacerla se recaerá en una pena.
En virtud del art. 19 de la CN (principio de reserva), son pocos los tipos omisivos, ya que ellos restringen la libertad.
En las etapas a ser analizadas, se hacen las siguientes consideraciones:
ACCIÓN. Zaffaroni establece que se trata de una inexistencia pretípica de omisión. Es decir, la sanción de omisiones guarda relación con un tipo penal. Si bien no se trata de una mera acción, hay un “no hacer” por parte del sujeto.
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TIPICIDAD OBJETIVA SISTEMÁTICA. Hay 3 elementos a ser verificados:
- Situación Típica. Siempre los tipos omisivos son circunstanciados y descriptos por el tipo penal. El art. 108 del Código Penal, por ejemplo, establece la omisión de auxilio.
Art. 108 Código Penal : “ Será reprimido con multa de pesos $750 a $12.500 el que encontrando perdido o desamparado a un menor de 10 años o a una persona herida o inválida o amenazada de un peligro cualquiera; omitiere prestarle el auxilio necesario, cuando pudiere hacerlo sin riesgo personal o no diere aviso inmediatamente a las autoridades ”.
- Autor desarrolla una conducta distinta de la ordenada. El art. 108 del Código Penal exige el auxilio y yo, por ejemplo, me encuentro tomando helado.
- (^) Efectiva posibilidad de realizar la conducta. Si no me encuentro en posibilidad de realizar la conducta, entonces se tratará de una omisión. atípico.
TIPICIDAD OBJETIVA CONGLOBANTE. Se analiza, al igual que en los delitos de comisión, la dominabilidad y la lesividad. Lo que se agrega respecto de la dominabilidad es el siguiente interrogante: ¿estaba en posibilidad de actuar o de prever? En la tipicidad omisiva no existe un nexo de causación, justamente porque debe existir un nexo de evitación. La tipicidad objetiva sistemática omisiva requiere que el agente no haya interpuesto la acción que hubiese interrumpido la causalidad que provocó el resultado. Por definición, en el tipo objetivo sistemático omisivo falta el nexo de causación, precisamente porque es reemplazado por el de evitación, pero ambos se basan en la causalidad: uno se determina comprobando que con la hipotética supresión de la conducta desaparece el resultado (causación), en tanto que el otro se determina comprobando que con la hipotética interposición de la conducta debida , desaparece el resultado (evitación).
TIPICIDAD SUBJETIVA. Se analiza si hay dolo, respecto del aspecto volitivo y cognoscitivo. Con respecto al conocimiento de los elementos, recae sobre los específicos de la tipicidad objetiva sistemática.
Clases de Tipos de Omisión
La omisión puede ser de dos clases: a. Omisión Propia. Tienen un autor indeterminado, cualquiera puede serlo. Es el ejemplo del art. 108 del Código Penal, en el que cualquiera en esa situación debe prestar auxilio. No tienen ningún tipo activo con el cual guardan relación.
b. Omisión Impropia. No pueden ser cometidos por cualquiera, sino sólo por quienes están en posición de garante respecto del bien jurídico protegido. Tiene una contracara activa.
Con respecto al garante, se trata de las personas que guardan un vínculo fuerte con el bien jurídico. Son determinados sujetos para determinados bienes jurídicos.
El tipo de omisión, surge de 3 causas:
- En base a la ley (padres e hijos, p.ej.)
- En base a acuerdos, contratos.
- En base al actuar precedente (p.ej., choqué a alguien y lo dejé solo. Debía auxiliarlo).
Casos de omisión impropia son los del art. 106 y 107 del Código Penal.
Elementos del Derecho Penal y Procesal Penal
