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ESQUEMA PARA LA DETERMINACIÓN DE LA PENA DE PRISIÓN EN CONDUCTAS
CONSTITUTIVAS DE DELITO
La determinación de la pena exige tres pasos: fijación del marco penal abstracto previsto en la ley para el delito, fijación del marco penal en concreto en atención a los elementos que afectan a este marco, y determinación de la extensión de la pena. Para ello, hay que hacer dos tipos de operaciones:
-Subir o bajar en grado la pena (artículo 70). Cuando se realiza esta operación se obtiene un nuevo marco penal.
-Determinar la mitad inferior o superior de la pena. Cuando se realiza esta operación se divide el marco penal por mitad y se selecciona la mitad inferior, la superior, o se permite recorrer toda la extensión
El resultado de estas operaciones no es una cantidad exacta de pena, sino un PERIODO DE TIEMPO, dentro de ese periodo de duración, el juez, a su prudente arbitrio, fija la cantidad exacta de pena que corresponde imponer en el caso concreto.
I. OPERACIONES PARA LA DETERMINACIÓN DE LA PENA EN LOS DELITOS DOLOSOS
- Operaciones para modificar el marco penal: subir y bajar en grado
a) Pena superior en grado. Para calcular la pena superior en grado se aplica la regla 1º del artículo 70. 1. La pena superior en grado a una pena impuesta por la ley es una nueva pena, cuyo límite mínimo es el límite máximo de la pena impuesta por la ley, incrementado en un día; y cuyo límite máximo se forma añadiendo, al límite máximo de la pena impuesta, la mitad de su cuantía (partir del máximo y sumar).
EJEMPLO: El artículo 166 castiga un subtipo agravado de detención ilegal con pena superior en grado a la prevista para el tipo base. El tipo base de detención ilegal se encuentra en el artículo 163.1º y prevé una pena de prisión de 4 a 6 años. ¿Cómo hallamos el marco penal previsto en el art. 166?:
-Primero fijamos el límite mínimo de la nueva pena y lo hacemos partiendo de la pena prevista para el tipo base: 4 a 6 años. El límite mínimo de la pena superior en grado es el límite máximo de la pena impuesta por la ley, más un día. Límite mínimo 6 años y un día.
-Para hallar el límite máximo de la nueva pena, tenemos que partir, de nuevo, del límite máximo de la pena impuesta, (6 años), y sumar a esta cifra la mitad de su cuantía (3 años). Límite máximo 9 años.
Pena superior en grado: 6 y 1 día a 9 años. Pena impuesta por la ley: 4 a 6 años
Puede ocurrir que aplicando esta regla la pena resultante supere el máximo permitido por la ley para esa clase de pena (recordemos, como ejemplo, que el artículo 36 establece que la duración máxima de la pena de prisión es de 20 años; ¿Qué ocurre si por aplicación de esta regla resulta una pena superior en grado de 20 a 30 años?). Para estos supuestos, el artículo
- 1º establece que, cuando la pena resultante supera los límites establecidos en la ley para esa clase de pena, la pena superior en grado será la misma pena, con la cláusula de que su duración máxima será de 30 años. Ej.: pena superior en grado a una pena de 15 a 20 años, es la pena de 20 a 30 años. Se mantiene el límite mínimo de la pena superior en grado y el límite máximo se eleva hasta el tope de 30 años.
b) Pena inferior en grado. Para calcular la pena inferior en grado a una pena impuesta por la ley se aplica la regla 2ª del artículo 70.1. La pena inferior en grado a una pena impuesta por la ley es una nueva pena, cuyo límite máximo es el límite mínimo de la pena impuesta, reducido en un día, y cuyo límite mínimo se forma deduciendo del límite mínimo de la pena impuesta, la mitad de su cuantía (partir del mínimo y restar).
EJEMPLO: El Artículo 141 castiga, entre otras cosas, la conspiración para cometer un homicidio con pena inferior en uno o dos grados a la prevista para el delito consumado. El artículo 138 castiga el homicidio consumado con pena de 10 a 15 años, ¿Cómo hallamos la pena del artículo 141?
-Para hallar la pena inferior en grado, tenemos que partir del límite mínimo de la pena impuesta (138: 10 a 15 años) y deducir un día, así hemos fijado el límite máximo de la nueva pena. Límite máximo de la pena inferior en grado: 9 años, 11 meses y 29 días.
-Para fijar, ahora el límite mínimo de esta nueva pena, tenemos que partir de nuevo del límite mínimo de la pena impuesta, (10 años), y deducir de éste la mitad de su cuantía (5 años). Límite mínimo de la nueva pena: 5 años.
Pena impuesta por la ley: 10 a 15 años Pena inferior en grado: 5 a 9 años, 11 meses, y 29 días. Si quisiéramos hallar la pena inferior en dos grados, tendríamos que partir de esta nueva pena (la inferior en grado) y hacer la misma operación anterior:
Pena inferior en dos grados: 2 años y 6 meses a 4 años, 11 meses y 29 días. Puede ocurrir que, por aplicación de esta regla, la pena resultante tenga un límite mínimo inferior a la duración mínima general prevista para esta clase de pena (recordemos que el art. 36 establece que la duración mínima de la pena de prisión es de 3 meses). Si ocurre esto no
La mitad inferior de la pena es el periodo de pena que va desde el límite mínimo a la mitad de la pena. En el ejemplo propuesto, la mitad inferior de la pena de prisión de 10 a 15 años, es prisión de 10 a 12 y 6 meses.
La mitad superior de la pena es el periodo de pena que va desde la mitad de la pena a su límite máximo. En el ejemplo propuesto, la mitad superior de la pena de prisión de 10 a 15 años es la pena de prisión de 12 años 6 meses y un día a 15 años 1.
Al determinar la extensión también es de aplicación lo dispuesto en el artículo 70.2: el día actuará como unidad indivisible. Por ejemplo, si la pena impuesta es una pena de 10 a 15 días de localización permanente, la mitad de la pena sería, en principio, 12 días y medio; pero, por imperativo de lo dispuesto en el artículo 70.2, el día es indivisible y actúa como unidad penológica de más o menos. Por ello, mitad inferior de la pena será una pena de 10 a 12 días de localización permanente y mitad superior será una pena de 13 a 15 días de localización permanente.
II. PASOS A SEGUIR EN LA DETERMINACIÓN DE LA PENA EN LOS DELITOS DOLOSOS
1º. MARCO PENAL ABSTRACTO. El punto de partida, para la determinación de la pena es la pena prevista para el delito en los distintos preceptos de la parte especial; puede ocurrir que tengamos que partir de la pena de un tipo base o que tengamos que partir de la pena de un subtipo cualificado o atenuado, y ello nos obligue a realizar operaciones de subir o bajar en grado (porque la ley impone la pena inferior o superior en grado respecto al tipo base) o dividir la pena en la mitad de su extensión, porque la ley impone la pena en su mitad inferior o superior (en relación con la pena del tipo base). Sobre la pena tipo operan las restantes reglas de determinación de la pena.
Esta pena-tipo es la que corresponde al autor de la infracción consumada,
2º. MARCO PENAL CONCRETO. El marco penal abstracto puede verse modificado en virtud del grado de ejecución que ha alcanzado el hecho, la forma de intervención de los distintos sujetos y/o la concurrencia de circunstancias modificativas de especial efecto privilegiante.
según dispone el artículo 61. A estos efectos, es preciso tener en cuenta que el artículo 61, al referirse al “autor”, emplea el término en su sentido amplio, y comprende tanto las formas de autoría en sentido estricto, definidas en el párrafo primero del artículo 28 (autor individual, coautores y autor mediato), como las formas de participación que, por su especial gravedad, se equiparan en el párrafo segundo del artículo 28, a efectos de pena, a la autoría, es decir, la inducción y la cooperación necesaria.
(^11) El legislador no establece expresamente que sea preciso añadir un día para separar las dos mitades de la pena, pero el espíritu de la ley parece ser evitar también en estos casos el solapamiento.
Aplicando las reglas que afectan a estos elementos, que obligan a bajar o subir en grado la pena, se obtiene en marco penal concreto.
A) GRADO DE EJECUCIÓN. Las situaciones son: a) Consumación: pena tipo, según el artículo 61. b) Tentativa: el artículo 62 establece que al autor de tentativa se le impone la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito consumado, en atención al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado. La rebaja en un grado es preceptiva; la rebaja en dos grados es facultativa. Para determinar si se rebaja en un grado o en dos, el juez tomará en cuenta el grado de peligro y el grado de ejecución alcanzado (tentativa acabada o inacabada). B) FORMA DE INTERVENCIÓN. Las situaciones son: a) Autor en sentido amplio (autoría individual directa, autoría mediata y coautoría – párrafo primero del artículo 28-; e inductores y cooperadores necesarios –párrafo segundo del artículo 28): pena prevista en el tipo, en el caso de que el delito haya quedado consumado (artículo 61); o pena inferior en uno o dos grados a la pena tipo (artículo 62) si el hecho ha quedado en tentativa. b) Cómplice: al cómplice se le impone pena inferior en un grado a la que corresponde al autor (artículo 63). Pueden darse dos situaciones: (a´) Cómplice de un delito que se ha consumado: pena inferior en un grado a la que corresponde al autor, que es la pena tipo. (b´) Cómplice de una tentativa de delito: como la pena que corresponde al autor de una tentativa es una pena inferior en uno o dos grados a la pena prevista en el tipo (por aplicación de la regla prevista en el artículo 62); la pena que corresponderá al cómplice de una tentativa, por aplicación del artículo 63, será una pena inferior en dos grados (si sólo se rebajó un grado al autor, por aplicación de la regla del artículo 62); o una pena inferior en tres grados a la pena tipo (si es que se rebajó en dos grados la pena del autor, por aplicación de la regla prevista en el artículo 62). C) CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE ESPECIAL EFECTO PRIVILEGIANTE O CUALIFICANTE. Las posibilidades, que pueden acumularse, son las siguientes: a) Eximentes incompletas (art. 21.1º y art. 68): se rebaja el marco en uno o dos grados, desde la pena fijada en atención a lo dispuesto en los artículos 61, 62 y
- La rebaja en un grado es preceptiva, pero la decisión sobre la rebaja en dos grades es facultativa y depende del número de requisitos que falten o concurran y de las circunstancias personales del autor.
-En otro caso: equilibrio entre unas y otras, ¿Qué ocurre? ¿Se puede recorrer toda la extensión? Atención: el artículo 66.1, regla 8ª, establece que cuando los jueces o tribunales apliquen la pena inferior en dos grados, podrán aplicarla en toda su extensión. Esto puede suceder en tres casos: a) Concurrencia de eximentes incompletas que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 68, obligan a rebajar la pena en uno o dos grados, determinándose la extensión conforme a lo dispuesto en el artículo 66. En estos casos: -Si el Juez decide rebajar sólo un grado, entonces valorará el resto de circunstancias conforme a lo previsto en las reglas 1ª a 7ª del artículo 66. -Si el Juez decide rebajar en dos grados, determinará la extensión de la pena conforme a lo dispuesto en la regla 8ª del artículo 66, es decir, podrá recorrer toda la extensión de la pena. b) Concurrencia de varias atenuantes o una atenuante muy cualificada que, conforme a la regla 2ª, obliga a rebajar la pena en uno o dos grados. En este último caso, para determinar la extensión de la pena se tendrán en cuenta lo dispuesto en la regla 8ª. No obstante, en este caso, si se decide rebajar un solo grado, también se podrá recorrer toda la extensión de la pena (no hay otra solución) c) ¿Se aplica la regla 8ª del artículo 66.1 cuando el Juez decide rebajar dos grados en la tentativa, por aplicación de la regla prevista en el artículo 62? ¿Se aplica esta regla cuando se rebajan dos o tres grados al cómplice de una tentativa, por aplicación de las reglas previstas en el artículo 62 y 63? Parece que sí, puesto que la regla 8ª, del artículo 66.1 se refiere a todos los supuestos en los que se rebaja la pena en dos grados y no, únicamente, a los supuestos en los que, por aplicación de las reglas previstas en el propio del artículo 66.1, se produzca una rebaja en dos grados. En este caso, se procederá igual que se opera con las eximentes incompletas: -Si el Juez decide rebajar sólo un grado al autor de una tentativa, entonces valorará el resto de circunstancias conforme a lo previsto en las reglas 1ª a 7ª del artículo 66. -Si el Juez rebaja en dos o tres grados, determinará la extensión de la pena conforme a lo dispuesto en la regla 8ª del artículo 66, es decir, podrá recorrer toda la extensión de la pena.
4º DETERMINACIÓN DE LA PENA EXACTA QUE CORRESPONDE IMPONER: El juez concreta la cantidad exacta de pena teniendo en cuenta las circunstancias personales del delincuente y las circunstancias del hecho, motivándolo en sentencia.
5º SUSPENSIÓN O SUSTITUCIÓN DE LA PENA. El Juez debe decidir sobre la suspensión o sustitución de la pena conforme a lo previsto en los artículos 80 a 87 (suspensión) y 88 a 89 (sustitución).
DELITOS IMPRUDENTES
- Los delitos imprudentes sólo se castigan cuando están consumados. No es de aplicación la regla prevista en el art. 61.
- Conforme al concepto unitario de autor, en los delitos imprudentes no cabe participación. Tampoco sería de aplicación los arts. 62 y 63.
- El artículo 61.2 establece que en los delitos imprudentes los jueces y tribunales aplicarán las penas según su prudente arbitrio, sin sujetarse a las reglas previstas en el artículo 61.1. Esto no significa que no sean de aplicación las circunstancias modificativas de la responsabilidad, sino que no es preciso valorarlas conforme a las reglas del artículo 61.1.
FALTAS
- El artículo 638 dispone que los jueces y tribunales aplicarán las penas, según su prudente arbitrio, tomando en cuenta las circunstancias de caso y del autor, sin ajustarse a las reglas establecidas en los artículos 61 a 72. De nuevo, no significa que no haya que tomar en cuenta grado de ejecución, forma de intervención y circunstancias modificativas, sino que éstas serán valoradas según el prudente arbitrio del juez o tribunal.
- Hay que recordar que el artículo 15 dispone que las faltas sólo se castigarán cuando hayan sido consumadas, excepto las intentadas contra las personas y la propiedad.
