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ESQUEMA DEL TEMA 2. DOCTRINAS JURÍDICAS CONTEMPORÁNEAS
**1. Concepto y concepciones del Derecho. .2. El iusnaturalismo. 3. El positivismo jurídico. 4. El realismo jurídico.
- Concepto y concepciones del Derecho.-**
! Del concepto del Derecho pasamos a las concepciones jurídicas.
! Esta es una diferenciación que se ha incorporado por influencia de DWORKIN y que distingue entre: ! Concepto , entendiendo por tal el significado teórico y general de un término ! Y concepción , como la forma de llevar a la práctica un concepto.
! Una cosa es el concepto del Derecho, con los problemas de definición que ya hemos visto, y que aparece como una categoría abierta que puede asumir varias concepciones.
! Y otra diferente las concepciones del Derecho que son categorías cerradas y plenamente desarrolladas hasta en sus más mínimos detalles.
! Tres son las grandes concepciones acerca del Derecho. En forma esquemática, podemos así describirlas (DE LUCAS):
! Concepción estatal-formalista : sus afanes se focalizan sobre la dimensión normativa y se caracterizan por una sobrevaloración de la seguridad jurídica. ! El Derecho es visto como un conjunto de normas que cumplen los requisitos de la legalidad. ! El criterio de diferenciación de lo jurídico es, pues, la legalidad, que es de naturaleza formal y que se fija a la forma de producción de las normas en cuestión: si éstas han sido elaboradas según las exigencias del propio sistema normativo son válidas y son Derecho. En caso contrario, no son Derecho. ! El auténtico Derecho es el Derecho legal o formalmente válido ! El protagonismo entre los operadores jurídicos le corresponde al legislador en cuanto que es quien crea las normas y quien debe atenerse a la exigencias del sistema para su promulgación.
! Concepción sociológico-realista : se centra en la dimensión fáctica del Derecho y presta especial atención a la relación entre Derecho y sociedad. ! Usa el criterio empírico de la efectividad como el elemento delimitador de lo jurídico: sólo es Derecho aquellas normas que son efectivas, las que son cumplidas y vividas por el grupo social. ! El auténtico Derecho es el Derecho eficaz.
! Consecuentemente, refuerza y destaca el papel de los jueces —y de los órganos que, en general, aplican y hacen valer el Derecho— para la vida jurídica.
! Concepción óntico-valorativa : su interés es por la dimensión axiológica del Derecho y se caracterizan por la sobrevaloración de la justicia. En ella, el Derecho aparece conectado con el mundo de los valores y se orienta teleológica a su realización y, en especial, a la justicia. ! La determinación de lo jurídico se hace según el criterio —de naturaleza estimativa o valorativa— de la legitimidad o justicia: sólo forman parte del Derecho las normas justas, sólo las normas que concuerdan con las exigencias de la justicia son legítimas. ! El auténtico Derecho es el Derecho justo o legítimo.
! Adviértase la correspondencia de esta tres concepciones con las tres dimensiones de lo jurídico: norma, hecho y valor.
! Aunque son muchas y muy diversas las doctrinas jurídicas, podemos decir que los tres grandes corrientes contemporáneas —exponentes, a su vez, de esta tres grandes concepciones jurídicas son: ! Para la concepción estatal-formalista el positivismo jurídico. ! Para la sociológico-realista el realismo jurídico ! Y para la óntico- valorativa el iusnaturalismo.
! No obstante no será este el orden de nuestra exposición, sino que preferimos atenernos al orden cronológico de su aparición histórica.
2. El iusnaturalismo.-
! Es el más claro exponente de la concepción ontológico-valorativa y considera al Derecho como una realidad orientada a la realización de valores. ! En principio, podemos considerar como iusnaturalista a cualquier doctrina que acepte la existencia de un derecho natural junto al derecho positivo. ! Aunque estrechamente refaccionados, hay que distinguir entre derecho natural —el objeto- y el iusnaturalismo —la teoría que se construye sobre el derecho natural.
! 1) Derecho natural y iusnaturalismo. ! Hay muchas acepciones de derecho natural. Si nos vamos a los rasgos comunes, advertiremos los siguientes rasgos: ! El derecho natural es un derecho distinto del positivo: uno está puesto por los hombres y el otro deriva de la naturaleza humana. ! Está formado por una serie de preceptos que son universales e inmutables. ! Es el auténtico Derecho y, por ello, es superior al derecho positivo, prevalece sobre el segundo y la norma positiva que no sea coincidente no es jurídica. ! Sus preceptos son naturales porque están de acuerdo con la naturaleza racional y la
! 3) La actualidad del derecho natural. ! El derecho natural entra una profunda crisis a lo largo del s. XIX. ! Con carácter general, las críticas contra el derecho natural se centraron en: ! Contra su pretendida juridicidad , puesto que no participa de las características propias del derecho positivo (efectividad, coercibilidad, ...). ! Contra su pretendida naturalidad , problematizando tanto la noción de naturaleza humana como la posibilidad de que ella pueda ser fuente para la obtención de normas. ! Contra la pretendida universalidad e inmutabilidad de sus preceptos, señalando las diferencia de contenidos prescriptivos entre los distintos iusnaturalismos, así como cuestionando los procedimientos empleados para su formulación.
! No obstante, a pesar de la profundidad y generalidad de la crisis, el iusnaturalismo volvió a reverdecer con posterioridad a la Segunda guerra mundial ( “eterno retorno del derecho natural” ). ! Si nos fijamos con atención, de las dos tesis que caracterizan al iusnaturalismo (NINO): ! La primera —la del absolutismo moral—, si es suavizada y rebajada un poco no plantea grandes dificultades para su aceptación por el mundo jurídico. ! En cambio, la segunda —la de la dependencia del derecho positivo respecto del natural— es hoy inaceptable: el derecho positivo es derecho o es “el” derecho coincida o no con el natural. ! En realidad, las críticas eran merecidas, pero no afectaban a todos los iusnaturalismos por igual, sino al racionalista en especial.
! PÉREZ LUÑO hace notar que sólo la versión deontológica es sostenible en nuestros días. ! Pero estas versiones renovadas del iusnaturalismo, en cuanto que mantienen la autonomía del derecho positivo respecto del natural, quedarían excluidas del iusnaturalismo si se adopta la versión estricta de éste. ! Si la teoría del derecho natural es hoy insostenible, el problema de la justificación racional del Derecho sigue abierto y necesitando una respuesta. ! En efecto, el derecho no es sólo lo que establece la voluntad de quien detenta el Poder, sino que debe de estar justificado racionalmente. En otro tiempo este empeño lo intentó resolver el derecho natural, pero hoy no es viable, aunque sigue siendo perentorio.
3. El iuspositivismo.-
! Es la doctrina más característica de la concepción estatal-formalista y fija su atención, principalmente, en la dimensión normativa del Derecho. ! También aquí hay muy diversas direcciones. ! Son necesarias tres precisiones iniciales; ! El positivismo jurídico no debe identificarse con el positivismo filosófico. ! El concepto fundamental del iuspositivismo es el concepto de derecho positivo
! El positivismo jurídico sostiene que el único derecho es... y que no hay más derecho que el derecho positivo. ! Sin embargo, este punto de vista no es compartido y cabe hablar de: ! Un iuspositivismo radical para el que no existe el derecho natural ni puede ser conocido (KELSEN). ! Uno moderado que no se opone al derecho natural siempre y cuando no se exija que el derecho positivo dependa de él (HART). ! Hay ciertas similitudes entre las posiciones más avanzadas del positivismo jurídico y las más avanzadas del iusnaturalismo, sin embargo las diferencias se mantienen.
! 1) Aspectos del positivismo jurídico: ! Se habla de tres niveles: ! Uno metodológico , pues el positivismo propone un método para el estudio del Derecho. ! Ésta es tenida como la tesis principal del iuspositivismo ! En su pretensión de hacer de la ciencia jurídica una verdadera ciencia, se propone un estudio no valorativo sino meramente expositivo o descriptivo del Derecho. ! Acaba derivando en una concepción meramente normativa y formal: ! Lo fundamental para determinar la juridicidad de una norma es su modo de producción: de qué órgano procede y a través de qué procedimiento se ha elaborado. ! La interpretación y aplicación del Derecho deben seguir procedimientos sólo formales (lógicos). ! Aunque este muy extendida entre los juristas, no es cierto que el positivismo rechace la existencia de valores y principios morales y de justicia universales (objetivismo ético): ! Sólo en posiciones de positivismo extremo se asume este punto de vista (KELSEN, ROSS...). ! En otras más moderadas se admite la existencia de tales valores (BENTHAM, AUSTIN,...).
! Uno teórico , ya que es una teoría sobre la estructura del Derecho que se desglosa en seis afirmaciones fundamentales. ! No obstante sólo las tres primeras forman el núcleo esencial del positivismo jurídico: ! 1) Teoría coactiva : la coacción o fuerza es un elemento esencial del Derecho. ! 2) Teoría legislativa : la ley es la fuente por antonomasia del Derecho. ! 3) Teoría imperativa las normas jurídicas son mandatos. ! 4) Teoría de la coherencia : en el ordenamiento jurídico no hay contradicciones. ! 5) Teoría de la plenitud : en el ordenamiento jurídico no hay lagunas, sino que siempre hay una norma aplicable al caso. ! 6) Teoría de la interpretación lógica y mecanicista: la interpretación del Derecho no crea normas sino que simplemente aclara las ya existentes y se desarrolla por medio de procedimientos exclusivamente lógicos.
el sociologismo jurídico, la Escuela del Derecho libre, ...). ! No obstante, lo correcto es reservar la denominación para el ala extrema del sociologismo jurídico que se desarrolla en los Estados Unidos y en los países escandinavos. ! Por ello hay que hablar de dos direcciones dentro del iusrealismo: la americana y la nórdica. Ésta además se han desarrollado de forma autónoma y son apenas influencias. ! ATIENZA señala los siguientes rasgos como característicos de estas direcciones: ! Explicación del Derecho en términos empíricos (sociologismo, en el caso de los americanos; psicologicismo, en el de los nórdicos). ! El Derecho es visto como un sistema abierto que se hace continuamente. ! Separación entre Derecho y moral. ! Relativismo moral. ! Concepción instrumental del Derecho. ! Por lo que respecta al Derecho natural, su posición es aún más antagónica que la del iuspositivismo. Las diferencias con éste último hay que buscarlas en el formalismo de éste frente a la actitud realista de las nuevas direcciones.
! 1) El realismo norteamericano: ! No es una escuela, pues existe gran diversidad de opiniones entre sus integrantes. ! No pretenden construir una teoría del Derecho, sino sólo modificar la práctica judicial de los EE.UU. ! Suele distinguirse una línea radical (FRANK) y otra moderada (LLEWELLYN). ! El Derecho se identifica con el comportamiento de los jueces. ! Consideran que las normas jurídicas no son apenas relevantes. Junto a ellas hay que tomar en cuenta: interesese, valoraciones sociales, instituciones, procedimientos, ... ! Al no ser las normas el único factor que determina las decisiones judiciales, el Derecho se torna más incierto e inseguro: las sentencias son casi siempre impredecibles. ! El interés de estos autores se orienta hacia los procesos de aplicación, más que a los de creación del Derecho. Por eso se refieren fundamentalmente a la actividad judicial. ! Separación Derecho y moral, y concepción relativista de la moral ! No construyen propiamente una ciencia jurídica, para ellos la ciencia del Derecho debería ser una tecnología o una ciencia aplicada.
! 2) El realismo escandinavo: ! Es posterior al americano y no se encuentra en conexión directa con él. ! Rechaza el iusnaturalismo y el iuspositivismo (por su formalismo). ! Ponen más interés que los americanos en el sistema jurídico que en las actuaciones de los tribunales. ! Conciben el Derecho como un fenómeno psicológico colectivo (psicologicismo) que produce efectos en el comportamiento de los individuos y grupos sociales. Niegan la realidad empírica del Derecho. ! Pretenden racionalizar el Derecho, para así conseguir una verdadera ciencia del Derecho. ! Constituye un lugar común la crítica a los conceptos jurídicos fundamentales elaborados por a dogmática jurídica, a los que considera como nociones míticas, mágicas o metafísicas que deben ser abandonadas. ! Derecho subjetivo, deber jurídico, ... no tienen base empírica alguna. Son sólo emociones psicológicas que
suscitan unos comportamientos determinados en la gente. ! Los dos autores más significados de esta doctrina son OLIVECRONA y ROSS: ! KARL OLIVECRONA mantiene la tesis del origen mágico de los conceptos jurídicos fundamentales. ! La fuerza vinculante del Derecho, en realidad, sólo es una idea sin respaldo alguno en la realidad. ! Las normas son tenidas como imperativos independientes o impersonales , es decir, son modelos de acciones propuestas como conductas. ! Aunque estén formuladas de modo imperativo, no son tales (no hay persona que ordene ni persona obligada al cumplimiento) sino aserciones sobre las conductas correctas. ! Por ello, las normas jurídicas no son normas garantizadas por la fuerza o coacción, sino que son normas que tratan del uso de la fuerza: normas que contienen modelos para el ejercicio de la fuerza. ! ALF ROSS es el autor más interesante de esta dirección y es el que se sitúa más cerca de la tradición continental. ! Para este autor las normas jurídicas no son aserciones, sino directivas, ya que su función es guiar la conducta de jueces y ciudadanos ordinarios. ! Las normas jurídicas existen si son efectivas (no validez formal, como en el positivismo), entendiendo como tales aquéllas que los jueces realmente aplican en sus decisiones por tenerlas como vinculantes. ! Trata de configurar la ciencia jurídica como una ciencia social empírica.
