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ESQUEMA DEL TEMA 1. EL CONCEPTO DE DERECHO
1. Aproximación al Derecho Derecho. 1.1 Dificultades por razón del objeto. 1.2 Dificultades por razón del enfoque. 1.3 Dificultades por razón del lenguaje. 2. Hacia una definición del Derecho. 2.1 Diferentes tipos de definiciones. 2.2 Algunas definiciones de Derecho. 2. Consideraciones conclusivas. 1. Aproximación al Derecho.-
! La forma habitual de comenzar el estudio de una disciplina es definiendo cuál es su objeto. ! En el caso de cualquier otro saber ésta es una tarea fácil y sencilla, pero no así en el Derecho. ! Los juristas llevan siglos tratando de establecer una definición que pueda ser generalmente aceptada, sin conseguirlo. ! Ello no nos debe llevar —sin embargo— a abandonar la pretensión de elaborar una definición del Derecho. ! Las razones de la dificultad para definir el Derecho se encuentran: " Tanto en la propia forma de ser el Derecho (dificultades por razón del objeto a conocer). " Como en las perspectivas sesgadas desde las que se estudia (dificultades por razón del sujeto cognoscente). " Como en los problemas propios de los usos lingüísticos ordinarios (dificultades por razón de las indeterminaciones del lenguaje empleado).
1.1 Dificultades por razón del objeto.-
! No todos los objetos plantean las mismas condiciones para su conocimiento: unos son más fáciles de conocer que otros. ! En el Derecho se produce una especial concentración de dificultades que hace que su conocimiento se torne especialmente difícil. ! Estas dificultades objetivas tienen su origen 1) en su diversidad de facetas o multidimensionalidad, 2) en la naturaleza social del Derecho, 3) en su variabilidad histórica y 4) en su carácter práctico y valorativo. " 1) El carácter multidimensional o complejo del Derecho.
- El Derecho es un objeto multidimensional y complejo, es decir, que adopta diferentes caras y puede ser analizado desde diferentes puntos de vista.
- La doctrina afirma que son tres los aspectos o dimensiones que básicamente puede adoptar el Derecho:
Se nos puede presentar como un conjunto de normas de conducta (dimensión normativa).
Como una serie de hechos o comportamientos reales (dimensión fáctica)
Y como una realidad orientada a la realización de valores (justicia) (dimensión axiológica o
valorativa).
- Con relación al aspecto normativo hay que decir que ésta es la cara más manifiesta del Derecho, pues se presenta —antes que nada— como una serie de reglas de conducta que prescriben un deber-ser, en las que se fundan una serie de derechos y deberes.
- Con relación al aspecto fáctico, el Derecho siempre surge para satisfacer requerimientos sociales, sus regulaciones influyen en la sociedad y se transforman en conductas reales y efectivas. No sólo es norma sino norma que se cumple.
- En cuanto al aspecto axiológico —el más polémico— el Derecho ordena la sociedad para alcanzar unos valores que normalmente se identifican con la justicia. Sus normas pretenden ser justas y valoran las conductas como correctas o incorrectas.
- Sobre esta diversidad de aspectos se asienta la Teoría tridimensional del Derecho (REALE) que —tras reconocer que el Derecho es norma, hecho y valor— afirma que no sólo son elementos que se reclaman recíprocamente sino que representan dimensiones constitutivas de lo jurídico —que el Derecho se caracteriza por esa estructura tridimensional.
- Así las cosas, cualquier explicación del Derecho basada sólo en una de estas perspectivas es incompleta. Únicamente cuando se estudia concurrentemente desde los tres planos se logra una visión completa del Derecho. " 2) La naturaleza social del Derecho.
- Al hablar de la socialidad del Derecho se quiere aludir a dos cosas:
Que el derecho sólo tiene que ver con el hombre y sus acciones (único sujeto social). No puede
hablarse de Derecho en relación a los hechos naturales ni a seres irracionales.
Y que existe una relación de necesidad recíproca entre Derecho y sociedad, de forma que el uno
no puede existir sin la otra y viceversa.
- El Derecho es un fenómeno exclusivamente humano , pues sólo regula acciones (comportamientos racionales y libres) que únicamente pueden ser realizadas por el hombre.
Además sólo las acciones que se desarrollan en un contexto social pueden ser objeto de regulación
jurídica (no los actos internos o exclusivamente privados). El hombre es el único sujeto propiamente social.
Aunque no todo acto social es regulado por el Derecho, hay también otras regulaciones no-jurídicas
de la vida social (moral, usos, ...).
En definitiva, carece de sentido hablar de derecho con relación a los seres irracionales o con
respecto a los acaeceres de la naturaleza exterior.
- El Derecho necesita la sociedad y la sociedad al Derecho : la correlación entre Derecho y sociedad merece una mayor atención, porque no es una cuestión pacíficamente aceptada en la doctrina, pues se entrecruza el problema del origen de la sociedad.
Dos puntos de vista sobre el origen de la sociedad:
- Pensamiento tradicional: la sociedad es algo natural al hombre (el hombre siempre ha vivido en sociedad) y surge de manera espontánea (sin necesidad de deliberación ni de una decisión de voluntad).
- Pensamiento pactista: la sociedad surge de un pacto o contrato que separa un estadio previo (estado de naturaleza) y uno nuevo (estado social). La sociedad es construcción humana, fruto
El segundo, aunque muy generalizado, es rechazado por algún sector doctrinal.
- En cualquier caso, en la experiencia se encuentran numerosos ejemplos tanto de variación como de constancia, existiendo una mayor permanencia y generalidad cuanto más básica es la norma. " 4) El carácter práctico y valorativo del Derecho
- El Derecho, en cuanto que regula la vida social tiene un carácter eminentemente práctico y normativo: establece pautas acerca de lo que se debe o no se debe hacer.
- Obviamente las regulaciones jurídicas se basan en previas valoraciones acerca de la mayor o menor corrección, de la mayor o menor idoneidad de la conducta en cuestión para la vida social.
- El Derecho no regula irracionalmente sino que siempre lo hace en aras a conseguir determinados fines que son tenidos por valiosos. Así pues, todo Derecho siempre expresa un sistema de valores.
- Dados estos supuestos, nuestro interés por el Derecho no es sólo teórico —no es que queramos saber simplemente qué prohíbe o qué obliga— sino que nuestro interés es práctico —conocerlo para saber cómo debemos de comportarnos.
- El carácter práctico del Derecho le añade un plus de dificultad, ya que en el orden práctico hay una mayor indeterminación que en el especulativo y las cuestiones prácticas siempre se presentan con mayor perentoriedad que las teóricas.
- Por lo que al objeto-derecho respecta, no siempre la doctrina ha tenido clara esta distinción y con relativa frecuencia —a la hora de definirlo— se ha confundido el plano teórico con el práctico, es decir, juicios sobre lo que el Derecho es con juicios sobre lo que debería ser.
1.2 Dificultades por razón del enfoque.-
! La diversidad de enfoques sobre el Derecho está relacionada con el hecho de que todos tenemos un cierto conocimiento sobre el mismo, que actúa como prejuicio cuando tratamos de definirlo. ! Conviene advertir que no todos los sujetos se acercan al Derecho con las mismas pretensiones o actitudes. ! Básicamente podemos pensar en diferentes actitudes entre los profesionales del Derecho y entre los ciudadanos comunes: " Comenzando por los primeros, son muchos los oficios jurídicos y no todos adoptan la misma disposición ante lo jurídico. Básicamente, se pueden distinguir los siguientes puntos de vista:
- Legisladores y juristas de la Admón. que conciben el Derecho como un instrumento especialmente eficaz para alcanzar determinados objetivos, políticos, económicos,... Ello lleva a que el Derecho no sea tenido como un fin en si mismo.
- Jueces que adoptan una perspectiva interna e interesada no sólo por el cumplimiento de la legalidad sino que, al considerar al Derecho como un fin en si mismo, buscan también la justicia en sus decisiones.
- Abogados que ven el Derecho como una serie de reglas que, usadas en la forma adecuada, permiten servir a los intereses de sus clientes.
- Científicos y profesores que suelen tener un interés más teórico. " Entre los destinatarios del Derecho, incluso aquellos que son legos en la materia, también hay una serie de opiniones preconcebidas. Así destacan dos puntos de vista fundamentales, a los que la doctrina sociológica viene llamando:
- Perspectiva del hombre malo , que es la que corresponde a quien hace un uso estratégico o técnico del Derecho para obtener el máximo de ventajas para sus pretensiones.
- Perspectiva del hombre bueno , que es la de aquél sujeto que hace un uso moral y realmente quiere comportarse según prescribe el Derecho, porque piensa que ese es el proceder correcto y debe de ser cumplido. ! A lo anterior hay que añadir el influjo condicionante de las distintas concepciones sobre el Derecho: cada teoría tiene una imagen diferente del Derecho y ello dificulta extraordinariamente su definición. Así, la definición propuesta por un iusnaturalista no puede ser asumida por un iuspositivista, ni la de cualquiera de éstos por un jurista realista. ! Probablemente, la cuestión esté en que cada uno de ellos se queda únicamente con un aspecto del Derecho, ignora las otras y pretende imponer su parecer como el único correcto.
1.3 Dificultades por razón del lenguaje.-
! El Derecho es una expresión del lenguaje natural que plantea una serie de dificultades para su uso: " Ambigüedad " Vaguedad " Carga emocional. " 1) Ambigüedad :
Es una propiedad que se atribuye a los términos y enunciados (lingüística) y corresponde a aquellas expresiones a las que se atribuye distintos significados, así: la expresión lingüística «E» es ambigua si, y sólo si, tiene varios sentidos «E 1 », «E 2 », ..., «En».
Como es obvio, el problema de estos términos es que no sabemos cuál es el sentido que debemos dar a un uso concreto.
Hay dos modalidades básicas de ambigüedad:
La ambigüedad extracontextual ( E-ambigüedad ). En ella la expresión tomada diferentes
significados, pero siempre en diferentes contextos, así la expresión _E-ambigua_ tiene el sentido _E 1_ —y sólo éste— en el contexto _C 1 ,_ el sentido _E 2_ —y sólo éste— en _C2,, ..., En —y sólo éste—_ _en Cn_. Esta indeterminación puede ser fácilmente resuelta. La ambigüedad contextual ( C-ambigüedad ). En ella la expresión tomada diferentes significados
dentro de un mismo contexto, así la expresión _C-ambigua_ tiene el sentido _E 1_ y/o el sentido _E 2_ y/o _...,_ y/o _En_ en el mismo contexto _C_. Esta indeterminación puede adoptar dos modalidades que son más difíciles de resolver: * La ambigüedad contextual **simultánea** o CS-ambigüedad el término puede asumir a la misma vez varios de los significados posibles, así es _CS-ambigua_ si tiene el sentido _E 1_ y _E 2_ y ... y _En_ en el mismo contexto _C._ * La ambigüedad contextual **alternativa** o CA-ambigüedad el término puede asumir alternativamente uno de los varios significados posibles , así es _CS-ambigua_ si tiene el sentido _E 1_ ó _E 2_ ó ... ó _En_ en el mismo contexto _C._ Aunque no todo concepto tiene intensión y extensión (conceptos vacíos), lo más frecuente es que así sea. En tales casos, éstas operan en sentido inverso: a mayor intensión menor extensión y a la inversa.
Pues bien, la vaguedad de un concepto puede provenir de cualquiera de las dos perspectivas y así se habla de:
Vaguedad intensional , tal sucede cuando no hay certeza sobre cuáles son las propiedades de un
concepto, porque no están exhaustiva y claramente establecidas. Vaguedad extensional , cuando hay indeterminación respecto de si a un objeto se le puede aplicar
o no un concepto, es decir, cuando no está clara la referencia de un concepto. No obstante, la vaguedad intensional propicia y favorece la extensional, aunque no al revés.
En principio cualquier concepto puede ser —en acto o en potencia— vago, los conceptos generales (aquéllos que designan a una pluralidad de objetos) son siempre potencialmente vagos o tienen lo que la doctrina llama una textura abierta , que quiere decir que no se sabe a ciencia cierta cuál es su referencia.
Por lo que al concepto de Derecho respecta, este es vago tanto intensional como extensionalmente:
Intensionalmente, porque no hay certeza de cuáles son las propiedades y características que
diferencian lo jurídico. Las notas del concepto-derecho no están exhaustiva ni claramente establecidas. Extensionalmente, porque no sabemos a qué objetos podemos tomar por o como pertenecientes
a lo jurídico. No sabemos a qué podemos llamar o no Derecho (¿es Derecho el derecho canónico?) A pesar de lo anterior hay que reconocer:
Que hay un sector de la realidad respecto de la cual no nos cabe la menor duda que le podemos
llamar Derecho, v. gr., las regulaciones de la vida social que proceden del Estado. Y hay una zona de penumbra en la que se incluyen una serie de realidades a las que ya no
sabemos si podemos o no tener como jurídicas (Derecho internacional, Derecho canónico,...). La resolución de los problemas de vaguedad es más difícil que la de los de ambigüedad. En realidad ello sólo sería posible si el Derecho abandonara el uso del lenguaje natural y adoptara uno artificial, más preciso y exacto. Esto, sin embargo, no es ni posible ni deseable, por ello debemos acostumbrarnos a vivir con la vaguedad tal y como hemos hecho con la ambigüedad. " 3) Carga emocional
Al hablar de esta cuestión cambiamos del ámbito de la semántica (significado) al de la pragmática (uso del lenguaje).
El lenguaje puede ser utilizado para muy diversos usos. Los principales son:
Asertivo : cuando el lenguaje sirve para describir e informar de determinados estados de cosas.
Directivo: cuando se utiliza para influir en las conductas ajenas.
Emotivo : cuando se emplea para manifestar o inducir unos sentimientos.
Performativo : cuando su función no es la de decir algo sino la de hacer algo mediante las
palabras.
- Centrándonos en el uso emotivo, hay que advertir que hay palabras que sólo tienen este uso, en tanto que otras tienen tanto un cometido descriptivo o asertivo como emotivo.
- Cuando este sucede la carga emotiva dificulta el sentido cognoscitivo de la palabra, pues su sola enunciación ya nos predispone a favor o en contra.
- Por ello, utilizamos expresiones que provocan emociones positivas o de aceptación, cuando nos referimos a objetos que para nosotros son apreciables, y al revés para los objetos que juzgamos rechazables.
- Ello es así, porque cuando usamos palabras con carga emotiva no nos limitamos sólo a describir la realidad sino que también buscamos provocar sentimientos de adhesión o rechazo en el auditorio.
- Una de esas palabras emotivas es Derecho , cuya carga suele ser positiva, aunque haya casos en que no es así.
- Normalmente, lo que cae bajo la cobertura de la expresión Derecho es aceptado y cumplido. Por ello se habla de una función legitimadora del Derecho.
- En cualquier caso, este tipo de palabras emocionales es sobre el que suele concitar un mayor grado de apasionamiento, lo que dificulta el debate, la discusión racional y lo hace más impenetrable a la racionalidad. 2. La definición del Derecho.-
! Con la anterior enumeración de cuestiones sobre el objeto Derecho no se acaban las dificultades para elaborar una definición del mismo. También hay problemas relativos al tipo de definición a emplear, pues hay diferentes modelos posibles.
2.1 Diferentes tipos de definición.-
! Tradicionalmente, lo que se buscaba con una definición es enunciar lo que una cosa es, determinar su naturaleza o esencia. ! Definir era, pues, más que describir sus rasgos externos y parecía querer adentrarse en la interioridad de la cosa a definir o definiendum. ! Este punto de vista sobre las definiciones ha prevalecido durante largo tiempo, pero recientemente la forma de entender la relación entre el lenguaje con la realidad ha cambiado profundamente: " Si hasta ahora lo que se buscaba era aclarar lo que una cosa es (naturaleza o esencia)... " ahora definir es sólo es establecer el significado o sentido de una palabra. ! Así pues, hoy día se nos ofrece un amplio abanico de posibles alternativas definitorias, que esquematizamos en el siguiente cuadro:
CLASIFICACIÓN DE LAS DEFINICIONES Por la extensión o denotación Definiciones ostensivas
Por la comprensión, intensión o connotación
Definiciones reales
Definiciones nominales
Definiciones lexicales Definiciones estipulativas
Corren el riesgo de ser arbitrarias.
- Redefiniciones : aparecen a raíz de las imperfecciones advertidas en las definiciones lexicales y estipulativas. En especial, que no dicen nada sobre la realidad y —por ello— son de escasa utilidad para comprender el sentido de los objetos nominalmente definidos.
Viene a constituir un tercer tipo que definición, aunque son muchos los que piensan que se sitúa
a mitad de camino entre las estipulativas y las lexicales, con las que comparte similitudes y diferencias. No definen un nuevo término, sino uno que ya está en uso aunque sea vago. En consecuencia
no se elige arbitrariamente el significado (definiciones estipulativas), sino que se atiene a alguno de los usos ya establecido. Sin embargo, no se queda en la mera descripción del uso (definiciones lexicales) sino que —de
entre los posibles— selecciona aquél que representa el núcleo de sentido y lo prescriben como el adecuado para el término en un contexto. Así se alcanza mayor precisión semántica. Al término en cuestión pueden seguirsele atribuyendo el resto de significados fuera del contexto
específico en que opera la redefinición.
2.2 Algunas definiciones de Derecho.-
! 1) Definiciones reales: son todas aquéllas que tratan de establecer cuál es la naturaleza del Derecho, su ser, su realidad. " Dentro de estas podemos citar algunas definiciones que son parciales, porque sólo toman en consideración un aspecto del Derecho, ya sea:
- Desde la perspectiva de la justicia: el Derecho es lo que es justo, ius est quod iustum est
- Desde las perspectiva de la norma: el Derecho es un conjunto de normas
- Desde la perspectiva de los hechos: el Derecho es lo que los jueces aplican cuando resuelven litigios. " También algunos que asumen la concepción tridimensional del Derecho y buscan una definición que abarque todas las dimensiones de lo jurídico, así: el Derecho es “ el conjunto de normas vigentes en una Sociedad para regular las relaciones de convivencia según la idea de justicia ” (RODRÍGUEZ MOLINERO). ! 2) Definiciones nominales: son las que rehuyen cualquier referencia a la esencia de lo jurídico y sólo pretenden explicar los distintos significados que se le pueden atribuir al nombre ( nomina ) Derecho. " Aquí también puede haber definiciones parciales y sesgadas, tales como:
- La palabra Derecho designa a los hechos orientadas a crear, aplicar o cumplir unas determinadas normas sociales.
- La palabra Derecho se refiere al conjunto de reglas de comportamiento social
- La palabra Derecho significa los valores que inspiran las normas de conducta social " Como se verá, nada se dice acerca de lo que el Derecho es, sino que sólo se establece la referencia del término Derecho , que se utiliza para hablar de unos hechos, de unas reglas o de unos valores. " Más interesante es la definición completa —abarca todas las dimensiones de lo jurídico, incluso la historicidad— que nos propone PÉREZ LUÑO y que además pertenece al tipo que venimos llamando redefinición.
" El término Derecho designa a un “conjunto de acciones sociales creadoras «de» o reguladas «por» normas , que deben establecer un orden justo en un determinado contexto histórico ”. " Ésta es una redefinición, porque:
- elige , de entre los sentidos posibles del término-derecho, sólo algunos: aquéllos que constituyen su núcleo de sentido más relevante.
- no se queda en los usos comunes, sino que estipula que el sentido que se le debe de dar al término- derecho es el de la conjunción integrada de todos ellos.
2.3 Consideraciones conclusivas.-
! Definir el Derecho no es tarea fácil, pero los intentos de definirlo no son estériles. Al menos sirven para incrementar nuestro conocimiento sobre lo jurídico. ! Sin renunciar a la tarea —no es imposible sino sólo difícil— debemos hacer algunas precisiones (ATIENZA): " La determinación del concepto de Derecho es demasiado compleja como para resolverla desde el inicio y sólo formulando una definición. " Es un error pensar que las palabras reflejan esencias y, por lo tanto, carece ed sentido tratar de establecer una definición real del Derecho, que es un objeto histórico y cambiante " Otro error es no advertir que Derecho es un nombre de clase y, como tal, no designa a un único objeto sino a una pluralidad bastante heterogénea de objetos. " La riqueza de significados del Derecho hace que sea especialmente difícil elaborar una definición, que necesariamente tiene que ser una fórmula breve. ! Nada de esto nos lleva a renunciar a establecer una definición del Derecho, sino que más bien nos empuja a postponerlo para más adelante y a tratar de perfilar el concepto de Derecho no por vía definitoria sino siguiendo una estrategia diferente, a saber: poniéndolo en relación con otros conceptos semejantes (moral, usos sociales, norma,...) para así delimitarlo con precisión, al marcar sus coincidencias y diferencias..
