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24.1. Cuestiones comunes
E
SQUEMA
218. Cuestiones generales
•^
Bien jurídico categorial
correcto funcionamiento de la Administración, que debe ser matizado en el sentido de que el mismo se tutela con
el fi n de que aquélla rinda a la comunidad los servicios a que viene obligada y que justifican su propia existencia, en la forma establecida en el art. 103.1 CE
, según el cual “la Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de
eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho”.
-^
Además del objeto formal genérico
señalado en el título XIX, en cada uno de sus preceptos
ha de descubrirse
el bien específico
(la faceta
de la Administración Pública) que en el se tutela.
-^
Sujeto activo
en casi todos los delitos comprendidos en el articulado del referido título XIX es el
funcionario público o la autoridad
a
los efectos penales se reputará
autoridad
al que por sí solo o como miembro de alguna corporación, tribunal u órgano colegiado tenga mando
o ejerza jurisdicción propia. En todo caso, tendrán la consideración de autoridad los miembros del Congreso de los Diputados, del Senado, delas Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y del Parlamento Europeo. Se reputará también autoridad a los funcionarios delMinisterio Fiscal (artículo 24 apartado 1). Se considerará
funcionario público
todo el que por disposición inmediata de la Ley o por elección
o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas (artículo 24 apartado 2). →
El CP acoge un
concepto de funcionario no del todo coincidente con el propio del Derecho administrativo
, un concepto
que
bascula sobre dos notas
–^
la participación en el ejercicio de funciones públicas, y
-^
que dicha participación se efectúe en virtud de alguno de los títulos indicados en el art. 24.2.
Ejemplos
: se han considerado funcionarios a los presidentes de colegios profesionales, de corporaciones públicas, directores de centros
penitenciarios, médicos y enfermeros de la Seguridad Social (SSTS de 10 de octubre de 1997, 24 de febrero y 3 de octubre de 1998, 7 denoviembre de 2001 y 25 de septiembre de 2007); pero no a los presidentes de federaciones deportivas (STS de 31 de mayo de 1999).
La
característica esencial de la autoridad
es el poder, la capacidad de decidir y resolver y de obligar a cumplir lo mandado.
CUESTIONESGENERALES
Delitos contra la Administración Pública
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CUESTIONESGENERALES
(cont.)
Los agentes de la autoridad
sólo tienen la condición de funcionarios públicos; en tanto participan en el ejercicio de funciones públicas
en virtud de disposición inmediata de la Ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente. Además de los citados en el art.24.
tienen la consideración de autoridad los miembros de un jurado constituido y los de una mesa electoral
•^
Distinción y coexistencia entre ilícito penal e ilícito administrativo
problema de la posible doble sanción
, que puede imponerse
a un funcionario por un mismo hecho. →
El TC ha considerado que se produce la referida vulneración cuando a un mismo funcionario se le sanciona dos veces, y las dos sancionestienen el mismo fundamento, porque ambas se fundan sobre la lesión del mismo bien jurídico. Por el contrario, ha estimado el TC, que ladoble sanción es ajustada a la CE cuando cada sanción obedece a una lesión distinta, cuando, además de delito, la conducta del funcionarioafecte al servicio público (como ejemplo podrían citarse el del funcionario que en el ejercicio de su cargo injuria a un ciudadano: por unaparte, lesiona el honor de ese ciudadano —art. 209 CP—, y de otra, patentiza un incorrecto desempeño de la función pública —art. 7 delReglamento de disciplina de la función pública—, o el del funcionario que se queda para sí los caudales que tiene a su cargo, impidiendo laprestación del servicio para el que estaban presupuestados los caudales distraídos).El TC también ha establecido la prioridad de los Tribunales sobre la Administración, al manifestar que ésta no pueda actuar cuando aquéllaestá conociendo y no ha resuelto todavía ni apartarse de sus planteamientos fácticos. De modo que la Administración ha de aceptar los he-chos declarados probados por el órgano judicial de que se trate y no apartarse de ellos y entender que se han producido otros (STC 2/1981,77/ 1983, Auto 781/1985), etc.
El TS ha señalado como bien jurídico protegido el normal funcionamiento de la Administración Pública sujeta al sistema de valoresinstaurados en la Consitución, en permanente actitud de servicio a la colectividad (SSTS de 5 de abril y 17 de mayo de 2002), y en lasSSTS de 5 de marzo y 4 de diciembre de 2003, y de 25 de septiembre de 2007 se ha precisado que el delito de prevaricación tutela elcorrecto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación.
-^
Los
elementos
de la prevaricación conforme al
art. 404
son:
–^
sujeto activo
: solamente lo es una autoridad o un funcionario público
(tanto cometen el delito la autoridad o el funcionario cuando resuelven por sí solos como cuando lo hacen formando parte de unórgano colegiado, si han estado de acuerdo con el sentido de la resolución y no se han opuesto a ella o salvado su voto, y así se hapronunciado también el TS en SSTS de 19 de diciembre de 1994 y 16 de diciembre de 1998.
–^
el
hecho típico
consiste, como ha quedado dicho, en dictar una resolución arbitraria en asunto administrativo; extremos que han de
ser mínimamente explicados:
-^
dictar una resolución arbitraria significa
expedir una resolución de espaldas al ordenamiento jurídico, por capricho, por conve-
niencia, en beneficio propio o de tercero, con manifiesto desprecio por las reglas de interpretación comúnmente aceptadas
(se han sugerido como ejemplos de prevaricación: el retraso excesivo en la adopción de una resolución, la resolución desigual de supues-tos iguales —como sería la de sancionar, por la misma infracción, a conductores desconocidos y no a conductores amigos—, etc.);
–^
por resolución se entiende
cualquier acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio, que
afecte a los derechos de los administrados o de la colectividad
-^
dicha resolución ha de dictarse en asunto administrativo
; esto es: ha de ser dictada por un funcionario o por una autoridad,
con competencia, al menos relativa, para dictarla, en materia administrativa, no judicial, ni política, ni de gobierno,
-^
a sabiendas,
con plena consciencia
de que se trata de una decisión injusta
; esto es: contraria a derecho
no debe confundirse
resolución arbitraria, con resolución contraria a derecho. No ha de perderse de vista que, a menudo, se dictan resoluciones por lasdiferentes Administraciones que, con posterioridad, son anuladas por una instancia jerárquica superior o por la jurisdicción conten-cioso-administrativa, por considerarlas jurídicamente incorrectas o mal fundadas; y no por eso, quienes las han dictado son autores deuna prevaricación. En el ordenamiento jurídico se toleran unos márgenes de error, se admite que un servidor público no acierte en laaplicación de unas normas a la hora de resolver un caso, y para enmendar esos posibles yerros, está previsto un sistema de recursosen vía administrativa y jurisdiccional, sin que de la rectificación derive inevitablemente la prevaricación.
-^
resolución arbitraria
es aquella que se dicta en abierta contradicción con el ordenamiento jurídico, sin atender mínimamente a las
reglas de interpretación de las normas, sin otro norte que el capricho o cualquier otra finalidad propia o ajena. De modo que la injusticiade la resolución viene dada por su enfrentamiento con el ordenamiento jurídico.
PREVARICACIÓN
(cont.)
PREVARICACIÓN
(cont.)
El TS haya subrayado la necesidad de que la injusticia —vale decir, la contradicción del ordenamiento jurídico — sea ostensible,escandalosa; pudiendo venir motivada por ser clamorosamente contraria a la ley, por la manifiesta incompetencia del funcionariopara dictar la resolución de que se trate o porque se dicte prescindiendo por completo de los requisitos legales establecidos, o porincurrir en «ejercicio arbitrario del poder», convirtiendo su voluntad (el sujeto activo) en aparente fuente de normatividad, al realizaractos manifiesta y materialmente ilegales que sobrepasan la ilicitud administrativa, con un plus de ilegalidad que le hace merecedordel reproche penal, (SSTS de 12 de junio de 1998, 9 de julio, 9 de noviembre y 12 de diciembre de 1999, 18 de marzo de 2000,
25 de
septiembre de 2001, 8 de enero y 20 de marzo y 5 de abril de 2002, 7 de enero de 2003). En las SSTS de 19 de febrero y 8 de junio de2006 y 25 de septiembre de 2007, se incide en que no basta la mera ilegalidad.
•^
Prevaricación omisiva
Se discute por la doctrina si la prevaricación puede ser cometida por omisión, en atención a que no dictar una
resolución cuando existe obligación de dictarla, tiene efectos equivalentes a una denegación.
El TS la admite
(alcalde que no da posesión
a funcionario, o que no convoca pleno extraordinario para resolver una moción de censura, v.gr.); aunque, en general, ha mantenido que,salvo supuesto muy excepcionales, el tipo de prevaricación requiere un comportamiento activo.
El principal argumento esgrimido para defender la posibilidad de la comisión omisiva se encuentra en los arts. 42 y ss de la Ley derégimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo, toda vez que en ellos se otorga determinadaeficacia a la pasividad de la Administración, al silencio administrativo, a los llamados actos presuntos (por lo que un no hacer enasuntos administrativos puede equivaler a un hacer). En las SSTS de 2 de julio de 1997, 23 de enero y 9 de junio de 1998, 5 de enerode 2001 se admite la comisión por omisión. En la STS de 21 de febrero de 2003 se confirmó la sentencia en que se condenó a unalcalde por no convocar un Pleno en que había de debatirse una moción de censura, y en la de 31-01-2003 se insiste que no se puedeconsiderar que el acusado cometiese el delito de prevaricación, dado que, para poderse entender así, hubiera sido necesario que elsujeto activo de la acción dictara, aunque fuera por omisión, una resolución administrativa ilegal, injusta y arbitraria.
•^
La exigencia de que la resolución arbitraria se dicte a sabiendas no excluye la
compatibilidad con el dolo eventual
•^
La
prevaricación se consuma
tan pronto como el funcionario o la autoridad dictan la resolución arbitraria y ésta puede comenzar a
producir sus efectos.
PREVARIACIÓN
(cont.)
La jurisprudencia ha considerado injusta la arbitraria interpretación de la norma llevada acabo con convencimiento de su carácter injusto(SSTS de 27 de julio de 2000 y de 26 de febrero de 2002); y que la determinación de la injusticia debe hacerse en clave objetiva, mereciendola califi cación de resolución injusta la que no se encuentra entre las opiniones jurídicas defendibles, la que supone el apartamiento dela función judicial propia del Estado de Derecho que se da cuando la aplicación del Derecho se ha realizado desconociendo los medios ymétodos de la interpretación del Derecho aceptable en tal Estado de Derecho (SSTS de 15 de octubre de 1999, 11 de diciembre de 2001, 26de febrero de 2002), y que la injusticia puede provenir tanto de la absoluta falta de competencia como de inobservancias procedimentaleso por el propio contenido de la resolución (STS de 24 de junio de 1998) Y ha añadido que no depende la injusticia de la posibilidad desubsanación a través del sistema de recursos (11 de diciembre de 2001). Se ha estimado que el término resolución incluye también las pro-videncias, y en particular en relación con el art. 446.3 se ha dicho que en él se recogen sentencias, autos o providencias que pueden habersido pronunciadas en procedimientos judiciales sin perjudicar al reo o en procedimientos distintos de los penales (SSTS de 24 de junio de1998 y de 22 de junio de 2001).
-^
La expresión “
a sabiendas
” entraña que la conducta típica ha de ser realizada
con dolo, no sólo directo sino también eventual
Aunque sobre este extremo hay serias discrepancias, pues no faltan autores que defienden la necesidad del dolo directo. El TS, por su parte,ha entendido que el delito se integra por dos elementos: uno de naturaleza objetiva, integrado por el dictado de una resolución injusta, yotro subjetivo, integrado por el elemento subjetivo del injusto consistente en saber que se está dictando una resolución injusta, lo que quedaobjetivado en la expresión “a sabiendas” (STS de 11 de diciembre de 2001). Opinión que no nos parece compartible, porque la reiteradalocución no aloja un elemento subjetivo del injusto, sino una referencia a la necesidad de dolo.
-^
Consumación:
puede concretarse en el momento en que la resolución queda fuera del control del juez que la ha dictado y puede comenzar
a surtir los efectos que le son propios.
-^
Si la resolución llega a ejecutarse puede generar un
concurso
con el delito de detenciones ilegales (STS de 4 de julio de 1996 y 28 de junio
de 2006).
-^
La pena varía
según la naturaleza del asunto, la clase de resolución dictada y el sentido de la misma.
B) Prevaricación imprudente (art. 447) •^
La comete
:^
–^
el juez o magistrado que
-^
por imprudencia grave o ignorancia inexcusable
-^
dicta sentencia o resolución manifiestamente injusta.
•^
Imprudencia grave
es la falta de diligencia, del cuidado más elemental exigible a un juez; e
ignorancia inexcusable
, el desconocimiento
de conceptos, normas y reglas de interpretación que cualquier persona versada en Derecho ha de conocer y con más motivo un juez, si bienes necesario distinguir en función del juez de que se trate, pues no son equiparables los niveles de conocimientos que han de alcanzar y sonexigibles a un magistrado del TS y a un juez de paz.
PREVARIACIÓN
(cont.)
En esta misma dirección, el TS ha dicho que debe entenderse dictada por ignorancia inexcusable una resolución cuando ésta sea tanpatentemente contraria a la ley que ponga de relieve el absoluto desconocimiento de la misma, excluyendo toda razonable interpretación(SSTS de 17 de junio de 1950, 23 de noviembre de 1993, 22 de junio de 2001, 28 de junio de 2004 y 15 de febrero de 2006); y que el preceptotipifica una ignorancia clamorosa, manifiesta y palmaria, que de ninguna manera puede atribuirse por una decisión incorrecta (STS de23 de octubre de 2001).
•^
La resolución dictada ha de ser manifi estamente injusta
; esto es: contraria a Derecho de manera evidente. De modo que no basta
una aplicación discutible y revisable de la ley para integrar el tipo, es necesario que el juez pronuncie una resolución que esté en flagrantecontradicción con el ordenamiento jurídico, al margen de éste y de toda interpretación razonable del mismo. Y la injusticia de la resoluciónha de ser patente para un juez medio, no para el que la ha dictado, pues entonces, si lo fuera para éste, estaríamos ante una prevaricacióndolosa, no imprudente.
El TS exige que la injusticia sea manifiesta, lo que requiere que el autor, con conocimiento del contenido de la resolución, se haya represen-tado la posibilidad de realización del tipo y confiado injustificadamente en la adecuación a Derecho de la resolución (STS de 26 de febrerode 2002).
•^
El delito se comete con independencia de la clase de proceso en que se dicte la resolución
C) Negativa a juzgar •^
Está contemplada en el
art. 448
para:
–^
el juez o magistrado que se niega a juzgar,
-^
sin alegar causa legal, o con el pretexto de oscuridad, insuficiencia o silencio de la Ley
•^
Jueces y magistrados tienen el deber inexcusable de resolver
en todos los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuen-
tes establecido, pues así se desprende de los arts. 24.1 y 117 CE, 1.7 CC y 1 LOPJ. Cuando dicho deber se incumple, el juez o el magistradopueden incurrir en responsabilidad criminal; y pueden incurrir tanto cuando de forma abierta rehúsan juzgar como cuando se limitan a nohacerlo (aunque se ha señalado con motivo que el tipo parece requerir un comportamiento activo, pues de otro modo se confundiría con el deretraso malicioso). Por lo demás, es indiferente en qué clase de asunto se produzca la negativa.
-^
La
conducta típica
, se ha dicho, consiste en una negativa abiertamente ilegal a cumplir, en cualquier materia, con la función jurisdiccional
que compete a jueces y magistrados, lesionando así el derecho a la tutela judicial efectiva; en suma, en no decidir o pronunciarse sobre laspretensiones formuladas ante los órganos jurisdiccionales (STS de 22 de junio de 2001). D) Retardo malicioso •^
Con la misma pena que la negativa a juzgar se castiga en el
art. 449
–^
al juez, magistrado o secretario judicial
-^
culpable de retardo malicioso en la Administración de Justicia.
24.7. Cohecho
E
SQUEMA
225. Cohecho
A) MODALIDADES
•^
En el
art. 419
se castiga al funcionario público o autoridad que,
–^
en provecho propio o de un tercero,
-^
solicite o reciba, por sí o por persona interpuesta,
-^
dádiva, favor o retribución de cualquier clase o acepte ofrecimiento o promesa
-^
para realizar en el ejercicio de su cargo
-^
un acto contrario a los deberes inherentes al mismo;
-^
o para no realizar o retrasar injustificadamente el que debiera practicar.
•^
En el 420
, a la autoridad o funcionario público que, en provecho propio o de un tercero, solicite o reciba, por sí o por persona interpuesta,
dádiva, favor o retribución de cualquier clase o aceptare ofrececimiento o promesa –^
por ejecutar un acto propio de su cargo
•^
El 421 opera –^
cuando la dádiva favor o retribución se reabriera o silicitare por la autoridad o funcionario público en sus respectivos casos, como recompensapor la conducta descrita en los artículos 419 y 420
•^
El art. 422 sanciona –^
cuando la dádiva, favor o retribución se recibiera o solicitare por la autoridad o funcionario público en sus respectivos casos, como recom-pensa por la conducta descrita en los artículos 419 y 420..
•^
El art. 423 extiende
lo dispuesto en los artículos precedentes a los jurados, árbitros, peritos, administradores o interventores designados
judicialmente o cualesquiera otras personas que participen en el ejercicio de la función pública.
-^
El art.
424 sanciona
–^
al particular que ofreciere o entregare dádiva o retribución de cualquier otra clase a una autoridad, funcionario público o persona queparticipe en el ejercicio de la función pública para que realice un acto contrario a los deberes inherentes a su cargo o un acto propio de sucargo, para que no realice o retrase el que debiera practicar, o en consideración a su cargo o función.
-^
Al
mismo tiempo señala que cuando el particular entregare la dádiva o retribución atendiendo la solicitud de la autoridad, funcionario público o persona que participe en el ejercicio de la función pública, se le impondrán las mismas penas que a ellos les correspondan.
Delitos contra la Administración Pública^ COHECHO
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COHECHO
(cont.)
–^
Finalmente, en el número 3 señala que si la actuación conseguida o pretendida de la autoridad o funcionario tuviere relación con un proce-dimiento de contratación, de subvenciones o de subastas convocados por las Administraciones o entes públicos, se impondrá al particulary, en su caso, a la sociedad, asociación u organización a que representare la pena de inhabilitación para obtener subvenciones y ayudaspúblicas, para contratar con entes, organismos o entidades que formen parte del sector público y para gozar de beneficios o incentivosfiscales y de la Seguridad Social por un tiempo de tres a siete años.
•^
El art. 425
prevé que cuando el soborno mediare en causa criminal a favor del reo por parte de su cónyuge u otra persona a la que se halle
ligado de forma estable por análoga relación de afectividad, o de algún ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza, por adopción oafines en los mismos grados, se impondrá al sobornador la pena de prisión de seis meses a un año.
-^
El art. 426
contiene una cláusula de exención de responsabilidad para el particular que, habiendo accedido ocasionalmente a la solicitud de
dádiva u otra retribución realizada por autoridad o funcionario público, denuncie el hecho a la autoridad que tenga el deber de proceder a suaveriguación antes de la apertura del procedimiento, siempre que no haya transcurrido más de dos meses desde la fecha de los hechos.
B)
BIEN JURÍDICO
el correcto funcionamiento de la Administración, con sujeción al Derecho, para satisfacer con objetividad las necesidades
generales. Naturalmente, puede pensarse también en el desencanto y la pérdida de confianza de los ciudadanos en la Administración cuando unservidor público se sirve de su cargo para enriquecerse. C) CLASIFICACIÓN: Los distintos tipos se han catalogado en las categorías de cohecho pasivo
(arts. 419 a 422)
y cohecho activo
(art.
D) CONDUCTA típica tras la reforma operada por la LO 5/
•^
Desde el punto de vista del funcionario
se concreta básicamente en solicitar, aceptar la ventaja o su promesa o recibirla.
•^
La contrapartida objeto de la corrupción se concreta en una dádiva, favor o retribución de cualquier clase.
–^
Con ello se incluyen sin problemas los supuestos en que lo prometido o entregado consista en un favor sexual.
•^
Supuestos de cohecho. ✓
Cohecho cuyo objeto es un acto contrario a los deberes inherentes al cargo (art. 419).–
Esto es, injusto (ej. delito, infracción administrativa…), al margen de que la situación injusta derive de una acción o de una absten-ción.
24.7. Cohecho
E
SQUEMA
225. Cohecho
A) MODALIDADES
•^
En el
art. 419
se castiga al funcionario público o autoridad que,
–^
en provecho propio o de un tercero,
-^
solicite o reciba, por sí o por persona interpuesta,
-^
dádiva, favor o retribución de cualquier clase o acepte ofrecimiento o promesa
-^
para realizar en el ejercicio de su cargo
-^
un acto contrario a los deberes inherentes al mismo;
-^
o para no realizar o retrasar injustificadamente el que debiera practicar.
•^
En el 420
, a la autoridad o funcionario público que, en provecho propio o de un tercero, solicite o reciba, por sí o por persona interpuesta,
dádiva, favor o retribución de cualquier clase o aceptare ofrececimiento o promesa –^
por ejecutar un acto propio de su cargo
•^
El 421 opera –^
cuando la dádiva favor o retribución se reabriera o silicitare por la autoridad o funcionario público en sus respectivos casos, como recompensapor la conducta descrita en los artículos 419 y 420
•^
El art. 422 sanciona –^
cuando la dádiva, favor o retribución se recibiera o solicitare por la autoridad o funcionario público en sus respectivos casos, como recom-pensa por la conducta descrita en los artículos 419 y 420..
•^
El art. 423 extiende
lo dispuesto en los artículos precedentes a los jurados, árbitros, peritos, administradores o interventores designados
judicialmente o cualesquiera otras personas que participen en el ejercicio de la función pública.
-^
El art.
424 sanciona
–^
al particular que ofreciere o entregare dádiva o retribución de cualquier otra clase a una autoridad, funcionario público o persona queparticipe en el ejercicio de la función pública para que realice un acto contrario a los deberes inherentes a su cargo o un acto propio de sucargo, para que no realice o retrase el que debiera practicar, o en consideración a su cargo o función.
-^
Al
mismo tiempo señala que cuando el particular entregare la dádiva o retribución atendiendo la solicitud de la autoridad, funcionario público o persona que participe en el ejercicio de la función pública, se le impondrán las mismas penas que a ellos les correspondan.
Delitos contra la Administración Pública^ COHECHO
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COHECHO
(cont.)
–^
Finalmente, en el número 3 señala que si la actuación conseguida o pretendida de la autoridad o funcionario tuviere relación con un proce-dimiento de contratación, de subvenciones o de subastas convocados por las Administraciones o entes públicos, se impondrá al particulary, en su caso, a la sociedad, asociación u organización a que representare la pena de inhabilitación para obtener subvenciones y ayudaspúblicas, para contratar con entes, organismos o entidades que formen parte del sector público y para gozar de beneficios o incentivosfiscales y de la Seguridad Social por un tiempo de tres a siete años.
•^
El art. 425
prevé que cuando el soborno mediare en causa criminal a favor del reo por parte de su cónyuge u otra persona a la que se halle
ligado de forma estable por análoga relación de afectividad, o de algún ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza, por adopción oafines en los mismos grados, se impondrá al sobornador la pena de prisión de seis meses a un año.
-^
El art. 426
contiene una cláusula de exención de responsabilidad para el particular que, habiendo accedido ocasionalmente a la solicitud de
dádiva u otra retribución realizada por autoridad o funcionario público, denuncie el hecho a la autoridad que tenga el deber de proceder a suaveriguación antes de la apertura del procedimiento, siempre que no haya transcurrido más de dos meses desde la fecha de los hechos.
B)
BIEN JURÍDICO
el correcto funcionamiento de la Administración, con sujeción al Derecho, para satisfacer con objetividad las necesidades
generales. Naturalmente, puede pensarse también en el desencanto y la pérdida de confianza de los ciudadanos en la Administración cuando unservidor público se sirve de su cargo para enriquecerse. C) CLASIFICACIÓN: Los distintos tipos se han catalogado en las categorías de cohecho pasivo
(arts. 419 a 422)
y cohecho activo
(art.
D) CONDUCTA típica tras la reforma operada por la LO 5/
•^
Desde el punto de vista del funcionario
se concreta básicamente en solicitar, aceptar la ventaja o su promesa o recibirla.
•^
La contrapartida objeto de la corrupción se concreta en una dádiva, favor o retribución de cualquier clase.
–^
Con ello se incluyen sin problemas los supuestos en que lo prometido o entregado consista en un favor sexual.
•^
Supuestos de cohecho. ✓
Cohecho cuyo objeto es un acto contrario a los deberes inherentes al cargo (art. 419).–
Esto es, injusto (ej. delito, infracción administrativa…), al margen de que la situación injusta derive de una acción o de una absten-ción.
24.9. Malversación
E
SQUEMA
227. Malversación
•^
De
malversación
se habla en relación con conductas de apropiación, distracción y uso indebido de bienes públicos llevadas a cabo por
funcionarios públicos o autoridades, aunque dentro de ella también tienen cabida delitos cometidos por particulares en los que el objetomaterial no es de titularidad pública (
art. 435
•^
El
bien jurídico
protegido es, en general, el patrimonio público y los servicios que gracias a éste se han de prestar a los ciudadanos.
Sobre la concreción del bien jurídico pueden verse las SSTS de 11 y 26 de noviembre 1998, 10 de mayo de 1999, 1 de diciembre de 2000,5 de abril de 2002, 21 de julio de 2005, y 2 de marzo de 2006, en las que se resalta la naturaleza pluriofensiva del delito y se aludea la confianza del público en el manejo honesto de los caudales públicos, al correcto funcionamiento de la actividad patrimonial delEstado, a la fidelidad al servicio que se encomienda a los funcionarios y a la satisfacción de los intereses generales
•^
Sujeto activo
es, en principio, un funcionario público o una autoridad.
•^
Objeto material
son los caudales y efectos públicos y los bienes muebles o inmuebles pertenecientes a un ente público.
•^
Los
hechos tipificados
son estos:
A)
EN EL
ART. 432
SE CASTIGA LA
MALVERSACIÓN PROPIA
, que comete
–^
la autoridad o funcionario público que,
-^
con ánimo de lucro,
-^
sustraiga o consienta que un tercero, con igual ánimo, sustraiga
-^
los caudales o efectos públicos que tenga a su cargo por razón de sus funciones.
-^
Agravándose la pena si la malversación reviste especial gravedad atendiendo al valor de las cantidades sustraídas y al daño o entor-pecimiento producido al servicio público, o si las cosas malversadas han sido declaradas de valor histórico o artístico, o si se trata deefectos destinados a aliviar alguna calamidad pública.
-^
si la sustracción no alcanza la cantidad de 4.000 euros, se impone una pena más leve. ✓
La malversación propia
presupone
, por tanto:
–^
un funcionario público o autoridad (sujeto activo),
-^
unos caudales o efectos públicos evaluables económicamente objeto material,
-^
una especial relación del sujeto activo con el objeto material.
-^
La jurisprudencia ha exigido expresamente la existencia de ánimo de lucro en el sujeto activo, equivalente al animus rem sibihabendi, aunque el beneficio no sea personal sino de un tercero (SSTS de 26 de marzo y 11 de octubre de 1999, 2 de febrero y 5 deabril de 2002).
Delitos contra la Administración Pública MALVERSACIÓN
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MALVERSACIÓN
(cont.)
El
objeto material
, los caudales y efectos públicos, ha sido interpretado, tradicionalmente, de forma muy amplia como capital,
hacienda, patrimonio, fondo, cosa o bien de cualquier condición, fungible o no y susceptible de estimación económica, pues se debenconceptuar como tales cualquier bien y fuerza de trabajo, incluido utilizar a un empleado público, en horas en que debe prestar susservicios a la Administración, en beneficio particular, así como los intereses devengados por los referidos caudales y efectos, dentrode los cuales se incluyen también los destinados a una Administración Pública aun cuando todavía no se encuentren en poder deésta (SSTS de 20 de marzo de 1992, 11 de febrero y 18 de marzo de 1994, 14 de marzo de 1995, 2 de febrero de 1998, 24 de enero de2001, 16 de enero de 2002, 21 de julio de 2005 y 12 de diciembre de 2006 —que subraya que ha de ser mueble, nunca inmueble—).Concepción que no ha variado sustancialmente.
Dentro de los caudales públicos se han incluido los llamados fondos reservados (STS de 29 de julio de 1998), los vales de gasolinacon los que la Administración abona el importe del combustible suministrado reflejado en los vales (STS de 24 de enero de 2001), losde las sociedades mercantiles creadas por la Administración para la gestión de determinados servicios públicos (STS de 5 de febrerode 1993), etc. En cambio, se ha considerado que carecen del carácter de caudales o efectos públicos los fondos de las federacionesdeportivas o de los colegios profesionales (SSTS de 31 de mayo de 1999 y 15 de octubre de 1993), o los objetos de pertenencia privadaque circulan como correo por los correspondientes servicios estatales (SSTS de 21 de octubre de 1997 y 2 de febrero de 1998).
La
relación entre el sujeto activo y los caudales
ha sido entendida de forma por demás laxa por el TS, frente al parecer doctrinal
que exige que la tenencia de los segundos por el primero debe derivar de la función y competencia específicas de éste, sin que seanecesaria la tenencia material, pues basta que el funcionario tenga la posibilidad de disponer jurídicamente de los efectos. El TS,por su parte, ha estimado la existencia de la relación típica incluso cuando el efecto ha ingresado de forma indebida en el patrimoniopúblico.
Como se señala en las SSTS de 27 de marzo de 1993, 22 de abril de 1994, 5 de octubre de 1999, 26 de diciembre de 2002, y 21 de juliode 2005. No obstante, la STS de 12 de diciembre de 2005 requiere que la tenencia de los caudales derive de la función y competenciaespecíficas del funcionario. Y se ha puntualizado, en sintonía con lo dicho más arriba, que se comprenden tanto los supuestos en queel funcionario tiene atribuida la tenencia directa y material, como aquellos en los que tiene competencia para adoptar decisiones quese traducen en disposición de los mismos, como puede ser la disponibilidad de fondos a través de un terminal informático (SSTSde 11 y 26 de noviembre de 1998, 1 de diciembre de 2000).
Las
conductas típicas son las de sustraer (activa) y consentir que otro sustraiga (comisión por omisión).
Sustraer es lo
mismo que decir apropiarse, con “animus rem sibi habendi”. Consentir supone algo más que descuidar la vigilancia de los caudales,requiere estar conforme con la sustracción de los mismos, aun cuando no tenga pacto alguno con el sustractor.
En general, en las SSTS se mantenido una inteligencia amplia del término “sustraer, como equiparable a separar, extraer, quitar odespojar (9 de febrero de 1995, 26 de noviembre de 1998), pero también se ha subrayado que el núcleo esencial del delito lo constituyela lesión patrimonial a un ente público (5 de abril de 2002).Por otro lado, ha de reconocerse que es casi inimaginable que un funcionario permita que alguien se apodere de efectos públicos acargo del primero sin que exista un acuerdo entre ellos. Pero, aun en el improbable caso de que tal acuerdo no exista, el funcionarioque consiente que la sustracción se verifique está “realizando una acción” propia del titular del bien, en la que está implícita el“animus rem sibi habendi”.
MALVERSACIÓN
(cont.)
El principal
problema
que plantea la interpretación de estos tipos es el atinente a la
demarcación de los mismos entre sí y con
el del art. 432. 1
, pudiendo apuntarse al respecto como solución que este último, el del art. 432, precisa la apropiación definitiva
de los caudales; el del art. 433, la utilización temporal de los mismos (que puede reportar al funcionario un enriquecimiento) y sureintegro; y el del art. 434, la aplicación de los bienes referenciados, sin apropiación pero con ánimo de lucro.
En las SSTS de 20 de diciembre de 2000 y 15 de noviembre de 2001 se insiste en la necesidad del “animus rem sibi habendi”para la apreciación del delito del art. 432, en tanto en el del art. 433 ha de darse un “animus utendi”, se ha de tomar la cosa conla intención de devolverla posteriormente (vid. asímismo STS de 19 de mayo de 2004). Doctrina que no puede compartirse, enespecial en lo que hace al último extremo reflejado, por cuanto no importa si el funcionario tenía o no intención de quedarse con elbien, lo que cuenta para la aplicación del art. 433 es que el funcionario reintegre el importe de lo distraído dentro de los diez díassiguientes al de la incoación del proceso.En la STS de 19 de febrero de 2006 se estimó que había cometido el delito el alcalde que había desmontado un teléfono de unvehículo público y lo había instalado en uno particular.
C)
SE CONOCE COMO
MALVERSACIÓN IMPROPIA
LA REGULADA EN EL
ART. 435
, SEGÚN EL CUAL
LAS DISPOSICIONES
DE ESTE CAPÍTULO SON EXTENSIVAS: 1.º A los que se hallen encargados por cualquier concepto de fondos, rentas o efectos de las Administraciones públicas.2.º A los particulares legalmente designados como depositarios de caudales o efectos públicos.3.º A los administradores o depositarios de dinero o bienes embargados, secuestrados o depositados por autoridad pública, aunque per-
tenezcan a particulares. ✓
El TS ha señalado que los elementos que configuran el delito son los siguientes: a) un embargo, secuestro o depósito de caudales obienes, realizado por autoridad pública aunque pertenezca a particulares; b) una persona designada depositaria de dichos bienespor la autoridad judicial, que adquiere por ello ex lege el ejercicio de la función pública para cumplir su misión; c) la aceptación delcargo por el depositario, con obligación de conservarlos a disposición del juez; d) un acto de disposición de los caudales, sin orden,conocimiento o consentimiento de la autoridad; e) ánimo de lucro (SSTS de 14 de marzo de 1995, 9 de marzo de 1999, 25 de febrerode 2000, 11 de mayo de 2001, 15 de abril y 11 de junio de 2002, 12 de febrero de 2004, 4 de enero de 2005 y 22 de enero de 2007).
17.1. Delitos socioetarios
17.1.1. Cuestiones comunes E
SQUEMA
152. Cuestiones comunes
•^
En todos los delitos
societarios la conducta ha de ser llevada a cabo en el seno de una sociedad constituida o en formación
, y
en
casi todos el sujeto activo es el administrador de hecho o de derecho
, lo que los convierte en delitos especiales propios.
•^
El
concepto de sociedad
a efectos penales se contiene en el art. 297 CP, en el que se entiende por tal
toda cooperativa, caja de ahorros,
entidad financiera o de crédito, fundación o sociedad mercantil o cualquier otra entidad de análoga naturaleza que para elcumplimiento de sus fines participe de modo permanente en el mercado.
-^
No existe concepto legal de administrador, por lo que acudimos a la doctrina mercantilista, de la cual podemos extraer que
administrador de
derecho
es
todo aquel que, con arreglo a la normativa vigente, desarrolla las funciones de gobierno, gestión y representación de
una sociedad,
considerándose situaciones dudosas las del administrador judicial y del secretario del consejo de administración.
Por adminis-
trador de hecho
podemos entender, a efectos penales:
todo aquel que, sin haber satisfecho las exigencias legales, ejercita funciones de
gestión, gobierno o representación en una sociedad.
En la SAP de Barcelona de 14 de marzo de 2001 se condenó como cooperadores, no como autores, a quienes decían no ser socios de una sociedad, y no eran susadministradores.
•^
El
bien jurídico
protegido difícilmente puede cifrarse en uno común a todos los delitos del capítulo XIII, aunque en ellos predomina la tutela
de intereses patrimoniales, o con repercusiones patrimoniales, de titularidad individual, y sólo en un segundo plano se vislumbran interesescolectivos, salvo en alguna infracción.
Así, con respecto al delito del art. 290, se ha dicho que se pena el falseamiento para proteger la verdadera situación económica o jurídica dela empresa (SAP de Alicante de 22 de febrero de 2000).
•^
Por último, ha de señalarse la
necesidad de denuncia
para la persecución de los delitos societarios (denuncia del agraviado o de sus repre-
sentantes legales, o del fiscal, si aquél es menor de edad, incapaz o persona desvalida),
salvo cuando la comisión del delito afecte a los
intereses generales o a una pluralidad de personas (art. 296)
CUESTIONES
Delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico (VII)COMUNES
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