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Derecho y Cambio Social
LAS FUENTES EN LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA
Manuel Sánchez Zorrilla
Fecha de publicación: 01/07/
Sumario : 1. Introducción. 2. Clasificación general de las fuentes. 3. Clasificación de fuentes jurídicas. 3.1. Fuentes de autoridad primarias y mandatorias. 3.2. Fuentes de autoridad secundarias y persuasivas. 4. La búsqueda y el lugar de las Fuentes. 4.1. Internet. 4.2. Bibliotecas. 4.3. Archivos del Poder Judicial. 4.4. Archivos Regionales de la Nación. 5. Lista de Referencias. 6. Anexo.
1. Introducción
Este artículo brinda nociones generales acerca de lo que son las fuentes, del modo de buscarlas y de encontrarlas para realizar investigaciones jurídicas. Por tanto, pretende ser de utilidad para todo aquel que haya emprendido o se proyecte realizar una de ellas. Aunque fue escrito pensando en los investigadores cajamarquinos, la gran mayoría de las pautas dadas no tienen delimitación territorial y son de utilidad para todos, y aun aquellas que orientan sobre la localización de las fuentes en Cajamarca, serán de utilidad para quien (no viviendo acá) desee realizar una búsqueda de fuentes en esta ciudad.
Entender lo que es una fuente es importante por cuanto nos permitirá: (1) diferenciarla de los libros (revistas y tesis) de consulta, (2) saber el
(^) Autor de artículos en Metodología de la investigación jurídica e Historia del derecho.
mejor tipo de fuente para consultar en la investigación y, (3) conocer su disponibilidad de consulta y, por tanto, la viabilidad de nuestro estudio.
Como se sabe, toda investigación parte de ideas que deberán ser afinadas hasta convertirlas en problemas. Durante este camino es muy importante preguntarse ¿hasta qué punto seremos capaces de realizar lo que nos proponemos? Es decir, debemos medir nuestras fuerzas tomando en cuenta las fuentes que serán de consulta obligatoria, por eso debemos buscar su disponibilidad y ubicación, de modo tal que nos sea posible elaborar nuestro presupuesto y cronograma.
En la actualidad, la localización de las fuentes se ha facilitado mucho gracias a Internet. Tanto que incluso puede ser posible que muchas de ellas las encontremos disponibles en alguna página web. De no estarlo, Internet sigue siendo una herramienta valiosa, pues muchas de las grandes bibliotecas poseen catálogos en línea , lo cual nos permitirá seleccionar aquellas a las que tendremos que visitar para realizar las consultas respectivas.
Un primer mito que debemos romper es que las revistas científicas y las tesis son fuentes primarias. Esto no es cierto porque, que una fuente sea primaria o no, va a depender de lo que se proponga realizar el investigador. En efecto, del hecho de que un documento pueda ser clasificado como revista científica o tesis, no se sigue que es una fuente primaria.
Antes de seguir debemos aclarar a lo que nos referimos cuando hablamos de fuentes , pues es importante esclarecer el concepto que se utilizará en este artículo. Por ello es pertinente compararlo con la función que cumple una bandeja. Si recordamos, una bandeja es un recipiente que se utiliza frecuentemente para trasladar platos u otros objetos sobre ella. Esta idea es útil, pues las fuentes son documentos que tienen la información buscada por el investigador.
Siguiendo la definición del Código Procesal Civil Peruano, un documento “es todo escrito u objeto que sirve para acreditar un hecho” (Art. 233°). Entonces dependerá de lo que estemos buscando para hablar de un documento, pues, si nos damos cuenta, para el investigador, “’todo es documento’: un libro, un disco, una moneda, una película, un documento
Es muy importante tener en claro esta diferencia para así poder distinguir entre fuentes y literatura existente sobre un tema en particular. La literatura será la que se utilice para elaborar el marco teórico y así formular el problema, mientras que las fuentes sirven para contrastar la hipótesis. Un libro de Historia (o una tesis o un artículo) sobre la captura y el juicio que tuvo de Atahualpa forma parte de la literatura existente (o fuente secundaria), pero las crónicas y demás documentos existentes que narren ese suceso, serán fuentes primarias.
Sin embargo, acá es pertinente hacer otra aclaración, pues para la elaboración del marco teórico se deberán consultar fuentes primarias, pero esta vez los estudios originales previos constituyen fuentes primarias. Esto es así pues lo que se busca es saber todo aquello que se haya escrito sobre nuestro tema de investigación, por lo cual, los resultados a los que se arriban en esos documentos que han sido escritos basándose en fuentes primarias, ahora, cuando tenemos la intención de elaborar un estado del arte , se convierten en fuentes primarias (Ver Ejm. 2). Este parece haber sido el razonamiento que utilizan Polit y Hungler cuando afirman que casi todos los artículos que aparecen en las publicaciones periódicas especializadas son informes originales, que constituyen fuentes primarias.
La fuente primaria, entonces, por el momento, la debemos entender como aquella que recoge de forma directa la descripción de ciertos hechos acontecidos, ya sea para un informe de investigación o no. Así, (Ejem. 1), las descripciones que se encuentran en las crónicas de Pedro Pizarro y Francisco de Xerez, son fuentes primarias si queremos saber sobre Atahualpa, pues ellos tuvieron oportunidad de conocerlo. Mientras que lo escrito por Cieza será una fuente secundaria. Además, no debemos olvidar que el libro El proceso de Atahualpa: el proceso histórico y jurídico contra Atahualpa , no será catalogado como fuente sino como literatura existente sobre tal suceso. Aunque ese libro cite fuentes primarias; por ejemplo a Pedro Pizarro, si únicamente las consultamos de ese libro, estaremos haciendo uso de fuente secundaria si queremos conocer sobre el Inca.
Relacionado con lo anteriormente dicho, hay que tener en cuenta que, tal y como señala Humberto Eco (1986, 69-79), el tipo de fuente va a depender de lo que esté buscando el investigador. Así por ejemplo, (Ejem.
2), si lo que quiero es conocer el pensamiento en política criminal de Hans Kelsen , las fuentes primarias serán todos los escritos realizados por este autor, y las secundarias serán los estudios que hayan hecho múltiples autores sobre el pensamiento de Kelsen. A estas últimas también se les llama literatura crítica y son las que debo consultar para elaborar mi marco teórico, pues me van a permitir saber todo lo que se ha dicho sobre el pensamiento en política criminal de Kelsen.
No obstante, (Ejem. 3), si es que mi propósito es conocer las “interpretaciones” del pensamiento de Hans Kelsen en política criminal, los estudios críticos de la obra de Kelsen llegan a convertirse en fuentes primarias. (Aunque esto es así, no debemos dejar de leer la obra de Kelsen para confrontarla con las críticas, pero acá no interesa saber lo que Kelsen dijo, sino lo que ocasionó su pensamiento en otros). A su vez, es probable que no tenga acceso directo a las críticas de esos otros autores, sino a lo que han dicho otros de lo que dijo tal autor sobre Kelsen, estos otros, ahora se convierten en fuentes secundarias. Así por ejemplo, nos va a interesar saber lo que dijo Sara Lagi sobre Kelsen, especialmente en su libro El pensamiento político de Hans Kelsen (1911-1920): los orígenes de la esencia y valor de la democracia , motivo por el cual deberé consultar dicho libro, pero si no lo hago, y citó a otro autor que comenta o critica el pensamiento de Lagi sobre Kelsen, estaré haciendo uso de una fuente secundaria (la primaria en este caso es el libro de Lagi).
Se habrá dado cuenta que lo que estamos haciendo acá es únicamente clasificar las fuentes en virtud de lo que buscamos y en virtud de su cercanía u originalidad. Además que la definición de fuente primaria necesita ser ajustada o esclarecida pues si la consideramos como aquella que recoge de forma directa la descripción de ciertos hechos acontecidos, ya sea para un informe de investigación o no , ¿Por qué se dijo que las obras de Kelsen son fuentes primarias? ¿Qué hechos acontecidos recoge Kelsen?
Pues bien, no debemos olvidar que para hablar de fuentes primarias o secundarias, en primer lugar debemos saber lo que estamos buscando, para luego poder clasificarlas. Pero una fuente no solo recoge hechos fácticos,
veintidós y el de la publicación es de veinte, el original posee numeración por párrafos y la publicación no, la publicación está hecha en dos columna, en el original encontramos líneas subrayadas ¿por el juez?, etc.). Las diferencias, que para cualquiera pueden ser insignificantes, no lo son para el investigador; así es que, por más que se haya usado el mismo archivo virtual, siempre se presentan diferencias, a no ser que se trate de un Codex o Facsímil^4.
Veamos otro ejemplo, el libro Ciriaco Urtecho: litigante por amor , de Fernando de Trazegnies (Ejem. 5), es una investigación basada en un legajo judicial del siglo XVIII y, aunque el libro contiene una transcripción paleográfica de dicho documento, este libro no será la fuente primaria sino secundaria, si es que le interesa conocer el funcionamiento del derecho en el siglo XVIII. Al menos claro, que quiera saber ¿cuál es la interpretación de Fernando de Trazegnies a cerca de la legislación de aquel entonces? O simplemente conocer el pensamiento de Trazegnies. Como se viene diciendo líneas atrás, todo va a depender de lo que quiera investigar, porque en este último caso el libro será una fuente primaria.
Después de estos ejemplos, espero se haya convencido de que es mucho mejor, si no imprescindible, recurrir a las fuentes primarias cuando se realicen investigaciones serias. Esto se debe a que si copiamos una cita obtenida de una fuente secundaria, no estaríamos accediendo de forma directa al pensamiento del autor original, sino a la interpretación realizada por este otro investigador (o a una mala copia) y la cita, más que revelarnos pensamientos del autor original, nos revela datos que quiere que aparezcan el segundo autor. Así es que debemos tener mucho cuidado con esto, pues puede ocurrir que nos encontremos ante un teléfono malogrado. Para terminar esta parte, valgan acá otras aclaraciones de Eco sobre las fuentes:
Una traducción no es una fuente : es una prótesis como la dentadura postiza o las gafas, un medio para llegar de modo limitado a algo que está más allá de mi alcance.
(^4) Los libros que contienen fuentes primarias se publican bajo el nombre de “códex”, y son una reproducción exacta del documento original (también se los puede llamar facsímil). Suelen ser ejemplares raros y caros, pero útiles para el investigador. En la actualidad, por fortuna, se puede acceder de forma gratuita a muchas sentencias, al archivo de indias y a muchos códices mediante Internet.
Una antología no es una fuente : es un alimento ya masticado; puede ser útil como primera aproximación, pero si hago una tesis sobre un autor, se supone que veré en él algo que otros no han visto, y una antología sólo me da lo que ha visto otro. Los informes elaborados por otros autores, aunque estén formados por citas amplísimas, no son una fuente : son, como máximo, fuentes de segunda mano. (Eco 1986, 84)
3. Clasificación de fuentes jurídicas
Aunque en este punto nos ocuparemos específicamente de las fuentes para realizar estudios jurídicos, esto no significa que se deje de lado la clasificación anterior, pues los criterios dados son perfectamente aplicables acá y no son excluyentes.
Lo que sucede es que en el mundo jurídico, o en el mundo del derecho en general, vamos a encontrar dos fuentes marcadas: las normas y los estudios del derecho. Por ello cabe esta otra clasificación en fuentes primarias y mandatorias y en fuentes secundarias y persuasivas. Aclaramos que los autores que nos brindan dicha clasificación son de Puerto Rico y por ello, el libro de investigación jurídica que tienen no se ajusta a lo que en el mundo romano-germano conocemos cono investigación. En efecto, para el commun law la investigación es de tipo práctica, útil para resolver los casos que se presentan en la actividad profesional, ellos no están acostumbrados a las investigaciones dogmáticas realizadas en nuestro sistema. Así que, si compara algún libro de investigación jurídica, específicamente de Estados Unidos, lo que va a encontrar será la forma de resolver los casos planteados por los clientes, es decir, buscan formar mejores abogados y no doctrinarios, como sucede en nuestro medio. Pero sus consejos son útiles para ambos.
3.1. Fuentes de autoridad primarias y mandatorias
Este tipo de fuentes son las normas, de ahí que “necesariamente tienen que referirse [a ellas] los jueces, los abogados e investigadores para encontrar la solución a un problema jurídico, porque estas normas provienen de los órganos competentes del Estado” (Muñiz Argüelles, Franticelli Torres, y Muñiz Argüelles 2012, 13). Son las pertenecientes al ordenamiento jurídico de un Estado determinado; es decir, serán las Leyes, los Decretos Legislativos, las Leyes Orgánicas, … las sentencias, los Acuerdos
4.1. Internet
En nuestros días Internet se ha transformado en una herramienta útil para muchas cosas, nos permite comunicarnos, hacer compras, ver películas, etc. En el campo de la investigación ofrece muchas ventajas, gracias a los buscadores podemos conocer, en tiempo reducido, un gran número de fuentes para consultar. También nos permite conocer en qué biblioteca está el libro que buscamos, además que podemos comprarlo o incluso descargarlo.
Relacionado con lo que venimos comentando, el sobresaliente lingüista y pensador norteamericano, Noam Chomsky, ha dado unas declaraciones que valen la pena analizarlas pues cuestiona a Internet. En líneas siguientes aparecerá entrecomillado lo que nos ha hecho llegar de su pensamiento Paula Molina (2013)^6.
“Hace un siglo, cuando se instalaron bibliotecas públicas en la mayoría de las ciudades estadounidenses, la disponibilidad de información y el incremento en la riqueza cultural fue ampliamente mayor que el que genera internet”. “Ahora no tienes que cruzar la calle para ir a la biblioteca, puedes tener acceso a información en tu propio living , pero la información ya estaba allí, cruzando la calle”. “La diferencia entre internet y una biblioteca es más pequeña que la diferencia entre la ausencia de una biblioteca y una biblioteca... En la biblioteca además al menos puedes confiar en que el material tendrá cierto valor porque pasó por cierto proceso de evaluación”. “Internet es una suma de ideas azarosas y es difícil distinguir entre lo que alguien pensó mientras cruzaba la calle y lo que otro estudió en profundidad”.
Las ideas de Chomsky guardan relación con lo que les veníamos diciendo, esto es, Internet es una herramienta, por lo cual rendirá en la medida en que sepamos utilizarla. Por ejemplo, bastará con escribir algunas
(^6) Esta fuente es oportuna para poder medir nuestros conocimientos adquiridos al diferenciar entre fuente primaria y secundaria. Las declaraciones que nos hico llegar Paula Molina le pertenecen a Chomsky, entonces acá es válido preguntarnos ¿estamos ante una fuente primaria o secundaria? Se trata de una nota periodista realizada por la autora en donde dice “Eso le dijo a BBC Mundo”, como ella escribe para este medio de comunicación podría ser que ella haya sido la entrevistadora, si es así, entonces estamos ante una fuente primaria, pero si no es ella, y se basó en una entrevista de uno de sus colegas (que no lo dice), entonces la fuente es secundaria.
palabras claves en google para descubrir cientos de lugares donde aparecen, ya sea artículos, libros, blogs, etc. Esto es una gran ventaja, pero a su vez es un gran riesgo, pues no se puede confiar en todo lo que se encuentre en Internet. Sin embargo, esto no significa que no se pueda distinguir entre trabajos serios y el resto de tonterías.
Debemos ser selectivos y preferir siempre las publicaciones realizadas por revistas en línea, y de instituciones reconocidas. En efecto, existen muchas revistas que invitan a personas de todo el mundo a publicar en ellas. Sin embargo, no todo artículo que se envíe a ellas es publicado, para serlo, tendrán que pasar por una evaluación previa de un jurado. Esto ya nos dice mucho de que no estamos frente a cualquier investigación. Ni qué decir de las revistas impresas que también se publican en línea.
Por otro lado, en internet también podemos encontrar libros digitalizados. Tiene razón Chomsky cuando dice que esos libros estaban desde antes, y que únicamente era necesario cruzar la calle para consultarlos. Pues bien, la ventaja de Internet es que, para quienes no vivimos cruzando la calle, sino muchos países más allá de aquella calle, ahora los podemos consultar y tener las mismas “armas” de quien vive cruzando la calle. Esto significa entonces que ya no existen escusas para presentar una tesis de bajo nivel amparándonos en el argumento ad misericordiam ; por ejemplo, victimizarse ante la negligencia de las autoridades universitarias que no compran libros y por tanto no realizar una revisión de literatura adecuada. Por el contrario, en nuestros días las tesis deben ser hechas para que pueda ser aprobada en cualquier parte del mundo porque van a ser leídas en cualquier parte del mundo^7. Esto significa que el investigador tendrá que ser más diligente en su trabajo.
A continuación presentamos algunas direcciones que le serán de mucha ayuda para la localización de mucha información. He tratado de indicar únicamente las de acceso gratuito, pero algunas de las bases de
(^7) Sin perjuicio de los derechos de autor, la Ley 30035 fomenta el acceso libre, mediante los repositorios digitales, de los resultados “de la producción en ciencia, tecnología e innovación (libros, publicaciones, artículos de revistas especializadas, trabajos técnico-científicos, programas informáticos, datos procesados y estadísticas de monitoreo, tesis académicas y similares).”
La Pontificia Universidad Católica del Perú tiene su propio repositorio de tesis en la siguiente dirección http://tesis.pucp.edu.pe/repositorio/
Las tesis y demás documentos de la Universidad Complutense de Madrid se encuentran aquí: http://alfama.sim.ucm.es/3DGreco/modulos.php?name=digital
Las tesis de la Universidad Autónoma de Barcelona en http://ddd.uab.cat/collection/tesis?ln=es
Las tesis y libros digitalizados por la Universidad de Sevilla los encontramos aquí: http://fondosdigitales.us.es/
Libros y revistas
La página de http://www.cervantesvirtual.com/ nos brinda una múltiple posibilidad de libros, revistas y tesis, además de vínculos para ser consultados en las diversas áreas del conocimiento.
Los libros y revistas publicados por la Universidad Autónoma de México los encontramos acá: http://biblio.juridicas.unam.mx/
De igual forma, podemos encontrar las revista publicadas por la Pontificia Universidad Católica del Perú en: http://revistas.pucp.edu.pe/
Legislación nacional
La legislación básica peruana se puede consultar en http://spij.minjus.gob.pe/spij_leg_basica.asp
El archivo digital de la legislación peruana se puede consultar en: http://www.congreso.gob.pe/ntley/default.asp
Documentos Clásicos
Para el Derecho Romano se puede consultar la página Roman Law Resources (Ernest Metzger, University of Glasgow School of Law ) http://www.iuscivile.com/
El Archivo de Indias se puede consultar ahora, gracias a su digitalización, consultando la siguiente página: http://pares.mcu.es/
Los documentos Clásicos que abarcan la historia, la literatura y la cultura del mundo greco-romano los podemos encontrar: http://www.perseus.tufts.edu/hopper/
4.2. Bibliotecas
Etimológicamente una biblioteca es el lugar donde se guardan libros. Por ello son edificios con amplias colecciones de ellos. Sin embargo, en la actualidad, las bibliotecas no tienen únicamente libros sino también revistas, colecciones audiovisuales y brindan acceso a banco de datos virtuales.
Las bibliotecas, como los laboratorios, son los lugares que en conjunto permiten reconocer la calidad de las universidades^8. En nuestro medio, la mejor biblioteca especializada en el campo jurídico es la Biblioteca Mario Alzamora Valdez, de la Universidad Nacional de Cajamarca. A parte de ella también podemos contar, en la misma universidad, con la Biblioteca Central Mariano Ibérico Rodríguez (la que cuenta con mayor número de volúmenes en nuestra ciudad) y con otras bibliotecas especializadas en cada Facultad y la pequeña biblioteca de su Escuela de Postgrado.
También existen bibliotecas en otras universidades privadas de nuestro medio, así como la del Colegio de Abogados, la Biblioteca Municipal José Gálvez, además de existir dos localizadas en el Complejo Belén. Una de ella le perteneció al doctor Fernando Silva Santisteban, así que la literatura existente en ella es rica para quien le interese la historia, la antropología y la sociología. No olvidemos que este ilustre cajamarquino fue autor, entre otros, de un libro sobre Antropología Jurídica , así que las fuentes que él consultó para escribirlo se encuentran ahí.
A continuación presentamos las direcciones web de los catálogos en línea de las principales bibliotecas de nuestro país. En ellas podrá buscar e
(^8) Si bien es cierto que los rankings no las miden directamente, las toman en cuenta cuando miden el nuevo conocimiento que es capaz de producir tanto los docentes como alumnos, lo cual guarda estrecha relación con sus bibliotecas y laboratorios.
Las sentencias y resoluciones emitidas por el Tribunal Constitucional se pueden consultar en: http://www.tc.gob.pe/tc_sentencias_webnv.php
Los Plenos Jurisdiccionales se encuentran aquí: http://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/cij/s_corte_suprema_utilitari os/as_home/as_cij/as_plenos_jurisdiccionales/
La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: http://www.corteidh.or.cr/index.php/es/jurisprudencia
La jurisprudencia e importante información sobre la Corte Internacional de la Haya se encuentra en: http://www.icj-cij.org/
4.4. Archivos Regionales de la Nación
Normalmente los archivos de este tipo son utilizados para investigaciones de Historia del derecho, pero todo dependerá de lo que el investigador se proponga realizar. La información que nos presenta el portal web del AGN del Perú es bastante clara para conocerlo mejor:
Se trata de un organismo público descentralizado, hoy llamado órgano ejecutor, adscrito al Ministerio de Cultura. En él se resguardan y conservan correctamente los testimonios documentales – archivísticos de los acontecimientos que han protagonizado los peruanos en cinco siglos de historia. El AGN es una institución de alcance nacional, en tanto órgano rector del Sistema Nacional de Archivos (SNA) y tiene su sede principal en la ciudad de Lima. El SNA está integrado por 24 Archivos Regionales y 2 Sub-Regionales que se ubican en las capitales de los Departamentos. Administrativamente, estos Archivos Regionales dependen de cada Gobierno Regional pero técnica y normativamente, los Archivos integrantes del SNA dependen de su órgano rector, es decir, del Archivo General de la Nación. A través del Sistema Nacional de Archivos y de los profesionales que en él trabajan, se pone al servicio de la comunidad nacional e internacional una muy valiosa información, fomentando la investigación científica.
Para consultas y requisitos y forma de acceder a los documentos deberá informarse en la siguiente dirección: http://www.agn.gob.pe/portal/ En Cajamarca está ubicado en el Complejo Belén.
5. Lista de Referencias
Alía Miranda, Francisco. 2008. Técnicas de investigación para historiadores: las fuentes de la Historia. Madrid: Editorial Síntesis.
Eco, Umberto. 1986. Cómo se hace una tesis: técnicas y procedimientos de estudio, investigación y escritura. Traducción de Lucía Boranda y Alberto Clavería Ibáñez. Barcelona, España: GEDISA.
Molina, Paula. 2013. ¿Por qué Chomsky desconfía de internet? Especial para BBC Mundo , Miércoles, 10 de julio de 2013 http://www.bbc.co.uk/mundo/noticias/2013/07/130702_chomsky_inte rnet_digital_criticas_pmt.shtml (Consultada el 10 de diciembre de 2013).
Muñiz Argüelles, Luis, Migdalia Franticelli Torres, y Víctor Muñiz Argüelles. 2012. La investigación jurídica. 5ta. Ed. Bogotá: Temis.
Polit, Denise F., y Bernadette P. Hungler. 2000. Investigación científica en ciencias de la salud. Traducción de Roberto Palacios Martínez y Guillermina Féher de la Torre. México, D.F.: McGraw-Hill Interamericana Editores S.A.
6. Anexo:
