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INFORME GENERAL
Indecopi y los organismos reguladores
I) INTRODUCCIÓN
Durante los años noventa, el Estado Peruano realizó un esfuerzo sostenido por promover el libre mercado en el país, reduciendo substantivamente su propia participación en la economía. De este modo, el gobierno de Fujimori desarrolló con amplitud un proceso que incluyó diversas medidas: la privatización de las grandes empresas públicas, la anulación de todo tipo de control de precios y la liberación de las leyes para la circulación y repatriación del capital. Así, la década del noventa será recordada como el mayor esfuerzo realizado en el siglo XX para reducir la participación del Estado en la economía, liberando al mercado para que opere de acuerdo a sus propias reglas.
Sin embargo, pasada la experiencia, se constata que el mercado peruano dispone de escasa libertad; por el contrario, se halla firmemente controlado por un pequeño número de grandes empresas muy concentradas y con amplio dominio de su posición. Sucede que los mercados pequeños con fuertes tradiciones monopólicas, como es el caso peruano, en forma espontánea se orientan hacia la concentración del capital.
Para la historia de las empresas en el Perú, el gobierno del general Juan Velasco constituye un hito de primer orden. Durante este lapso, 1968-1975, el mundo empresarial peruano se transformó radicalmente, apareciendo un amplio sector de empresas públicas que dominó el mercado en forma monopólica. Con algunos altibajos, este esquema estuvo vigente durante las décadas del setenta y ochenta. Antes de Velasco, la estructura económica peruana tampoco fue competitiva sino altamente concentrada, aunque en manos privadas y normalmente extranjeras. De este modo, Velasco constituye un hito porque fue una excepción; pero incluso en ese período del reformismo militar, la tradición empresarial peruana fue uniforme en m[as de un sentido, entre otros el correspondiente al monopolio, sea público o privado, nacional o extranjero. Esa persistencia de la tradición monopólica fundamentó el rumbo adoptado por la reforma de la propiedad de la empresa efectuada durante los noventa.
La tendencia espontánea del mercado peruano al monopolio se refuerza por la inmensa asimetría en la información de la que disponen los diversos agentes. Así por ejemplo, las grandes empresas disponen de profesionales y de recursos materiales destinados a acumular información para prever inversiones, a registrar la evolución de los mercados y a seguir con atención a sus rivales. Al otro extremo de la cadena, el consumidor aislado carece de información, excepto la que pueda leer en las etiquetas de los productos. Entre ambos extremos de la cadena, se
hallan una serie de empresas y pequeñas compañías proveedoras de servicios que disponen de cantidades muy heterogéneas de información.
Esta heterogeneidad provoca que unos agentes económicos actúen con premeditación, mientras que los otros son sorprendidos por los acontecimientos. En esas condiciones, algunos obtienen extraordinarias ganancias y ponen la cadena productiva a su servicio, obteniendo una renta considerable por disponer de información privilegiada. Mientras que el pequeño productor aislado y el consumidor suelen ser víctimas de los intermediarios y de los grandes proveedores. A diferencia de este patrón nacional, otros países que vivieron la fase inicial del despegue económico atravesaron por una sustantiva democratización de la información económica y empresarial, como parte de los mecanismos que impulsaron el mercado hacia la libertad y a los diversos agentes económicos hacia el progreso permitiendo una mejor distribución de la ganancia. Sin embargo, la información no se democratizó por sí misma, sino que se presentaron agentes sociales interesados en el proceso y un esfuerzo sostenido del Estado por abrir canales a la participación de instituciones representativas, estableciendo obligaciones de los productores para con la sociedad.
Asimismo, un factor adicional provoca el monopolio. En toda estructura económica existen muchos costos hundidos, que corresponden a bienes no transables en el mercado, pero con honda significación en la determinación de los precios. Estos costos hundidos son especialmente importantes para las grandes empresas y para las transacciones entre ellas, afectando a estructura de precios en su beneficio con muy escasa visibilidad. De este modo, la heterogeneidad del poder de las empresas y la importancia de los costos hundidos para algunas pertenecientes al núcleo de poder hace un mito de la libre concurrencia en el mercado en forma espontánea. La libertad no aparece sin que se luche por ella y sin que el Estado se comprometa con promoverla.
Por otro lado, las grandes empresas controlan el mercado peruano en la medida que abastecen la mayor parte de los bienes masivos sin mayor competencia. Las dimensiones del mercado desalientan la introducción de nuevos grandes agentes económicos, otorgando amplia ventaja a las empresas ya establecidas. Debido a ello, cuando una gran empresa nueva quiere introducirse al mercado peruano, pues compra una empresa existente y se asienta sobre su posición anterior. Por ejemplo, durante los años noventa, el grueso del mercado del pan de molde fue monopolizado por “Pan Bimbo”, empresa de origen mexicano, al comprar a “Pan Pyc”, industria peruana que disponía de un virtual monopolio. Esas grandes empresas imponen el precio, ya que dominan por completo un rubro económico. No se trata de un ejemplo atípico; por el contrario, es más regular de lo que pareciera a primera vista. Otro ejemplo en ese mismo sentido es el control del mercado de la cerveza, íntegramente en manos de la Backus y Johnston, después de las fusiones de los noventa. Así, el análisis de muchos bienes de consumo masivo conduce a empresas monopólicas que controlan el rubro en forma casi completa. Estas empresas dominan el mercado y emplean funcionalmente cadenas de individuos, firmas pequeñas o medianas que les proveen de materias
anteriores. A partir de 1994, las fusiones empresariales fueron alentadas por la legislación, que a través del DL 120-MEF, otorgó grandes facilidades tributarias a aquellas empresas que se fusionen o escisionen. A raíz de este dispositivo se ha desarrollado un proceso de concentración del capital muy significativo. Asimismo, las grandes empresas resultantes han obtenido condiciones tributarias excepcionales, modificando la estructura impositiva en su provecho, a un grado tal que, por ejemplo, Telefónica del Perú declaró cero ganancias en su impuesto a la renta del año 2000.
Todo ello a pesar de la conformación de los organismos reguladores. Estos fueron creados durante los años noventa, como parte del proceso privatizador, precisamente para evitar que los monopolios privados abusen de su posición de dominio en el mercado. No obstante su correcta imagen profesional y algunos logros indudables, estos organismos reguladores vienen teniendo una práctica bastante limitada. En la práctica, no han evitado las elevadas tarifas que pagan los consumidores por los servicios prestados por las empresas de servicios públicos; por el contrario al terminar los años noventa, el Perú era conocido en América Latina como un país de escasa cobertura y de elevadas tarifas. Así, ni la privatización ni los organismos reguladores habrían cumplido con los propósitos de fondo que tuvieron.
III) NORMAS LEGALES
Al comenzar los años noventa se adoptaron las principales normas legales que guían la regulación y el sistema de protección a los derechos del consumidor. Así, el Código Penal de 1991 contiene algunos artículos relativos a la protección a los derechos del consumidor. Por ejemplo, el artículo N° 232 se refiere a los Delitos contra la Libre Competencia, sosteniendo que constituye una falta el abuso de la posición monopólica con el objeto de impedir la libre competencia. Este artículo expresa la concepción vigente a lo largo de los años noventa, en el sentido que el delito se halla en el abuso cometido por el monopolio de su dominio del mercado, mas no constituye una falta el monopolio en sí mismo. Esa idea se halla en la base de toda la legislación emitida y constituye un acercamiento muy controvertido. En efecto, cómo puede un monopolio dejar de explotar a su favor la concentración del mercado, si ha invertido en ello precisamente para gozar de sus beneficios, obteniendo el máximo provecho de ese control.
De tal manera que solo cabe evitar el monopolio o rendirse ante su evidencia y sus efectos en el mercado. La posición adoptada en la legislación peruana de los noventa constituye un juego de palabras para aceptar el liderazgo de los monopolios sobre la estructura económica, buscando nociones efectistas para producir una impresión de que la legislación protege al pequeño contra el abuso del poderoso.
A continuación, se promulgaron tres decretos leyes significativos. El primero es el DL N° 691 que reglamenta la publicidad e introduce los derechos del consumidor. Inclusive, este decreto establece la formación de un Consejo Nacional de
Supervisión de la Publicidad (Conasup). Luego tenemos el DL N° 701, que protege al mercado de las prácticas monopólicas. En este decreto, con mayor claridad que en el Código Penal, se desarrolla la concepción del abuso de posición en el mercado, definiéndola como “aquella situación cuando una o varias empresas pueden actuar de modo independiente con prescindencia de competidores, clientes o proveedores y actúan de manera indebida con el fin de obtener beneficios causando perjuicios a otros.” Por ello, todo el decreto está pensado en función de las prácticas restrictivas de la libre competencia, Así no existe ninguna consideración por la naturaleza monopólica de las empresas. El Decreto Ley presupone que un grupo de empresas puede actuar en la práctica de un modo distinto a su propia naturaleza empresarial. De este decreto ley surge Indecopi, concebida como una agencia encargada de hacer cumplir el contenido del mismo. Finalmente, tenemos el DL N° 716 que sintetiza los derechos del consumidor y obligaciones de los proveedores. De igual forma, este último decreto contiene normas sobre la información de la oferta de bienes y servicios que circulan en el mercado, intentando corregir la desigualdad en el acceso a la información por parte de los agentes en el mercado. En virtud a este paquete legal, surge no solamente el ya mencionado Indecopi, sino todos los organismos reguladores como Osiptel, Osinerg y Ositran.
A través de esta legislación fueron precisadas las faltas en que pueden incurrir quienes afectan la libre competencia. Asimismo, a través del análisis de este conjunto de leyes se puede precisar la concepción sobre el libre mercado adoptada por el gobierno de los noventa. En efecto, el análisis de las faltas muestra por oposición el ideal. De este modo, encontramos una imagen invertida como en un espejo.
En primer lugar se define como falta la negativa injustificada a recibir órdenes de compra y de venta. De tal modo de prohibir el capricho y las prácticas abusivas en la competencia interempresarial. Luego se define como falta la aplicación de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes. En este caso el legislador busca imponer la igualdad y el equilibrio entre las empresas, desalentado prácticas que favorezcan a un grupo en detrimento de otro. En tercer lugar, también se conceptúa como falta, la subordinación de contratos a otras prestaciones. Esta norma busca evitar que se obligue a empresas proveedoras a realizar compras obligatorias como condición para realizar contratos. En cuarto lugar, encontramos el tema de fijación de precios y concertación entre productores. Con ello, el legislador busca evitar el acuerdo entre productores en perjuicio de los demás. Finalmente, se prohiben también las acciones de reparto de mercado o de las fuentes de aprovisionamiento, buscando evitar el acuerdo entre empresas para segmentar a sus consumidores.
Como se ha señalado, la tipificación de las faltas contra la libre competencia permite entender la concepción vigente en INDECOPI. En primer lugar, se halla el supuesto de creer que un monopolio puede comportase en forma no monopólica. A continuación, se encuentra un razonamiento sobre quién es el enemigo de la libre competencia. Las faltas, como están definidas, indican un potencial gran
En cuanto al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y de la Propiedad Intelectual está dividido en dos salas, una para cada actividad especifica. Los vocales integrantes de estas salas son nombrados por Resolución Suprema a propuesta del directorio de INDECOPI. Estos vocales tienen en sus manos responsabilidades cruciales para la buena marcha de la economía nacional y sus posibilidades de injerencia en la vida empresarial son enormes. No obstante, los requisitos para ser vocal son completamente laxos porque basta ser profesional con no menos de 5 años de experiencia y conocida solvencia moral; pudiendo desempeñar su cargo a tiempo parcial. Inclusive, los vocales pueden ser removidos en cualquier momento del desempeño de sus funciones. Ambas consideraciones hacen que las decisiones fundamentales para la libre competencia y el funcionamiento del mercado sean adoptadas por profesionales que carecen de seguridad y estabilidad en sus cargos, quienes incluso pueden seguir trabajando en la esfera privada y por lo tanto, pueden tener intereses cruzados en cualquier momento.
Las resoluciones del Tribunal de INDECOPI pueden ser apeladas por cualquiera de las partes ante el Poder Judicial. Las apelaciones se realizan en primera instancia ante la Sala Civil de la Corte Suprema y en segunda ante la Sala de Derecho de la misma corte. Este esquema reproduce un patrón que hallamos al comentar el caso de la CGR; es decir, que el contencioso administrativo se resuelve en primera instancia en este tipo de instituciones, pero se abre la posibilidad de apelación ante el Poder Judicial. Como vimos, este esquema parece positivo si es que se garantiza la independencia del Poder Judicial. Sin embargo, durante el período de los años noventa, la total subordinación del Poder Judicial a los intereses de la mafia fujimontesinista hizo imposible el normal funcionamiento de este mecanismo. Es decir, durante los noventa no solo algunas salas especializadas en el contencioso administrativo estuvieron corruptas, como por ejemplo el Tribunal Fiscal, además el mismo Poder Judicial fue carcomido por la mafia, al grado que poco importaban las resoluciones en primera instancia en salas como las de INDECOPI, si las apelaciones pasaban a un Poder Judicial firmemente controlado por la mafia. No obstante las corrupciones y aberraciones propias del gobierno de los noventa, el sistema de dividir el contencioso administrativo en dos instancias parece positivo y constituye la vía por la que se orienta el Estado moderno.
V) LA COMISIÓN DE LIBRE COMPETENCIA DE INDECOPI
En el caso de INDECOPI tiene siete comisiones destinadas a la protección de la competencia, de los derechos de los consumidores, así como para facilitar el acceso, la permanencia y salida del mercado de los agentes económicos. Estas comisiones tienen un gran peso en el manejo de las relaciones entre las empresas peruanas. De estas siete comisiones, hemos seguido las resoluciones de la primera de ellas, la de Libre Competencia, que en más de un sentido, es la fundamental porque se dirige en forma muy focalizada a cumplir con la misión de la institución.
Cuadro 1 Entidades denunciadas ante la Comisión de Libre Competencia de INDECOPI 1997-
ENTIDADES Denuncias % del total Fundadas Infundada En trámite Sindicatos y Asociaciones profesionales
Empresas grandes 14 39 13 1 Empresas chicas 7 19 1 3 3 Empresas medianas
Empresas/organiza ciones públicas
Fuente: INDECOPI Elaboración: Propia
De acuerdo a lo que podemos observar en el cuadro 1, las entidades denunciadas ante la Comisión de Libre Competencia son fundamentalmente empresas grandes que reciben el 39% del total de denuncias; y el mundo empresarial en su conjunto llega casi al 70% del total. No obstante, ninguna denuncia contra una empresa grande ha sido declarada fundada durante el período. Por el contrario, las denuncias declaradas fundadas por esta Comisión son básicamente contra sindicatos y asociaciones de pequeñas empresas, como por ejemplo contra las asociaciones de taxistas. Así, el 50% del total de denuncias declaradas fundadas en este lapso fueron contra sindicatos de asociaciones y empresas. De acuerdo a esta concepción entonces no hay abuso de libre competencia cuando una empresa grande impone precios. Por ejemplo, ahora que la cerveza es un gran monopolio, la Comisión de Libre Competencia de INDECOPI no interviene. Sin embargo, cuando una asociación de taxistas se pone de acuerdo para precisar precios estables entre aeropuertos y hoteles, entonces se les impone una sanción. Aquí vemos con claridad el predominio de una concepción, según la cual, la libre competencia significa comprometer al Estado en una lucha contra la concertación de los pequeños por establecer precios de los servicios que les proveen a los demás, incluidos los grandes.
INDECOPI se puede demorar en forma indefinida. A continuación, es un problema de indecisión. Como vimos, los vocales carecen de independencia, están sometidos a fuertes presiones y temen las ulteriores consecuencias legales de sus actos. Por ello, se demoran mucho y proceden con gran lentitud. Esta falta de independencia de los vocales de INDECOPI abre las puertas al conflicto de intereses. Muchas veces los vocales deben decidir en medio de presiones y gozando de amplio poder discrecional. En ese contexto, muchas veces se ha dudado de la probidad de las decisiones y también de las indecisiones de las comisiones de INDECOPI.
Por último, esta indefinición de los vocales es consecuencia de los intensos cambios políticos que caracterizan al período. Así, la correspondencia entre indecisión y cambios políticos constituye una muestra de la intensa politización de estas comisiones y de su falta de independencia en el cumplimiento de su función jurisdiccional. Finalmente, la Comisión de Libre Competencia de INDECOPI se encuentra casi paralizada.
Estamos ante un caso distinto, pero que registra algunos rasgos similares a los estudiados en la conducta de la CGR con respecto a las municipalidades. Es decir, una buena parte de las acciones de las comisiones de INDECOPI se pueden catalogar como una operación de distracción, según la cual, el organismo de control observa con severidad prácticas efectivamente dudosas, pero cometidas por los más pequeños, mientras que deja de observar las acciones muy comprometidas de los grandes.
Antes de 1997, la Comisión de Libre Competencia consideraba un conjunto de casos que luego han sido trasladados a la Comisión de Acceso al Mercado, por ello las cantidades de casos ante la comisión se modifica substantivamente a partir de 1997, que es la fecha de partida de los dos cuadros que hemos mostrado. Sin embargo, las cifras de la Comisión de Acceso al Mercado y las correspondientes a la Comisión de Libre Competencia antes de 1996 muestran un rasgo adicional. Este es el tema del Estado, las municipalidades y los organismos públicos. Ellos han sido severamente enjuiciados por las comisiones de INDECOPI, registrando un elevado porcentaje de denuncias en su contra declaradas fundadas. Y es que se trata de municipalidades que a través del control interno han impedido alguna acción desplegada por los agentes económicos denunciantes.
De este modo, la imagen se completa. En primer lugar, INDECOPI concibe a las Asociaciones de Empresarios y a los Sindicatos Profesionales como culpables de atentar contra la libre competencia. A continuación, el segundo culpable es el Estado y sus instituciones. Es decir, estamos ante una concepción completa sobre la naturaleza del mercado y la acción de los agentes para trabar su libertad. De acuerdo a INDECOPI, los problemas no se encuentran en el grado de concentración monopólica de la estructura empresarial, sino por el contrario, en los remanentes de la acción empresarial del Estado y en la acción de los gremios.
VI) LOS PROCEDIMIENTOS
El documento de INDECOPI titulado “Exposición de motivos sobre organización institucional”, fechado en Abril de 1996, contiene ideas muy precisas sobre los procedimientos empleados por dicha institución. Este texto argumenta en favor del mecanismo de control posterior, denominados ex post, y en contra de los procedimientos de control previos denominados ex ante. Este tema lo hemos contemplado también en el informe sobre la CGR y en sustancia se trata de la misma reflexión.
Los procedimientos ex ante son empleados para diversos fines, entre los cuales se halla, en primer lugar, la regulación del acceso al mercado y se traducen en licencias y autorizaciones. Muchas veces estos procedimientos fueron trabas burocráticas impuestas artificialmente por el poder local o en ocasiones por el gobierno central contra el funcionamiento empresarial. Esas trabas se traducían en costos innecesarios y excesivos que alentaban la informalidad. Por ello, el texto recomienda desalentarlas en la administración pública en general y en INDECOPI en particular.
Además, el procedimiento ex ante también regula el funcionamiento del mercado imponiendo controles de precios y diversos mecanismos de verificaciones técnicas y controles de calidad de los productos. Este segundo tipo de controles ex ante ha merecido las mayores críticas de parte de los organismos de control formados durante los noventa. Ellos entendieron este tipo de procedimientos como los responsables por una estructura empresarial mercantilista, que arrojaba a las mayorías a la informalidad por favorecer a un pequeño grupo de poderosos que estaban dispuestos a correr con los gastos de la formalización. Asimismo, estos mecanismos habrían distorsionado la estructura de precios relativos y con ello habrían sido un poderoso factor de la hiperinflación que asoló al Perú a finales de los años ochenta. Por último, los controles de calidad estatales serían innecesarios y además costosos, porque el mejor control de calidad sería fruto del mismo esfuerzo empresarial por ganar a los consumidores en el mercado libre.
Por otro lado, los controles ex ante también habrían estado en la base de la frondosa burocracia peruana. Uno de los argumentos fundamentales del neoliberalismo establecía que el aparato del Estado Peruano a fines de los ochenta era enorme, constituyendo un peso muerto que debían cargar los sufridos productores. Ahora bien, de acuerdo a INDECOPI, esa burocracia era producto del exceso de controles ex ante, que llegaban a paralizar la dinámica económica hasta que apareciera el agente del Estado autorizando la realización de las operaciones.
Del mismo modo, el procedimiento ex ante es presentado también como un estímulo negativo, que fomenta la corrupción de los funcionarios públicos. Así se argumenta que sería muy alta la tentación de realizar cobros indebidos por autorizar operaciones económicas potencialmente lucrativas. Es decir, como estos procedimientos ex ante suelen ser engorrosos y además interminables, por ser
VII) OSIPTEL
La Ley de Telecomunicaciones vigente fue promulgada en noviembre de 1991 a través del DL N°702, que asimismo norma la creación del Organismo Supervisor de Inversión Privada en Telecomunicaciones, OSIPTEL, sustituyendo a la Comisión Reguladora de Tarifas dependiente del ministerio respectivo. Esta norma abandona el modelo de empresa estatal concediendo papel protagónico a la inversión privada y a la libre competencia como mecanismo para el desarrollo del sector. Asimismo, esta norma autoriza la inversión extranjera en un sector que al haber sido definido como estratégico estaba en el pasado reservado a la inversión nacional. En Junio de 1992, se constituyó la CEPRI encargada de privatizar las dos empresas públicas que monopolizaban el sector: la Compañía Peruana de Teléfonos, CPT, y la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, ENTEL. El CEPRI desarrolló una estrategia que se plasmó en el proceso de privatización y en la subasta de estas dos empresas realizada en febrero de 1994.
Para concretar la venta conjunta de CPT y ENTEL, en enero de 1994 se dictó la Ley de Desmonopolización Progresiva, promulgada sólo un mes antes de la subasta y, por lo tanto, instrumento clave en la definición de las condiciones finales de la privatización. El título de la ley era un contrasentido puesto que el proceso se abría por una fusión espectacular que permaneció oculta ante los espectadores. En efecto, ambas empresas estatales se venderían como un sólo paquete, es decir fusionadas en una sola empresa. De este modo, la estructura resultante era un monopolio cuyo dominio del mercado era superior al ejercido por el Estado. La paradoja es el nombre de desmonopolización a un proceso abierto por una fusión que hacía al mercado más monopólico que nunca.
Esta ley establecía un período de exclusividad de cinco años para el operador que ganara la licitación. Después de ese lapso recién se abriría el mercado a la libre competencia. Esa disposición también era paradójica puesto que se ofrecía un monopolio temporal como mecanismo de apertura del mercado. Además, los términos de la ley eran intencionalmente ambiguos puesto que el monopolio temporal era denominado “concurrencia limitada”, ¿Limitada entre quiénes, si estaba reservada en exclusividad al ganador de la licitación? Ese dispositivo legal revelaba una extraña ingenuidad, al no asumir que una empresa bien posicionada de un mercado, luego de un lapso de monopolio, haría todo lo posible para mantener su privilegiada posición. En realidad, después de un lapso de monopolio, se redobla la capacidad de una empresa para mantenerlo. Y ello fue lo que sucedió en el caso peruano. De este modo, la ley de desmonopolización de 1994 explica buena parte de la evolución del mercado peruano de telecomunicaciones de los noventa y la historia del organismo regulador.
El 28 de febrero de 1994 se llevó a cabo la subasta conjunta de la CPT y ENTEL. A ella se presentaron tres consorcios liderados por: Telefónica, Soutwestern Bell y Telecomunicaciones Peruanas. La oferta de Telefónica resultó la más elevada al ofrecer dos mil millones de US$, habiendo superado a la siguiente oferta en más
de mil cien millones. El resultado fue una gran sorpresa que hasta hoy motiva comentarios dispares. Al Estado le correspondió algo más de mil trescientos millones por sus acciones y Telefónica se comprometió a invertir seiscientos diez millones.
De acuerdo al esquema legal adoptado, el regulador tenía que estar operativo en el momento de la privatización. Es así que, en junio de 1993, OSIPTEL inició sus actividades, habiendo sido definida como una entidad pública descentralizada, dotada de autonomía económica, funcional y administrativa, aunque dependiente de la Presidencia del Consejo de Ministros. Poco después de ser creada, la institución definió su misión como promover la libre competencia en el sector para promover los servicios de Telecomunicaciones en beneficio de la sociedad. En agosto de 1994 se aprobó el reglamento de OSIPTEL, igualmente una herramienta clave porque normaba sus potestades, estructura orgánica y régimen financiero y administrativo.
En un primer momento, la constitución del directorio de OSIPTEL, estuvo conformada por 5 ó 6 personas, de las cuales tres representaban al Estado, dos a las empresas y solo uno representaba a los consumidores. Esta estructura habría profundizado aún más la inequitud entre los miembros del directorio. No obstante, es interesante comentar que hasta ese momento los consumidores –aunque en minoría- participaban de la toma de decisiones. Luego, se eliminaría la representación de los consumidores, quedando el directorio conformado únicamente por representantes del Estado.
Por otro lado, tanto las bases de la licitación como posteriormente el contrato de operación, le otorgaron un enorme poder a Telefónica, en contraste con atribuciones limitadas para OSIPTEL y el Estado en general. En efecto, el contrato establece que las controversias entre el regulador y el regulado se resolverían por la vía del arbitraje; además, también norma que el arbitraje quedaría a cargo de la Cámara de Comercio de Lima. Así planteado el tema constituye una sorpresa, porque no se entiende cómo el Estado pretende que una institución, como la Cámara de Comercio, cuya misión es la protección de la propiedad privada empresarial, vaya a ser neutral en una controversia entre una de sus congéneres y el Estado. De este modo, la noción misma del un arbitraje normado de modo tan inequitativo ha debilitado la confianza de OSIPTEL para sancionar e imponer su parecer en las controversias suscitadas con su poderoso regulado.
En enero de 1995, OSIPTEL aprobó un reglamento para solucionar las controversias entre empresas operadoras. La norma dispuso la creación de cuerpos colegiados para el análisis de los conflictos entre operadoras. Este reglamento diluyó aún más la responsabilidad jurisdiccional del organismo regulador. Asimismo, abrió la puerta para la presencia sistemática de analistas que cumplían parte importante de la función jurisdiccional. Ellos eran atraídos con regularidad a los lobbys de las empresas.
parcialmente fundada pocos meses después y la apelación fue resuelta al año de haber sido presentada, multando a la RCP con 30 UITs. La desproporción en el manejo del tiempo era enorme haciendo evidente que la balanza jurisdiccional administrativa no estaba equilibrada.
Por otro lado, uno de los aspectos más interesantes del contrato consiste en la obligación del operador a presentar balances separados de sus diversos servicios. Esta forma de presentar el balance venía acompañada por la prohibición a realizar subsidios cruzados de una operación a otra. Ello con el propósito de permitir la competencia entre distintas empresas por rubros, evitando que la operadora principal movilice recursos de un rubro a otro para ir eliminando progresivamente a las compañías rivales.
No obstante, Telefónica maneja ampliamente los subsidios cruzados como mecanismo para conservar el control del mercado. Por ejemplo, actualmente Telefónica ofrece a sus clientes ofertas tan espectaculares que la llamada de celular a celular de la misma compañía cuesta una fracción del costo de interconexión, haciendo evidente que se trata de un subsidio. A tal grado que entre los entendidos circula la versión que más de una compañía rival ha instalado procedimientos para sortear este mecanismo. En efecto, se sostiene que las empresas telefónicas rivales instalan números de Telefónica que intermedian toda llamada que sale de sus puntos de partida y se dirige hacia un número de Telefónica. Así, acaban pagando mucho menos que lo estipulado en los contratos de interconexión y pueden operar sin sufrir las consecuencias de los subsidios cruzados de Telefónica. Pero, todos estos procedimientos prueban que los subsidios cruzados existen y son un poderoso factor en la guerra comercial entre compañías.
Además, la cláusula que obliga a presentar balances separados nunca se ha aplicado con propiedad puesto que la empresa ha sostenido imposibilidad técnica para cumplirla. Sólo se han tarifado algunos servicios y por lo tanto una empresa de amplia integración vertical como Telefónica tiene muchos costos hundidos que le permiten movilizar subsidios cruzados con facilidad. Inclusive, esta operación la pueden realizar sin que necesariamente se perciba a simple vista. En casos como los del mercado telefónico peruano, los costos hundidos son un gran estímulo del monopolio, pues permiten eliminar a la competencia. Por ello, algunas legislaciones buscan evitar la integración vertical. Por ejemplo, la vigente legislación peruana sobre electricidad impone límites a la integración vertical que en caso de ser sobrepasados obligan a recibir aprobación del regulador. Aunque este procedimiento también ha sido engañoso en el caso de la electricidad, como veremos a continuación, sucede que no existe nada semejante para la telefonía.
Por otro lado, el regulador no cuenta con información suficiente y en más de una ocasión, Telefónica ha preferido pagar una multa antes que entregar la información que OSIPTEL ha requerido y a la que está obligada por contrato. Esta situación se traduce nuevamente por una enorme asimetría en la información que
impide al regulador cumplir su misión. Se trata de un círculo vicioso que atrapa al regulador impidiendo su desarrollo.
Asimismo, la ley es ambigua en algunos puntos cruciales. Por ejemplo, sostiene que OSIPTEL regula las tarifas sobre la base de los costos reales, pero ofrece opciones si éstos no se pueden obtener. En base a esta flexibilidad de la ley, se ha establecido un procedimiento técnico para producir la normatividad de OSIPTEL sobre tarifas, conocido entre los especialistas como benchmarking. Este procedimiento consiste en comparar precios de servicios telefónicos ofrecidos en mercados similares para establecer la tarifa peruana. De este modo, se ha hecho una costumbre la opción legal más favorable para la empresa. Así, Telefónica sólo entrega la mínima información y OSIPTEL hace los cálculos un poco a ciegas y por comparación.
Esta misma disposición contiene una segunda ambigüedad igualmente significativa. En efecto, la ley establece que OSIPTEL regula la tarifa, pero no la fija. Por ello, OSIPTEL establece un precio máximo por servicio y, a partir de ese precio, las empresas negocian entre sí para alcanzar un monto exacto al cual se comprometen en un contrato privado. En principio hay buenas razones para ello. Se supone que es un signo positivo que el Estado no fije los precios sino ofrezca indicadores para que las empresas privadas se entiendan en tanto tales. Pero, en la práctica esta disposición ha significado que la negociación empieza por el punto fijado por OSIPTEL y luego el asunto es lograr que Telefónica retroceda, lo cual parece ser bastante difícil. Finalmente, los entendidos sostienen que el precio máximo fijado por OSIPTEL siempre es levemente más elevado que el máximo que se puede pagar si uno quiere mantenerse en el negocio. Por lo tanto, el punto de partida es bastante alto gracias a un benchmarking realizado en una región donde Telefónica, sus costos hundidos y ventajas comparativas tienen dimensiones continentales.
Por último, el mercado telefónico experimenta una gran revolución tecnológica que hace las operaciones muy complejas. En primer lugar, la misma ley ha quedado desactualizada y abundan las áreas grises sometidas a interpretación. Por otro lado, OSIPTEL no sigue el ritmo de transformaciones que desarrollan las empresas reguladas. Por ello, le es difícil mantenerse al día y registrar todas las implicancias de los cambios.
No obstante que, en términos institucionales, OSIPTEL puede ser definida como una isla de eficiencia, sucede que el sector está viviendo transformaciones tecnológicas de primer orden, al grado que se sostiene estaríamos viviendo una nueva era denominada de la información. Por ello, el caso de OSIPTEL no es semejante al de la CGR que permanece muy olvidada y con pobre equipamiento. Por el contrario, el régimen económico de OSIPTEL establece que su presupuesto deriva del 0,5% de las tarifas. Este régimen le permite contratar buenos profesionales y mantener un nivel de equipamiento significativo. Sin embargo, las transformaciones del sector son demasiado rápidas e incluso un equipo de primera generación es obsoleto al cabo de pocos años. Asimismo, la capacitación
ambiente en el desarrollo de dichas actividades. Ahora bien, otra de sus atribuciones es fiscalizar el cumplimiento de las obligaciones contraídas por los concesionarios en sus contratos y supervisar el cumplimiento de las inversiones pactadas por los ganadores de privatizaciones. Esta última función en un comienzo pasó casi inadvertida, pero con el tiempo ha adquirido relevancia. Por ejemplo, ella ha permitido que el Estado intervenga en el discutido proceso de privatización de las empresas eléctricas del norte del país, que habían sido transferidas al grupo Rodríguez Banda, el mismo que no cumplió con efectuar las inversiones comprometidas en el contrato de privatización.
En cuanto a sus funciones normativas, OSINERG carece completamente de ellas, aunque disfruta del derecho de iniciativa legislativa ante el Congreso. En este punto comparte una posición semejante a la que disfrutan el resto de organismos reguladores. No obstante, estos organismos no han hecho uso de este derecho para proponer un cambio substantivo de su régimen legal.
Por otro lado, las diversas reguladoras disfrutan de autonomía económica. Este aspecto es decisivo porque gran parte de sus funciones dependen en gran medida de la capacidad de uso del dinero. Así por ejemplo, la ley establece que OSINERG debe recibir el 0.5% de la facturación de las empresas vinculadas al sector eléctrico. Asimismo, las empresas de hidrocarburos reservan el 0.75% de su facturación para OSINERG y otras dependencias del Ministerio de Energía. En este segundo caso, OSINERG viene recibiendo menos del 0.5% que recibe por el otro subsector a su cargo. Las empresas de ambos rubros depositan este monto en una cuenta bancaria propia, separada del Tesoro Fiscal. Esta cuenta es específica y a ella no accede el Ministerio de Economía y Finanzas, MEF. Sin embargo, el MEF decide y aprueba el gasto que pueden efectuar las reguladoras. En diversos ejercicios fiscales el MEF obliga a las reguladoras al ahorro. Así, ellas ven engrosarse cuentas a las que no tienen acceso, mientras tienen gastos por efectuar. En este sentido, la única institución estudiada que goza de verdadera autonomía económica es la SUNAT, puesto que se trata del ente recaudador que dispone del dinero antes del MEF. SUNAT le transfiere al MEF el 98% de lo recaudado y retiene para sí el 2%. Por inferencia se deduce que el Banco Central de Reserva, BCR, que imprime los billetes y acuña las monedas, debe disponer de un nivel semejante de autonomía. Ningún ente regulador está en esa condición, aunque la ley establece su autonomía económica.
No obstante, ubicados en el plano conceptual, el dinero que recauda SUNAT proviene de impuestos y por lo tanto pertenece en su integridad al Estado. Mientras que el dinero de las reguladoras es una contribución de otro tipo. En realidad, se trata de un monto pagado por las empresas de ambos ramos contra prestación de servicios a largo plazo. Estos servicios son efectuados por el Estado en pro del mercado peruano y su pago pertenece a la categoría de contribuciones y no de impuestos. Estos servicios son la fiscalización de los agentes económicos, en cuanto a la calidad del producto y protección del medio ambiente; así como, la estandarización de normas de acceso al mercado y su ejecutoria. En este sentido, las reguladoras tienen mayor derecho a una verdadera autonomía económica,
porque su dinero corresponde a un pago específico por el trabajo que efectúan y además, es cancelado solamente por el grupo beneficiario de la actividad.
Junto con la económica, su ley de constitución le otorga al OSINERG autonomía técnica para el cumplimiento de sus labores. Esta atribución es compartida con todos los organismos reguladores y consiste en aplicar estrictamente la ley, atendiendo exclusivamente a consideraciones profesionales, sin ningún espacio para la injerencia política. Es decir, en los organismos reguladores no se debe obedecer en forma automática a los ministros. Esta autonomía técnica ha sido muy cuestionada. Algunos la han considerado una ficción legal de la cual es preciso desprenderse por realismo, para evitar malos entendidos y ofrecerle a la regulación una base sobre la cual desarrollarse. 1
Sin embargo, la mayor parte de entendidos consideran clave la autonomía técnica y quisieran darle a estos organismos una mayor autonomía política para que adquieran un estatus semejante al del BCR. Éste último es conceptuado como un modelo de organismo profesional construido al servicio del Estado y no del gobierno de turno. Un propósito común que vincula a todos los organismos tratados en esta sección es esta pretensión de alcanzar un estatus semejante al del BCR. Ello se ha vinculado a una dosis de autonomía política que permita un trabajo profesional a largo plazo sin interferencias provocadas por las urgencias de la coyuntura. Éstas últimas siempre conectadas con los vaivenes de la política menuda y las necesidades de los gobernantes.
Como hemos visto, en el plano conceptual, la autonomía de los entes del Estado guarda una correlación negativa con la confianza de los actores políticos en su propio sistema de gobierno. A mayor confianza, menor presión por la autonomía. Por ejemplo, en muchos países de Europa, las elecciones generales son organizadas por el Ministerio del Interior, mientras que entre nosotros necesitamos a todas luces la existencia de organismos independientes, que nos garanticen la pureza del proceso, porque nadie confía en la independencia de un Ministerio con respecto al partido que gobierna el Ejecutivo. Como tenemos poca confianza en nuestro sistema político y en la neutralidad de nuestros gobernantes, queremos darle gran autonomía a nuestras instituciones públicas, en el afán de garantizarles profesionalidad. La pregunta es ¿si esta autonomía política debe abarcar a las reguladoras y en qué medida ha venido siendo de esa manera?
El caso es que la ley de constitución de OSINERG establece su autonomía técnica y profesional. Ahora bien, todos los miembros de su directorio son nombrados por el Poder Ejecutivo y, en este sentido, poco los diferencia de los organismos que habitualmente integran los ministerios. Ese pequeño margen deriva del hecho que su directorio es nombrado por distintos ministerios y refrendado por la Presidencia del Consejo de Ministros, PCM, que es el ministerio específico al que ahora están adscritos. INDECOPI se halla en el Ministerio de Industrias, pero su directorio
(^1) - Entrevista a César Delgado Guembes, quien fuera gerente general de OSINERG.
