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DRET INTERNACIONAL PÚBLIC
Bloc II
T.3 FONTS I NORMES DEL DRET INTERNACIONAL
3. Fonts i normes del Dret Internacional Públic. Rellevància del consentiment de l’Estat. El procés de creació de normes jurídiques internacionals. Els procediments de creació de les normes jurídiques internacionals. L’Article 38 de l’Estatut del Tribunal Internacional de Justícia. La codificació i el desenvolupament progressiu del Dret Internacional. Estructura del sistema jurídic internacional. Universalisme i relativisme en Dret Internacional i les normes de ius cogens.
17/10/
Las fuentes del derecho son: tratados (tema 4 y tema 5), costumbres (tema 6) y principios generales. Más modernamente han aparecido dos, los actos unilaterales y las resoluciones de las organizaciones internacionales (tema 7).
Rellevància del consentiment de l’Estat.
Las fuentes es de donde surgen las normas de Derecho Internacional Público, es decir las fuentes como su propio nombre indica es de donde emergen las normas y tenemos que distinguir muy bien entre fuentes y normas ya que son dos cosas absolutamente diferentes.
• FUENTES. Es el continente, la caja, el box, el container…, es decir es el camino en el que van las normas
y cobran vida. La fuente el nombre indica que es de donde sale el agua y las fuentes normativas es de donde salen las normas de derecho internacional público.
• NORMAS: En el contenido. Una norma es un derecho o un deber (Ejemplo: prohibición de fumar). Esta
norma puede estar en distintas fuentes así como puede ser un tratado, una ley, un decreto del alcalde, un acuerdo de la dirección de un centro escolar etc. (indicación de seguridad…), las normas para tener fuerza normativa tienen que ir en una fuente, cualquier norma (per ejemplo, el derecho a votar). Puede estar en una o más fuentes.
Una es cuál es el camino por la cual la norma ha cobrado vida y la otra es el contenido material. En el derecho internacional no hay ninguna jerarquía de fuentes, ninguna fuente está por encima de otra ya que todas las fuentes tienen el mismo rango o jerarquía y esto es debido a que no hay jerarquía de fuentes. No podemos decir que los tratados estén por encima de la costumbre, por ejemplo.
SI QUE HAY JERARQUIA DE NORMAS, hay normas con rango superior (las de ius cogens: que son aquellas que recogen los principios esenciales y grandes valores de la Sociedad Internacional y tienen un gran valor) son normas que tienen un rango superior.
Relevancia del consentimiento del Estado
Como hemos dicho ya varias veces el Estado es el Sujeto típico del derecho y de la Sociedad Internacional. El Derecho Internacional nace como un derecho entre estados, y las características más importantes es que el estado es titular de la soberanía. La Sociedad Internacional es una sociedad de Estados soberanos. Ser soberano significa tener la totalidad del poder, es decir, quiere decir que los limites del estado, dentro del Estado es él mismo quien tiene el poder y lo detenta por lo tanto no puede venir nadie de fuera a decirles nada ni a actuar.
Si el estado tiene la totalidad del poder podemos deducir que no habrá nadie por encima, ninguna instancia, ningún organismo, nadie que tenga poder por encima del Estado. Ser soberano es tener el poder último y superior. El Estado es soberano.
Siempre explicábamos que antes soberanía era igual a independencia, cuando decimos que un estado es soberano decimos que es independiente. Actualmente el concepto de soberanía ha cambiado bastante, gran parte del poder del Estado se ha privatizado. Al final, cuando vino la crisis económica toda Europa sufrió igual, al final los Estados que defendían mucho sobre nuestra vida al final… Cada vez hay menos decisiones del Estado que nos puedan afectar. Cada vez tenemos un margen más grande de actuación. También los poderes privados han ganado mucho poder, en el siglo XVIII el Rey controlaba todo el Estado podía decir que en España no entraba ningún libro francés, pero actualmente ya no existe ya que no es posible.
Por lo tanto, la soberanía es muy compartida, los estados son muy interdependientes. Podemos seguir diciendo que el Estado es soberano, pero de un poder político que se ha reducido mucho por lo tanto yo creo que e posible separar soberanía de independencia.
EL Estado es soberano y por lo tanto significa que no tienen ningún superior jerárquico por lo tanto quiere decir que todas las normas, todas las obligaciones que tiene el Estado habrán sido voluntariamente asumidas. Por lo tanto todas las normas del estado surgirán de la voluntad del Estado. La voluntad del Estado es la única fuente material del derecho internacional. Fuente material, es decir de contenido (no formal). Todas las normas surgen de la voluntad del Estado de su libre voluntad., ya que nadie puede imponer nada al estado todas las obligaciones del Estado habrán salido de su libre voluntad. Por lo tanto la libre voluntad de los estados, el acuerdo libre entre dos o más estados es lo que genera las normas internacionales. Por eso el consentimiento del estado es tan importante, porque no existen normas sin que el estado haya dado su consentimiento.
Els procediments de creació de les normes jurídiques internacionals.
El proceso para crear una norma jurídica será el dialogo, la negociación entre estado. Los Estados se tienen que poner de acuerdo entre ellos para hacer normas. Por lo tanto volvemos a la misma idea, la única fuente material del derecho internacional, el origen de todas las normas del derecho internacional es la libre voluntad del estado, coincidente con otras libres voluntades; por lo tanto es el consenso entre libres voluntades que dan surgimiento a una norma. Cuando varios estados se ponen de acuerdo para hacer algo.
- LOS PROCEDIMIENTOS DE CREACIÓN DE NORMAS
Cuando dos o más estados se ponen de acuerdo para crear una norma tienen que seguir unos protocolos, unos procedimientos, unos caminos que es lo que llamamos fuentes formales. Si la fuente material es la voluntad del estado, las fuentes formales son los caminos, los paquetes, los box, los containers para recoger estos acuerdos. Las normas de derecho internacional principalmente se creaban por costumbres.
- La costumbre es hacer algo de manera continuada, es la principal fuente histórica del derecho internacional. Hasta bien entrado al siglo XX el derecho internacional era un derecho principalmente consuetudinario, un derecho basado en costumbres. Los Estados seguían una práctica de manera reiterada continuada en el tiempo y esto era el derecho internacional. Es a partir de la sociedad de naciones de 1919 a partir de la sociedad de naciones y a partir de 1940 sobretodo con Naciones Unidas cuando se empiezan a hacer muchos tratados, se empiezan a codificar las costumbres, a recoger las costumbres en tratados. Por ejemplo, cónsules existen des de hace siglos y su regulación era consuetudinaria. Hasta 1963 no hay convenio que regula a los cónsules. El primer convenio que se hace para regular la función consular es la convención de 1963 o 1973, pone por escrito las costumbres que existían. Y al mismo tiempo que pone lo que ya se hacia lo actualiza. Cuando se hace una obra de codificación también se completa el derecho, se actualiza. Por eso hablamos de codificación y desarrollo progresivo del Derecho, siempre que se codifica también se desarrolla. Por lo tanto el derecho internacional era toda costumbre y actualmente se están codificando. Casi todo el derecho internacional empiezan a ser tratados. Por lo tanto estamos viviendo un proceso de codificación. Y esto tiene muchas consecuencias.
Las consecuencias que más nos interesan. Una misa norma puede ser una costumbre y al mismo tiempo ser un tratado. Existe una costumbre internacional que prohíbe la tortura, los nazis fueron castigados por torturar a las personas. Todos los estados entienden y siguen una costumbre de que no pueden torturar, ningún estado dice “tortura porque soy soberano. Los estados dicen “ya sé que no puedo torturar”. Ningún estado reconoce que torturan porque saben que está prohibido por una norma consuetudinaria. En los años 70 se hizo una convención contra la tortura que la han firmado unos cuantos y los que no están obligados por la costumbre. La costumbre sigue obligando a todos a los que no se obliguen por el tratado. La costumbre sigue vigente. Por lo tanto la costumbre no desaparece al
Si tenemos dos fuentes que dicen lo contrario, NO, no pueden decir lo contrario. ¿Si tenemos una norma en un tratado y una norma en una costumbre que dicen lo contrario, que primaria? Cuando hay conflicto entre normas de la misma jerarquía la única solución es que prime la última que se ha hecho, lex posterior derogat priori. La última deroga que se ha hecho primera. Las posibilidades son enormes, pero siempre no hay ninguna jerarquía de fuentes prima la última que se ha hecho.
El artículo 38 nos plantea que no es una lista cerrada de derecho, en principio es una lista cerrada. Sin embargo como se hizo en 1919 han aparecido dos cosas que no tenía en cuenta aunque más o menos eran incluidas que son:
- Los actos unilaterales de los Estados: cuando un Estado por si solo se auto obliga. SE CONSIDERAN FUENTES.
- Las resoluciones de las organizaciones internacionales. SE CONSIDERAN FUENTES.
LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL, COSTUMBRES LOS TRATADOS Y PPGG, la jurisprudencia y la doctrina son auxiliares, y estas dos últimas también tienen valor jurídico.
LA CODIFICACIÓN I EL DESESARROLLO PROGRESIVO DEL DERECHO INTERNACIONAL
Des de la edad media todo el derecho era consuetudinario, eran costumbres. Y de vez en cuando algún estudioso publicaba un libro recogiendo las costumbres, explicando las costumbres. Era una codificación privada sin valor oficial, lo que obligaba era la costumbre no lo que decía el libro, era una codificación privada. A finales del siglo XIX se crean las primeras instituciones científicas que pretenden codificar el Derecho y se crea el INSITUTO DE DROIT INTERNACIONAL y la INTERNACIONAL LAW ASSOCIATION que son dos grandes institutos formados por expertos que también intentar hacer una codificación privada, intentan explicar las costumbres que hay. Antes lo hacía un sabio por su cuenta y ahora se reúnen en las instituciones. La codificación oficial no empieza con naciones unidas que se da cuenta que si quiere que el mundo funcione bien, las costumbres son fuentes imprecisas e inseguras; es muy fácil discutir sobre una costumbre porque no están escritas en cambio en el Tratado se puede discutir la letra concreta y por lo tanto decide que hay que convertir las costumbres. Encarga a la Asamblea General la codificación y desarrollar progresivamente el derecho internacional.
La Asamblea General crea un órgano para hacer esto, LA INTERNACIONAL LAW COMMISSION. La comisión de derecho internacional es la que prepara los proyectos de código, los grandes tratados codificadores. Como funciona? Pues bien la Asamblea General le dice que temas tiene que intentar hacer un tratado “regula estos temas”, por ejemplo actualmente si miramos la página web nos dice que temas están tratando. Por lo tanto la comisión de derecho internacional no hace lo que le da la gana, hace los tratados que le encarga la Asamblea General no tiene iniciativa. Y cuando lo hace, la Comisión de Derecho Internacional lo que hace es nombra un relator especial que es un experto que estudiará en profundidad ese tema y hace un ante proyecto de tratado que se envía a todos los estados de naciones unidos (193 estados) para que den su opinión pero para que no digan muchas tonterías se les envía con un cuestionario con preguntas básicas. Cuando se reciben todas las respuestas de los estados el redactor relata un proyecto que es el que se discute por toda la Comisión y se presenta a la Asamblea, un proyecto de tratado se le presenta.
La asamblea cuando lo recibe puede hacer tres cosas
- (^) Archivarlo, es una manera de decir “tirarlo”. La asamblea general toma nota y lo archiva.
- Si ve que hay un cierto conceso pero que alomejor un tratado todavía muchos estados no lo apoyarían, lo que hace es una resolución no obligatoria como una recomendación para que los estados se vayan habituando al tema.
- Decidir hacer un tratado y contratar a una conferencia a los estados para que discutan el tratado. El tratado al final lo hacen los estados con su libre consentimiento.
La CDI la comisión de derecho internacional, es importantísima para nosotros porque es la que prepara los tratados, los tratados los hacemos nosotros.
ESTRUCTURA DEL SISTEMA JURÍDICO INTERNACIONAL. UNIVERSALISMO Y RELATIVISMO EN EL DERECHO INTERNACIONAL …
Como hemos visto que todas las normas surgen de la voluntad de los estados, las normas de derecho internacional serán DISPOSITIVAS, es decir los Estados se obligaran si quiere, no serán IMPERATIVAS, sino lo contrario serán DISPOSITIVAS, es decir que se puede disponer de ellas. No obligaran a todos sólo a los que se quieran obligar. Y por lo tanto muchas normas no serán universales, muchas normas de derecho internacional no habrán sido aceptadas por muchos estados. Habrá estados que no aceptaran muchas normas por o tanto muchas normas no serán universales y es lo que llamamos RELATIVISMO, es decir que tenemos que preguntarnos a quien obliga, que estados se han obligados para esta norma. Como las normas no son imperativas no obligan a todo el mundo por lo tanto siempre habrá una tensión entre UNIVERSALISMO y RELATIVISMO; ser harán normas que quieren ser universales pero que no lo logran como el Protocolo de Tokio. Por lo tanto hay una tensión entre estos dos conceptos.
Los tratados tendremos que ver cuántos estados los han ratificado. En cambio, con las costumbres presuponemos que son universales y entonces lo que hacemos es invertirá la carga de la prueba; si un estado no ha seguido la costumbre lo tiene que demostrar, las costumbres presuponemos que obligan a todos los estados del mundo por su propia naturaleza y si alguien no lo seguía que lo demuestre, presunción IURIS TANTUM. Objetor persistente es decir si persistentemente a objetado de la costumbre que lo demuestre. Cuando hay una costumbre presuponemos que todos los estados la siguen, pero habrá algunos que no y lo tiene que demostrar y lo llamamos OBJETOR PERSISTENTE.
Hemos visto que no hay jerarquía de fuentes y que las normas son dispositivas y no imperativas. Pero existen unas pocas normas IMPERTATIVAS, normas que significan que son obligatorias para todos los estados. ¿Quién las hace si hace falta la voluntad del estado, como puede haber normas imperativas? Estas normas son las que se llaman NORMAS DE IUS COGENS, las normas imperativas son normas obligatorias, ¿Quién las hace? ¿Cómo puede haber derecho internacional obligatorio para todos, si hasta alguien ha estado en contra de la costumbre? Son esas normas que recogen esos principios más básicos de la Sociedad Internacional, los grandes valores del Derecho Internacional. Han surgido de la voluntad de los estados, normas en que todos los Estados del mundo están de acuerdo que nunca cuestionan, que ningún estado plantea que sea diferente:
- Prohibición de la guerra, de la agresión. Ningún estado dice que se pueda hacer la guerra. En el siglo XIX todos los Estados estaban de acuerdo en hacer la guerra y ahora todos dicen lo contrario. Siempre que pasa dicen que es por LEGITIMA DEFENSA, PARA PROTEGER LOS DDHH…
- No pueden haber violaciones masivas de los derechos humanos (la dignidad de la persona). Sin embargo ninguno reconoce que puede violar los derechos humanos.
- (^) La libre determinación de los pueblos, ningún estado reconocerá que tiene colonias dirán que son tierras ultramar, provincias autónomas… de todas maneras hace 40 años casi 2/3 partes del mundo eran colonias de países europeos. Quedan 12 territorios que se consideran coloniales por naciones unidas.
- La protección del medio ambiente.
Las normas de ius cogens, el convenio de Viena del 69 sobre derecho de los Tratados, hay otra del 86. Nos interesa la del 69, donde está regulado todo el derecho de los Tratados. Además es una convención muy simple porque nos da antes de cada artículo un título que nos dice de que va el artículo.
El artículo 53 de este Convención dice que todo tratado, toda norma dispositiva, que vaya en contra de una norma imperativa es decir de ius cogens, es nula, nulidad absoluta, irreparable. Por lo tanto todo tratado que vaya en contra de una norma de ius cogens es nulo de pleno derecho, nulidad absoluta de todas las normas. Nos explica que es una norma de isu cogens, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario…
Las normas de ius cogens solo se pueden modificar por otra norma de ius cogens.
(VER ARTÍCULO 54).
Los principios generales son comunes a todo el ordenamiento y por lo tanto son comunes no presentan problemas, el problema está en los tratados.
TEMA 3 DE L’ANY PASSAT
Es bàsic entendre que la base de tot està en la voluntat de l’Estat. L’estat és sobirà es a dir que te la totalitat del poder, que no té cap autoritat per sobre. Te una sobirania absoluta, plena i il·limitada. No té cap autoritat per sobre, per tant no hi ha cap instància que pugui obligar a l’Estat a acceptar una norma i per tant el origen de tota norma internacional trobem la
“Las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 69”. Això són mecanismes auxiliars però no són fonts del dret.
“L a presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo et bono, si partes así lo convinieren.”. es a dir es resoldrà seguint l’equitat.
En el dret internacional no hi ha una jerarquia de fonts, totes les fonts estan en igualtat jeràrquica aleshores si dues fonts tenen normes contradictòries es farà cas a la última norma que s’ha fet, la més propera en el temps és la que preval, “ lex posterior derogat priori. Per tant no hi ha jerarquia de fonts ara bé si que hi ha jerarquia de normes, les normes de “ius cogens” estan per sobre de les normes dispositives. Per tant hi ha jerarquia de normes però no de fonts. Qualsevol norma dispositiva que vagi contra una norma de “ius cogens” és nul·la. Prima les normes de “ius cogens”, són de jerarquia superior. Ara la font, el camí on s’ha fet la norma és indiferent no hi ha jerarquia de fonts.
Una norma finalment és un dret o una obligació, aquesta norma pot ser una llei, una costum... pot estar en diferents fonts. La font només és el camí on està la norma, és la capsa de on traiem la norma. Les normes per tenir efectivitat en l’ordenament jurídica han d’estar en una font de manera formal. Per tant, no hi ha jerarquia de fonts però si hi ha jerarquia de normes en el dret internacional.
L’art 38 ordena alfabèticament per deixar clar que no hi ha un ordre, també planteja que poden haver-hi fonts que no estiguin recollides a l’Art 38, no és una llista tancada. L’Art 38 es va fer al 1919, per tant està una mica desfasat i des de el 1919 fins ara han aparegut noves fonts, en concret dos:
- Els actes unilaterals de l’Estat. Quan l’Estat unilateralment s’obliga.
- I les resolucions obligatòries de les organitzacions internacionals
Al 1919 aquestes dues coses eren impensables però l’Art 38 no és una llista tancada, per tant res impedeixi que es puguin aplicar altres normes.
També planteja una tercera qüestió i es que el llenguatge és una mica obsolet. L’Art 38 ens deixa clar quines són les normes principals del dret internacional. Els estats es consideren ja civilitzats.
Ja sabem que les fonts són tractats, costums, principis generals del dret (Art38), actes unilaterals i resolucions obligatòries de les organitzacions internacionals.
Actualment casi tot el dret es fa amb tractats internacionals, però abans era casi un dret consuetudinari fins el 1945. Era un dret basat amb costum i ha estat els darrers 70 anys que s’ha formalitzat principalment amb tractats.
(t.4, t.5 i t.6 tractats internacional)
Tot el tema dels tractats està recollit en un conveni, que és el “ Convención de Viena sobre el derecho de los tratados de 1969”.
Codificació i desenvolupament progressiu del dret internacional
Des de 1945, des de que es crea la ONU es vol codificar el dret internacional perquè el dret internacional eren principalment costums i per tant en dret internacional quan parlem de codificar parlem de recollir costums i traduir- les en tractats es a dir escriure-les en forma de tractat. Però és una tasca tècnicament molt complicada perquè un costum té uns límits molt difusos, es una activitat no és una cosa clara, es fer sempre una cosa per tant posar per escrit això té moltes possibilitats de fer-se. Per això es desenvolupa progressivament el dret, per tant codificar es crear també nou dret perquè sempre que es codifica s’acaba de completar el àmbit, per això mai parlem només de codificació i parlem de codificació i desenvolupament del dret.
Casi tots els tractats estan fonamentats en costums prèvies, Nacions Unides té molt interès en que hi hagi codificació perquè dona més seguretat jurídica. Perquè la costum té límits més imprecisos, amb codi tot es més precís perquè sabem que hem de fer. Les costums són mes interpretables. Va crear un òrgan especialment per codificar, un òrgan creat per juristes que es dedica a codificar Comissió de Dret Internacional “Internacinoal Law Comission” (CDI), que depèn de l’Assemblea general de les Nacions Unides.
L’ Assemblea general decideix quins temes ha d’estudiar i la CDI anomena un expert que estudi tot sobre aquest tema, un relator. El relator prepara un primer informe sobre l’estat de la qüestió. Després passa una enquesta als estats preguntant que opinen del tema que es vol regular. En tot això el redactor fa un segon informe que presenta a la CDI i aquesta discuteix aleshores i adopta l’informe. A partir d’aquí l’Assemblea general pot fer tres coses:
- Dir convoco una reunió d’estats per fer un tractat, podem codificar-lo. Fer una cimera.
- Quan el tema encara no està madur, pot fer, una resolució de l’Assemblea general que no és obligatòria sinó que es una recomanació proclamant aquells principis i es per preparar el terreny perquè encara els estats no estan d’acord.
- Oblidar-se del tema i arxivar-lo. “toma nota...”
Nacions unides vol codificar el dret internacional perquè deixi d’estar en costum i estigui per escrit perquè dona més seguretat jurídica. Crea la CDI que és l’encarregada de codificar, informa, enquesta, segon informe i decideix si fa un tractat, fa una resolució o arxiva.
(Els últims epígrafs ja els ha explicat.)
En la part d’universalisme i relativisme un petit apunt. Com el dret internacional està format per normes dispositives, es a dir que els estats que han volgut les han acceptat no podem pensar que una norma obligui a tots els estats per tant parlem de relativisme. Les normes de dret internacional estan marcades pel relativisme, davant d’una norma de dret internacional ens hem de preguntar a qui obliga aquesta norma o el que es el mateix quins estats s’han volgut obligar per aquesta norma.
Cada cop hi ha més normes que tenen una vocació universal, que volen establir un règim objectiu per tot el món. normes que es fan per establir una regulació objectiva per tot el món, que es fan amb la intenció de que tots els estats les acceptin. Tenim molts tractats ratificats per molts estats que són casi universals. Ara tenim tractat ratificat per tots els estats del món es molt difícil en canvi els costums universals, com veurem, fem una presumpció” iuris tantum”, els costums universals presumim que obliguen a tothom, i si algun Estat creu que no li obliga l’anomenen objecto persistent, el que persistentment s’ha negat a aplicar un costum ha de demostrar-ho, per tant pressuposem que són universals i obliguen a tothom i si un estat no està obligat per un costum ho ha de demostrar.
Una mateixa norma pot estar en diferents fonts, és molt normal que una norma consuetudinària, que una norma que està en una costum després estigui en un tractat, es converteixi en una norma convencional. No desapareix com a costum, com a costum obliga a tothom, com a tractat en canvi només obliga als que han ratificat. Per exemple la convenció del genocidi, l’han ratificat 80 estats, els que no l’han ratificat vol dir que poden fer-ne? No perquè hi ha un costum que prohibeix matar per motius ètnics, racials... la prohibició no elimina la costum i aquesta si que es obligatòria, per tant que no acceptin no vol dir que pugin violar segons quins drets. Per tant que una norma estigui en diferents fonts no perd l’ eficàcia en cada font.
