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DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
El Ordenamiento Internacional público.
Tema 1 · Comunidad internacional y Derecho Internacional.
Incidencia de la estructurade la Comunidad internacional en el ordenamiento
jurídico internacional. Evolución histórica.
“Sicut societas, sic ius”. La CI regula relaciones dentro de una sociedad diferente. Diferenciamos dos partes: a) Evolución histórica: Emergencia hasta la Paz de Westfalia:(Examen) Aunque las relaciones entre entidades políticas independientes han existido desde siempre, las orígenes remotos de la sociedad internacional moderna se sitúan en la época medieval (S.IX a XI), en estos tiempos se desarrollan intensas relaciones entre entidades políticas feudales caracterizadas por una común fe cristiana y subordinadas a la suprema autoridad espiritual y temporal del Papa. Sin embargo la sociedad internacional que hoy conocemos tienen sus origines en los S. XVI y XVII, cuando florecieron en Europa un pluralidad de Estados nacionales que se firmaron como independientes tanto del papado como del imperio. Este sistema europeo de estados constituye el punto de partida de la sociedad internacional moderna..
Siglos 16-17 - fin GM: Los EEUU y la URSS impulsa la libre determinación de los pueblos. Sociedad de Naciones - 2GM: Se reforman las normas y además, se da un establecimiento la Sociedad de Naciones, que pretende regular los impulsos de fuerza. Naciones Unidas - Guerra Fría: Se pretende la paz y no la guerra. Crear una organización internacional que es la ONU. Tiene peso las relaciones internacionales que tienen que traducirse en normas jurídicas.
Fin GF - Actualidad: Si contemplamos esta etapa, vemos que en el colapso de 1989 la Federación Rusa perdió la posición de superpoder. En EEUU ya no hay 3 grupos de poder sino solo uno. Se aprecia una relativa disminución del poder de la ONU vs. las Alianzas militares (OTAN) o la regionalización (UE). Destaca la importancia del terrorismo. No división de los países en desarrollo (EEUU-URSS). Todo cambio en las preocupaciones en lo internacional y los actores internacionales (UUEE, Alemania, Rusia y China) hacen avanzar el Derecho internacional b) Configuración actual: Para entender la configuración actual vamos a destacar tres elementos que describen el Derecho Internacional Público. Elementos solitarios y comunitarios: la sociedad constituye un modelo menos integrado, creado artificialmente sobre la base de una vinculación jurídica, mientras que la comunidad expresa un grado mucho mas acabado de integración por cuanto traduce la existencia de una unión natural entre seres que predomina los valores de la solidaridad. Sin embargo estas ideas expresan en el fondo una antinomia que está presente en el hombre y se expresa a nivel colectivo por una pararela tensión en la realidad internacional. l. Un ejemplo de comunidad internacional sería los Derechos Humanos. “Mucha sociedad, y poca comunidad” — Hay una sociedad internacional con elementos comunitarios. Relaciones diferentes: relaciones de poder, reciprocidad y cooperación. Aunque se tenga los tres elementos, siempre sobresale uno. Poder:un Estado que tiene más poder, aparece amparado por las normas, es decir, que protegen a los Estados con más poder (EEUU, URSS). Existe un veto si alguno de los países poderosos no quiere actuar. El DI pretende una estabilidad con las relaciones de poder.
Reciprocidad:se trata de la mutua transacción de las soberanías en beneficio mutuo, de ahí la necesidad de la existencia de dos partes (Estados) y un acuerdo de voluntades, en el que dos sujetos limitan su poder para transigir y conseguir una norma que se acomode a los dos. Ej: Tratados. El DI tiene en cuenta de que los Estados tiene que ponerse de acuerdo para aprobar una norma.
Cooperación: cuando hablamos de cooperación, hablamos de la comunidad internacional. En algunos casos, los Estados cooperan y elaboran unas normas que tienden a protegen intereses colectivos. Cuando hablamos de cooperación, hablamos de un interés colectivo — solidaridad. Ej: Derechos Humanos o protección del medioambiente. Como son sectores que protegen un interés común, el DI contiene normas que aunque un Estado no haya formado parte de su elaboración la tiene que acatar — ius cogens.
Coexistencia de dos estructuras (relacional e institucional) y tránsito de la confrontación a la globalización: Relacional: vemos que en la sociedad actual existen relaciones entre Estados, es una yuxtaposición de Estados sobre los cuales no hay ninguna estructura superior — funciona de un modo anárquico porque transigen unas normas de cuya creación, aplicación y sanción se encargan los propios Estados. Estados todos iguales y soberanos, en teoría; no en la práctica. Institucional: desde la 2ºGM, ha surgido un nuevo sujeto en el DI — organizaciones internacionales de Estados (generales y específicas) en las que estos se agrupan y gestionan asuntos. Aquí se funciona de la siguiente manera: hay unos Estados que están dentro de una institución, y si un Estado no cumple con lo acordado existen unos mecanismos de sanción. Estas dos estructuras aparecen juntas en principio. Tránsito de la confrontación a la globalización: hay problemas que los Estados solventan de manera global. Es necesario afrontarlos de un modo eficaz y los Estados para ello, se tienen que poner de acuerdo. Con todo esto apreciamos un medio social muy complejo y sus criticas obedecen a la sociedad en la que se han creado.
Concepto y caracteres delDerecho Internacional Público.(examen)
a) Concepto. ¿Es Derecho? NO! Se esgrime a unos argumentos diferentes, hablamos de ley de fuerza, moral o el Derecho imperfecto con las que se identificaba el DI — PECADOS ORIGINALES : El DI no es derecho porque es una ley de fuerza. Esto no es así, es un derecho independientemente de la fuerza de su ley. Al no ser una política de poder meramente no se puede afirmar que el DI no sea derecho por ser una ley de fuerza.
Comitas gentium:no hablamos de normas jurídicas sino de cortesía internacional. Sin embargo, el derecho internacional tiene responsabilidad internacional y no solo cortesía. Es cierto que hay normas que aparecieron en la práctica como cortesía pero luego se convirtieron en Tratados. El DI no es derecho porque hablamos de normas de carácter moral. Hay una frontera borrosa entre derecho y moral. En Derecho internacional si violas las normas hay consecuencia juridicapor lo tanto si se considera derecho. Con la moral no habría consecuencia jurídica. No es Derecho porque es imperfecto. “No se puede argumentar lo estructuralmente diferente con lo cualitativamente inferior” — Juste. Por lo tanto una vez visto esto, nos olvidamos de los pecados originales y viendo que hay justificación de que es verdaderamente un ordenamiento jurídico nos planteamos lo siguiente: ¿Es incompatible el derecho con la soberanía? No, a los Estados les interesa este derecho para regular su actuación, es decir, de las entidades soberanas. Este DI existe y nos afecta.
Carácter consensualista: El DI es diferente porque se crea de manera diferente sobre todo a través del consentimiento de los Estados: individual (normas que vinculan a ciertos Estados) o el consensus generali (normas que vinculan a todos los Estados). El derecho internacional puede ser analizado como un ordenamiento jurídico eminentemente consensualista por cuanto "el consentimiento del Estado" y el consensus común" de los Estados, constituyen los elementos fundamentales de su configuración normativa. El carácter eminente consensualista del derecho internacional se manifiesta fundamentalmente en el plano de la formación de sus normas que, ante la ausencia de un verdadero legislador internacional dotado de autoridad a tal efecto, se generan principalmente a través de procesos jurídicos que se basan en el consentimiento del Estado. Normas de ius cogens: Son normas aceptadas y reconocidas por la Comunidad internacional de Estados, estas no admiten acuerdo en contrario y sólo pueden ser modificadas por una norma de Derecho internacional general que tenga el mismo carácter. Nos encontramos ante unas normas de derecho internacional que expresan unos valores fundamentales de la sociedad internacional. Son normas imperativas de derecho internacional que obligan a todos los Estados de la Comunidad internacional, establecen obligaciones erga omnes. Su integración definitiva en el Derecho internacional se ha operado al hilo de los trabajaos de codificación del Derecho de los Tratados que culminaron con la adopción del Convenio de Viena de 23 de mayo de 1969, cuyos art. son el 53 y 64.
- Los caracteres del ius cogens : Imperatividad:no pueden exceptuarse de mono alguno, no admite pacto en contrario. Son normas que poseen una eficacia obligatoria reforzada que las hace insusceptibles de ser descartadas por sus destinatarios. La imperatividad de las normas de ius cogens, se concreta en la inadmisibilidad de todo acuerdo en contrario que sería jurídicamente nulo. La característica esencial de la norma imperativa es la de no admitir jurídicamente ninguna excepción, derogación o exclusión de sus exigencias..
Generalidad: son obligaciones erga omnes. Significa únicamente que las normas imperativas constituyen una categoría particular en el contexto de las normas generales de Derecho internacional. Todas las normas de ius cogens pertenecen al Derecho internacional general, pero no todas las normas de Derecho internacional general son necesariamente de ius cogens.
Mutabilidad:se pueden modificar por otra norma del mismo carácter. El carácter dinámico y evolutivo del ius cogens implica que las normas que lo integran son mutables.
Jurisdiccionalidad:Lascontroversiasrelativasalaaplicaciónolainterpretacióndelasnormasdeiu s cogens pueden ser sometidas, mediante una demanda o "solicitud escrita" de la parte interesada, a un medio de arreglo jurisdiccional: el arbitraje o la decisión de la CIJ *La determinación de las normas de ius cogens: La determinación requiere precisar por una parte las vías a través tales normas se manifiestan y por otra proceder a un inventario o enumeración de las mismas. De la práctica diplomática y de la jurisprudencia internacional parecen indicar el carácter ius cogens de determinadas normas de DI vigentes en nuestros días, entre las que cabría señalar: — La prohibición del recurso a la fuerza. — El principio de igualdad de los Estados y el de libre determinación de los pueblos. — Las normas relativas a la protección de los DDFF de la persona humana. — Las normas relativas a ciertos crímenes internacionales como el crimen de genocidio, de guerra y los de lesa humanidad. — Las normas que protegen intereses fundamentales relativos a la protección del medio ambiente.
La creación del Derecho Internacional. Tema 2 · Los procesos de creación del Derecho Internacional.
Las fuentes formales y otros procesos de creación del Derecho Internacional.
a) Diferencia con el DI y definición. En primer lugar, la creación del Derecho interno no tiene que ver con el Derecho Internacional. Existe una peculiaridad en cuanto a las fuentes ya que se regula de otra manera. Definición: En sentido material: procesos sociales que determinan el nacimiento de las normas. En sentido formal: procesos a través de los cuales se crean las normas. En sentido filosófico: las fuentes del derecho evocan la causa última del derecho b) Fuentes formales. ¿De dónde emanan las normas jurídicas internacionales? Hay unas fuentes que son las formales, reguladas en el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, Art. 38. A parte de estas hay otras, que son “otros procesos” de creación del Derecho Internacional. Las formales: La Corte: cuya función es decidir conforme al DI las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar: Tratados internacionales: sean generales o particulares que establecen reglas expresamente reconocidos por los Estados litigantes. Costumbre Internacional: como prueba de una práctica generalmente aceptada como Derecho. Principios generales del Derecho: reconocidos por las naciones civilizadas. Decisiones judiciales y doctrinas de los publicistas de mayor competencia: de las distintas naciones, como medios auxiliares para la determinación de las reglas de Derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 59. En términos estrictos no son fuente del derecho. Ex aequo et bono:la presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo et bono, si las partes así lo convinieren. Alude a la facultad de los tribunales de resolver los litigios con la solución que consideren más equitativa en el caso particular
Este artículo ha sido considerado tradicionalmente por la doctrina como el catálogo de las fuentes formales del Derecho internacional. Puede afirmarse que el art. 38 del Estatuto de la CIJ no establece ningún criterio de jerarquización entre estas tres fuentes formales (convenciones internacionales, costumbre internacional y principios generales de derecho reconocidos por las
El Art. 38 del Estatuto de la CIJ se refiere a la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho. La costumbre es pues, la expresión de una práctica generalmente seguida por los sujetos de derecho internacional con la convicción de que responde a una exigencia jurídica. b) Elementos. En cuanto a los elementos de la costumbre podemos diferenciar el elemento material o práctica y el elemento subjetivo u opinio iuris. La práctica o elemento material de la costumbre es sinónimo de uso, de repetición de actos. La práctica constitutiva del elemento material de una costumbre debe presentar determinadas características tales como la continuidad en el tiempo, la frecuencia de sus manifestaciones y la uniformidad de su contenido. Todos estos requisitos han sido perfilados por la jurisprudencia internacional. Así pues, la práctica relevante es la de los Estados que estén en situación de seguir tal práctica frecuente, constante y uniforme. El elemento subjetivo de la costumbre es la convicción de sus autores de que la práctica seguida responde a una exigencia jurídica. El elemento subjetivo de la costumbre forma parte de la "substancia" de la regla consuetudinaria, y su presencia debe probarse en cada caso para poder concluir acerca de la existencia de una regla de tal naturaleza. Su presencia es imprescindible para la cristalización de la regla consuetudinaria y dicha presencia debe ser conveniente probada. Esta prueba debe efectuarse en todo caso. Como vemos, la práctica y la opinio iuris se soportan mutuamente de modo que el juez internacional no duda en compensar las deficiencias del elemento material o en deducir la opinio iuris de la universalidad de la práctica. c) Clases. En función de su proceso de formación y de su ámbito de aplicación se puede hablar de dos clases de costumbres, costumbres generales y las costumbres particulares. La costumbre general es aquella que tiene un ámbito de aplicación universal y pertenece al Derecho internacional general. Las normas pertenecientes a la costumbre universal son generalmente reglas básicas y elementales que expresan principios de conducta genéricos. Las normas que conforman la costumbre universal están muy lejos de constituir "un conjunto de reglas detalladas". Se trata de normas básicas que conforman la estructura del Derecho internacional. Para la configuración de una costumbre universal se requioeren que concurran precedentes, ampliamente extendidos y que exista una convicción de obligatoriedad, profunda y sin fisuras.Un Estado que se oponen a la creación de una costumbre general debe manifestar clara y reiteradamente su rechazo para impedir que dicha costumbre se haga obligatoria ara él.
Por otro lado, la costumbre internacional puede formarse también en un espacio geográfico más reducido y aquí es donde encontramos a las costumbres particulares , ya sean regionales o locales. La formación y la aplicación de la costumbre regional obedecen a procesos específicos que han sido analizados por la jurisprudencia internacional que en general requieren una presencia más singular de la práctica y de la opinio iuris de los Estados involucrados. La costumbre regional no puede oponerse al Estado que no la haya aceptado o que la haya rechazado.
Los principios generales de Derecho.
a) Los principios generales del Derecho reconocidos por las Naciones civilizadoras. Los principios generales del Derecho constituyen una fuente del Derecho internacional que provocado numerosas controversias doctrinales, aunque la propia CIJ ha llegado a afirmar que algunos de estos principios son obligatorios para todos los Estados al margen de cualquier vínculo convencional. Estos principios generales pueden agruparse en dos categorías diferentes:
Principios comunes de los ordenamientos internos: El artículo 38 del Estatuto de la CIJ menciona los principios generales de Derecho reconocidos por las naciones civilizadoras. La jurisprudencia se ha referido a estos principios como los principios jurídicos reconocidos, enunciados y positivados en el Derecho interno de los Estados. Se trata pues de los principios que los Estados proclaman in foro interno y que en virtud de su reconocimiento generalizado, han pasado a formar parte del ordenamiento internacional. Tienen un carácter general, pertenece al tronco común del Derecho y son aplicables a cada una de las ramas de éste. Entre los principios procedentes del Derecho público están: el principio de la competencia de competencia, el principio de que nadie puede ser juez en su propia causa, el principio procesal de igualdad entre las partes, el principio de los poderes implícitos. Entre los principios procedentes del Derecho privado se encuentra el principio de responsabilidad, el principio i nadimpleti non est adimplendum (el derecho a dar por terminado una relación como consecuencia de la violación deliberada y persistente de obligaciones, lo que destruye el objeto y el fin de aquella relación) Principios específicos del Derecho internacional: Los Tribunales internacionales aplican también otros principios reconocidos por las naciones civilizadoras que son específicos del Derecho internacional. Tales principios no operan en el ámbito del Derecho interno de los Estados sino que se configuran en las relaciones de los Estados con otros sujetos del Derecho Internacional, es decir, in foro externo. Entre estos principios propiamente internacionales está el principio de independencia de los Estados; el principio de la primacía del Derecho internacional sobre el Derecho interno; el principio de identidad o continuidad del Estado; el principio de agotamiento de los recursos internos; el principio de prohibición del recurso a la fuerza; el principio de autodeterminación de los pueblos y los principios generales del Derecho Humanitario.
Los actosunilaterales de los Estados; la aquiescencia y el stoppel.
a) Concepto del acto unilateral: Algunos actos unilaterales de un Estado generan obligaciones jurídicamente exigibles para él. la práctica internacional nos indica que si hay actos unilaterales que producen efectos con independencia de otros actos. Estos actos no crean normas de carácter general, sino obligaciones particulares para el Estado que las emite, pero que tienen cabida dentro de la teoría de las fuentes de D.I. Este tipo de actos tienen tres características o elementos distintivos, debe de haber una manifestación de voluntad que se hará en forma de aceptación o consentimiento. La manifestación es por parte de un solo estado, por eso es unilateral. El acto unilateral produce efectos jurídicos, normalmente a un tercer estado y tiene que ser conforme con el derecho internacional. b) Los actos unilaterales se pueden clasificar en: Notificaciones: un estado comunica a otro de forma escrita o verbal, en carácter oficial, un hecho o situación, con consecuencias jurídicas, y desde ese momento se reconoce legalmente. Reconocimiento: un estado reconoce como legal la existencia de un hecho, situación o pretensión jurídica, un estado admite a otro como sujeto de derecho internacional público. Protesta: negación de un estado sobre otro o situación que considera ilegal; deben hacerlo, porque si reclaman posteriormente no tendrá validez, porque se dará el acto como consentido.
Renuncia: abandono voluntario de un derecho, facultad o pretensión de un estado, cuando se puede renunciar. Promesa: valoración en la que un estado se obliga y compromete a realizar un acto. Por último decir que el valor del reconocimiento y promesa, son los únicos que son actos unilaterales en sentido propio, ya que cumplen todos los requisitos. c) Efectos del acto unilateral y valor jurídico: La Corte Internacional de Justicia trató este tema del valor jurídico de los actos unilaterales de los estados en la sentencia del 20 de diciembre de 1974, donde la corte afirmó que Francia estaba
Se puede utilizar con carácter general el término resolución como expresión genérica referida a todo acto emanado de un órgano colectivo de una O.I., el de decisión para referirse a los actos obligatorios y recomendación para aquellos que, en principio, no crean derecho. De lo dicho se desprende que no todas las resoluciones de las O.I. producen efectos jurídicos. a) Competencia normativa interna: Esta normativa interna esta formada por las resoluciones de las O.I. que se usan para regular el funcionamiento de la organización (sería algo equiparable a lo que es el Derecho interno). Esta normativa no suele tener incidencia en el Derecho Internacional Público.
Las reglas de la Organización internacional atribuyen de manera expresa o implícita, a las organización un poder normativo interno destinado a regular su propio funcionamiento y administración y a adaptarlo a la evolución de sus actividades y del entorno internacional en la que ésta se desenvuelve. Los destinatarios de estas normas son en principio, la propia organización y los sujetos de su Derecho interno.
Dentro de este grupo de normas encontraremos resoluciones que presentan un alcance individual o personal (atribuyen a una persona, Estado u otra O.I. un estatuto jurídico determinado o lo invisten de alguna función) mientras que otras resoluciones van a tener alcance general (el caso representado reglamentos internos de diferentes órganos, reglamentos financieros...).
b) Competencia normativa externa: La normativa externa esta formada por las resoluciones de las O.I. que van dirigidas a otros sujetos de Derecho Internacional y estas sí que influyen dentro del Derecho Internacional Público. Pueden ser o no ser obligatorias (vinculantes) aunque normalmente no lo son.
En el caso de las Naciones Unidas algunas son vinculantes y otras no. El que una resolución no sea vinculante no quiere decir que no pueda influir en el ordenamiento jurídico por el juego de las interacciones normativas.
En ciertos O.I. existe un poder normativo que transciende el ámbito interno de la Organización y afecta a otros sujetos internacionales en incluso, en algunos casos a los propios particulares. Estos actos adoptan a veces la forma de decisiones obligatorias y otras veces las de recomendaciones carentes, en principio, de efectos jurídicamente vinculantes. El primer supuesto se suele dar con mayor frecuencia en las Organizaciones regionales de integración y en las Organizaciones internacionales de carácter técnico, mientras que el segundo es propio de las organizaciones internacionales políticas de alcance tanto universal como regional.
En cuanto a la clasificación de las O.I. podemos distinguir entre las O.I. de cooperación y las O.I. de divagación. Las de cooperación son aquellas cuyas resoluciones no son vinculantes normalmente mientras que las de divagación sí que lo son.
La codificación del Derecho Internacional.
La codificación es la conversión de las normas consuetudinarias en vigor en un cuerpo de normas escritas, sistemáticamente agrupadas.La positivación de las normas codificadas corresponde a los propios Estados, al no existir un legislador internacional que pueda cumplir esta función. El proceso de codificación viene efectuado por diversos caminos desde una época lejana. En ocasiones se realizó mediante la convocatoria de conferencias internacionales, como la Conferencias de Paz de la Haya de 1899 y 1907. La Sociedad de Naciones contribuyó a esta tarea mediante la convocatoria de la Conferencia de Ginebra de 1930. En la época de las Naciones Unidas la tarea codificadora, ha sido asignada específicamente a un organismo institucional habilitado al efecto, la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas, aunque otros organismos del sistema contribuyen también a esta labor. La codificación tiene normalmente un alcance global o universal.
a) La obra de codificación en la ONU. La Carta de las Naciones Unidas afirma en su artículo 13.1 que la Asamblea General promoverá estudios y hará recomendaciones para impulsar el desarrollo progresivo del Derecho internacional y su codificación. El órgano encargado de impulsar el desarrollo progresivo del DI y de su codificación es el Estatuto de la Comisión de Derecho Internacional. El artículo 15 del Estatuto de la CDI distingue entre el término codificación y desarrollo progresivo. El término codificación se emplea para la sistematización de las normas de Derecho internacional. La expresión desarrollo progresivo es utilizada para designar la elaboración de proyectos de convenciones sobre temas que no hayan sido regulados todavía por el Derecho internacional o respecto a los cuales los Estados no han aplicado en la práctica, normas suficientemente desarrolladas.
Se trata de lograr un triple objetivo, precisar las reglas, adaptarlas a las necesidades presentes de la Comunidad internacional y crear normas complementarias que den al resultado codificador un carácter completo y acabado. El proceso codificador se inicia con la elección del tema a codificar por la Asamblea General o por la propia CDI bajo la tutela de aquella. Luego se nombra un ponente que presenta sucesivos informes sobre el tema debatidos por la Comisión hasta aprobar un anteproyecto de artículos que será comunicado a los Gobiernos. Tomando en cuanta las observaciones de éstos, la Comisión prepara un proyecto de artículos definitivo que somete a la Asamblea General a que no adopte medida alguna, que recomiende el proyecto a los Estados miembros mediante una resolución, que recomiende el proyecto a los Estados miembros a fin de que concluyan una convención o que convoque una conferencia para concluir una convención. Los miembros de la CDI son elegidos por la Asamblea General para un período de 5 años y forman parte de la misma como expertos independientes y no como representantes de los gobiernos. La CDI comparte la función codificadora con otros órganos e instituciones de la ONU, tales como La Comisión Jurídica, La Comisión de las Naciones Unidas y el Comité de Derechos Humanos. b) Proceso codificador y la evolución del Derecho internacional. El proceso de codificación contribuye a la evolución del Derecho internacional. En primer lugar, el proceso de codificación consiste en articular en forma estricta las normas del derecho consuetudinario. El proceso codificador se nutre así de la costumbre internacional, contribuyendo a su fijación y adaptándola a las nuevas situaciones. En segundo lugar, uno de los límites de la obra codificadora, que se realiza principalmente por medio de convenios internacionales, resulta de la eficacia relativa de los mismos ya que las normas convencionales se aplican únicamente entre los Estados partes. Este límite puede ser remediado mediante los procesos de interacción entre el tratado y la costumbre ya que los convenios codificadores pueden producir un efecto declarativo de costumbres preexistentes (es un supuesto de una costumbre ya existente que es recogida y declarada en un convenio codificador, con efecto de precisarla y sistematizarla por escrito, además de servir como prueba de la presencia de la opinio iuris ), un efecto cristalizador de reglas consuetudinarias en formación ( se distingue por la existencia de una norma consuetudinaria en vías de formación que logra cristalizar formalmente en virtud de un acto suficientemente relevante, ya sea la adopción de un tratado multilateral que recoja el mismo contenido de conducta u objeto de la práctica consuetudinaria anterior al tratado o, incluso cualquier otra prueba o manifestación de su aceptación general por los estados participantes en un proceso codificador, aunque dicha aceptación no tenga rango normativo ) o un efecto generador de nuevas normas consuetudinarias de alcance general ( se caracteriza porque ciertas disposiciones de un tratados convierten en modelo de la conducta subsidiente de los estados en el plano consuetudinario, dando lugar a una norma de derecho internacional consuetudinario, si la práctica posterior es suficientemente constante y uniforme ).
Por tanto, los convenios codificadores tienen una cierta tienen una cierta potencialidad expansiva, que les lleva en ocasiones a convertirse en referentes normativos de alcance general.
la libre determinación. Por Pueblo debe entenderse a un conjunto de personas con tradición, idioma, intereses, en fin, cultura común, con conciencia de sí mismos. El derecho de libre determinación es la base y fundamento de las soberanías estatales, ya que consiste en la facultad del Pueblo de elegir libremente su futuro político, económico, social y cultural.
En cuanto a la representación podemos decir que se considera que una persona representa a su Estado para la negociación, la adopción o la autenticación del texto de un tratado, o para manifestar el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado, si presenta el correspondiente instrumento de plenos poderes o si se deduce de las circunstancias que la intención de los Estados interesados ha sido considerar a esa persona representante del Estado y prescindir de los plenos poderes. Además, hay determinados casos en que se considera que una persona representa a su Estado en virtud de sus funciones y sin tener que presentar un instrumento de plenos poderes. Un particular tanto como persona física o jurídica nunca podrá representar al Estado. En virtud de sus funciones, y sin tener que presentar plenos poderes, se considerará que representan a su Estado:
Los Jefes de Estado, Jefes de Gobierno y Ministros de relaciones exteriores, para la ejecución de todos los actos relativos a la celebración de un tratado.
Los Jefes de misión diplomáticas, para la adopción del texto de un tratado entre el Estado acreditante y el Estado ante el cual se encuentran acreditados.
Los representantes acreditados por los Estados ante una conferencia internacional o ante una organización internacional o uno de sus órganos, para la adopción del texto de un tratado en tal conferencia. Organización u órgano.
Cuando los actos relativos a la celebración de un tratado hayan sido realizados por una persona que no pueda considerarse autorizada a representar con tal fin a un Estado, dichos actos no surtirán efectos jurídicos a menos que sean ulteriormente confirmados por ese Estado (Art. 8).
Negociación, adopción y autenticación del texto — fase inicial de la celebración de los Tratados.
La negociación no está regulada por la Convención de Viena. Es un procedimiento de elaboración del texto mediante propuestas y contrapropuestas.
La adopción del texto de un tratado se efectuara por consentimiento de todos los Estados participantes en su elaboración, salvo lo dispuesto en el párrafo 2. La adopción del texto de un tratado en una conferenciainternacional se efectuara por mayoría de dos tercios de los Estados presentes y votantes, a menos que esos Estados decidan por igual mayoría aplicar una regla diferente. La autenticación es un acto jurídico formal de carácter “notarial”. Artículo 10 El texto de un tratado quedara establecido como auténtico y definitivo:
Mediante el procedimiento que se prescriba en él o que convengan los Estados que hayan participado en su elaboración; o
Falta de tal procedimiento, mediante la firma, la firma "ad referéndum" o la rúbrica puesta por los representantes de esos Estados en el texto del tratado o en el acta final de la conferencia en la que figure el texto.
Manifestación del consentimiento del Estado en obligarse — fase final de la celebración.
Artículo 11. Formas de manifestación del consentimiento en obligarse por un tratado. El consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado podrá manifestarse mediante la firma, el canje de instrumentos que constituyan un tratado la ratificación, la aceptación, la aprobación o la adhesión, o en cualquier otra forma que se hubiere convenido. A fin de llegar a ser parte en un tratado multilateral, un Estado debe expresar su consentimiento en obligarse por el tratado. Un Estado puede expresar su consentimiento en obligarse de varios modos. Los modos más comunes son: a) La firma definitiva ; b) La ratificación; c) La aceptación o la aprobación; y d) La adhesión.
Estos términos tienen en esencia el mismo significado: designan según el caso, el acto internacional por el cal un Estado hace constar en el ámbito internacional su consentimiento en obligarse por un tratado. Sin embargo vemos que los términos "ratificación" y "adhesión" presentan diferencias.
RATIFICACIÓN : Establecer la necesidad de firma sujeta a ratificación concede a los Estados tiempo para lograr la aprobación del tratado en el plano nacional y para promulgar la legislación necesaria para la aplicación interna del tratado, antes de adquirir las obligaciones jurídicas emanadas del tratado en el plano internacional. Una vez que el Estado ha ratificado un tratado en el plano internacional, debe aplicar ese tratado nacionalmente.
ADHESIÓN : Manifestación consentimiento de un tratado ya en vigor (ta). La adhesión tiene el mismo efecto jurídico que la ratificación. Sin embargo, a diferencia de la ratificación, que debe ir precedida por la firma para crear obligaciones jurídicas vinculantes con arreglo al derecho internacional, la adhesión requiere solamente un paso, a saber, el depósito de un instrumento de adhesión. Salvo que el tratado disponga de otra cosa, la manifestación del consentimiento del Estado en obligarse por un tratado se hará constar mediante uno de estos tres procedimiento:
El canje de instrumentos de ratificación, aceptación, aprobación, o adhesión entre lo Estados contratantes;
Su depósito en poder del depositario, o; Su notificación a los Estados contratantes o al depositario, si así se ha convenido.
ENTRADA EN VIGOR Y APLICACIÓN PROVISIONAL.
El acto mediante el cual un Estado expresa su consentimiento en obligarse por un tratado es distinto de la entrada en vigor del tratado. El consentimiento en obligarse es el acto mediante el cual un Estado demuestra su deseo de aceptar los derechos y las obligaciones jurídicas que emanan del tratado mediante la firma definitiva o el depósito de un instrumento de ratificación, aceptación, aprobación o adhesión. Por otro lado, la entrada en vigor de un tratado con respecto a un Estado es el momento en que el tratado pasa a ser jurídicamente vinculante para el Estado que es parte en él. La FECHA VIGOR: - fecha acordada por Estados o dispuesta en Tratado - en su defecto, el tratado entrará en vigor tan pronto como haya constancia del consentimiento de todos los Estados negociadores en obligarse por el tratado. - Cuando el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado se haga constar en una fecha posterior a la de su entrada en vigor, como es el caso de la adhesión, éste entrará en vigor en dicha fecha (el día que se adhiere) La Convención de Viena prevé también la posibilidad de que los tratados puedan aplicarse provisionalmente, en un esfuerzo por conciliar el respeto de los plazos requeridos por los procedimientos internos de cada Estado para manifestar su consentimiento en obligarse y las exigencias de celeridad en la aplicación de aquellos tratados que requieren actuaciones urgentes. El art. 25 de la convención de Viena dispone así que:
Un tratado o una parte de él se aplicarán provisionalmente antes de su entrada en vigor si el propio tratado así lo dispone o si los Estados negociadores han convenido en ello de otro modo.
La aplicación provisional de un tratado o una parte de él respecto del Estado terminará si éste notifica a os Estados entre los cuales el tratado se aplica provisionalmente su intención de no llegar a serparte en el mismo, a menos que el tratado disponga o los Estados negociados hayan convenido otra cosa al respecto.
b) Las reservas a los tratados.(examen)
ARTÍCULO 2.1.d: “es una declaración unilateral, cualquiera que sea su enunciado o denominación, hecha por un Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o al adherirse
tratan de salvaguardar la continuidad de la aplicación de los tratados en la medida compatible con la voluntad de las partes son:
Las disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas prevalecen sobre cualquier otro tratado, tal como establece el artículo 103 de la propia Carta.
Cuando un tratado se declare subordinado a otro tratado anterior o posterior, las disposiciones de este último (tratado principal) prevalece.
Cuando todas las partes en un tratado anterior sean también partes en el tratado posterior, el tratado anterior solamente se aplicará, en la medida en que sus disposiciones resulten compatibles con el tratado posterior.
Cuando las parte en el tratado anterior no sean todas partes en el tratado posterior las relaciones mutuas entre las partes se regirán por el tratado (anterior o posterior) en el que las mismas coinciden
interpretación de los Tratados.
En cuanto a la regla de interpretación, Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin. Para los efectos de la interpretación de un tratado el contexto comprenderá, además del texto, incluidos su preámbulo y anexos:
Todo acuerdo que se refiera al tratado y haya sido concertado entre todas las partes con motivo de la celebración del tratado.
Todo instrumento formulado por una o más partes con motivo de la celebración del tratado y aceptado por las demás como instrumento referente al tratado.
Juntamente con el contexto, habrá de tenerse en cuenta:
Todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretación del tratado o de la aplicación de sus disposiciones.
Toda práctica ulteriormente seguida en la aplicación del tratado por la cual conste el acuerdo de las partes acerca de la interpretación del tratado.
Toda forma pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes.
Se dará a un término un sentido especial si consta que tal fue la intención de las partes. (art. 31)
En cuanto a los medios de interpretación vemos que, Se podrán acudir a medios de interpretación complementarios, en particular a los trabajos preparatorios del tratado y a las circunstancias de su celebración, para confirmar el sentido resultante de la aplicación del artículo 31, o para determinar el sentido cuando la interpretación dada de conformidad con el artículo 31:
Deje ambiguo u oscuro el sentido; o Conduzca a un resultado manifiestamente absurdo o irrazonable. (art. 32)
Por otro lado tenemos el artículo 33 que habla sobre la interpretación de tratados autenticados en dos o más idiomas. Este dice lo siguiente: 1. Cuando un tratado haya sido autenticado en dos o más idiomas, el texto hará igualmente fe en cada idioma, a menos que el tratado disponga o las partes convengan que en caso de discrepancia prevalecerá uno de los textos. (...) 4. Salvo en el caso en que prevalezca un texto determinado conforme a lo previsto en el párrafo 1, cuando la comparación de los textos autenticas revele una diferencia de sentido que no pueda resolverse con la aplicación de los artículos 31 y 39, se adoptará el sentido que mejor concilie esos textos, habida cuenta del objeto y fin del tratado.
Efectos respecto a Estados terceros.
En virtud de la norma general, que traduce el principio pacta tertiis neque prodest neque nocet, un tratado no crea obligaciones y derechos para un tercer Estado sin su consentimiento (art. 34) Así, un tratado podrá dar origen a una obligación a cargo de un Estado tercero únicamente si el tercer Estado acepta esta obligación expresamente por escrito (art. 35). Un tratado podrá conferir un
derecho a un Estado tercero con el asentimiento, del mismo, que se presumirá concedido mientras no haya indicación en contrario (art. 36). d) Enmienda y modificación de los tratados. En ocasiones, se producen circunstancias que modifican el régimen normal de observancia y aplicación de los tratados, haciendo necesaria la enmienda o modificación de los mismos. Por un lado tenemos la enmienda que es un cambio total que afecta a todos los Estados (art. 40). Un tratado puede enmendarse de conformidad con las disposiciones sobre enmienda que contenga el propio tratado o de conformidad con el capítulo IV de la Convención de Viena de 1969. Si el tratado no especifica ningún procedimiento de enmienda, las partes pueden negociar un nuevo tratado o acuerdo que enmiende el tratado vigente. El acuerdo en virtud del cual se enmiende el tratado no obligará a ningún Estado que sea ya parte en el tratado originario, que no llegue a serlo en ese acuerdo. Por otro lado tenemos la modificación que es el cambio en alguna de las partes (art. 41) Dos o más partes en un tratado multilateral podrán celebrar un acuerdo que tenga por objeto modificar el tratado únicamente en sus relaciones mutuas:
Si la posibilidad de tal modificación esta prevista por el tratado, o Si tal modificación no está prohibida por el tratado, a condición de que:no afecte al disfrute de los derechos que a las demás partes correspondan en virtud del tratado ni al cumplimiento de sus obligaciones; y no se refiera a ninguna disposición cuya modificación sea incompatible con la consecución efectiva del objeto y del fin del tratado en su conjunto.
e) Nulidad, terminación y suspensión de laaplicación de los tratados. En primer lugar hablaremos de la nulidad .Existen 8 únicas causas de nulidad de un tratado que reconocela Convención. Estas son:
Incompetencia para expresar la voluntad del Estado: La irregularidad de la manifestación del consentimiento según el Derecho interno (art. 46 y 47). Artículo 46. Disposiciones de derecho interno concernientes a la competencia para celebrar tratados.
- El hecho de que el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado haya sido manifiesto en violación de una disposición de su derecho interno concerniente a la competencia para celebrar tratados no podrá ser alegado por dicho Estado como vicio de su consentimiento, a menos que esa violación sea manifiesta y afecte a una norma de importancia fundamental de su derecho interno.
- Una violación es manifiesta si resulta objetivamente evidente para cualquier Estado que proceda en la materia conforme a la práctica usual y de buena fe. Artículo 47. Restricción específica de los poderes para manifestar el consentimiento de un Estado.
Si los poderes de un representante para manifestar el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado determinado han sido objeto de una restricción específica, la inobservancia de esa restricción por tal representante no podrá alegarse como vicio del consentimiento manifestado por él, a menos que la restricción haya sido notificadas con anterioridad a la manifestación de ese consentimiento, a los demás Estados negociadores. Vicios del consentimiento: El error (artículo 48), la dolo (artículo 49), la corrupción del representante de un Estado (artículo 50) y la coacción sobre el representante de un Estado (artículo 51). Artículo 48. Error.
- Un Estado podrá alegar un error en un tratado como vicio de su consentimiento en obligarse por el tratado si el error se refiere a un hecho o a una situación cuya existencia diera por supuesta ese Estado en el momento de la celebración del tratado y constituyera una base esencial de su
fundamental del Derecho interno relativa a la competencia para celebrar Tratados (art. 46).
- Cuando el representante del Estado tenía restricción específica y notificada a los demás en sus poderes para manifestar el consentimiento del Estado (art. 47).
- En caso de error sobre una situación que sea base esencial del consentimiento, siempre que el Estado que lo alega no contribuyera con su conducta al error o las circunstancias fueran tan evidentes que estuviera advertido de él. El error debe venir referido a un hecho o situación, no pudiéndose alegar el error de derecho, ni el error en la redacción del texto (art. 48).
- En los casos de dolo. Entendiéndose por tal el que deriva de una conducta fraudulenta de otro Estado negociador (art. 49).
- En los casos de corrupción del representante de un Estado, efectuada directa o indirectamente por otro Estado negociador (art.50). En segundo lugar hablaremos de la terminación de los tratados.
La terminación de un tratado, su denuncia o el retiro de una parte no podrán tener lugar si no es como resultado de la aplicación de las disposiciones del tratado o de la presente Convención. Las circunstancias contempladas en la CV comocausas de terminación:
- Por consentimiento de las partes: “La terminación de un tratado o el retiro de una parte podrán tener lugar: conforme a las disposiciones del tratado, o en cualquier momento, por consentimiento de todas las partes después de consultar a los demás Estados contratantes” (art. 54).
- Celebración de un tratado posterior sobre la misma materia entre todos Estados parte.
- Violación grave del tratado (St Namibia; no aplicable violaciones DIH).
- Imposibilidad subsiguiente de cumplimiento (desaparición o destrucción del objeto del tratado: isla, río...) 5. Cambio fundamental de las circunstancias.
- Aparición de una nueva norma internacional de ius cogens (ej. Tratados esclavistas).
- Ruptura relaciones diplomáticas o consulares (sólo si son indispensables para lacelebración del tratado). En tercer lugar hablaremos de la suspensión. La suspensión, por su naturaleza, es de orden temporal. Implica que el Tratado durante un cierto tiempo deja de producir efectos jurídicos, pero permanece en vigor. Habrá una exención de cumplir un tratado durante un periodo de tiempo cuando concurra causa de suspensión (motivos 1 a 5 de terminación). Transcurridas las causas, el tratado continúa siendo válido. El artículo 66 prevé un procedimiento obligatorio de arbitraje o recurso a la Corte Internacional de Justicia, en el caso de controversias relativas a la impugnación de la validez de un tratado derivadas de la aplicación de las normas del ius cogens, y un procedimiento especial de conciliación previsto en el Anexo de la Convención en los demás casos. f) Depósito, registro y publicación de los tratados. Los tratados una vez celebrados suelen depositarse bajo los cuidados de uno o varios Estados, una Organización internacional o el principal funcionario administrativo de la misma. La designación del depositario de un tratado podrá efectuarse por los Estados negociadores en el tratado mismo o de otro modo. En cuanto a las funciones del depositario vemos que son de carácter internacional y el depositario está por tanto obligado a actuar imparcialmente en el desempeño de ellas. (Art 76) Los tratados, después de su entrada en vigor, se transmitirán a la Secretaria de las Naciones Unidas para su registro o archivo e inscripción, según el caso, y para su publicación. (Art. 80). No todos los tratados son debidamente publicados en el registro de tratados de la ONU El artículo 102 de la Carta de las Naciones Unidas establece que:
- Todo tratado y todo acuerdo internacional concertados por cualesquiera Miembros de las Naciones Unidas después de entrar en vigor esta Carta, serán registrados en la Secretaría y publicados por ésta a la mayor brevedad posible.
- Ninguna de las partes en un tratado o acuerdo internacional que no haya sido registrado
conforme a las disposiciones del párrafo 1 de este Artículo podrá invocar dicho tratado o acuerdo ante órgano alguno de las Naciones Unidas. Por consiguiente, los Estados Miembros de las Naciones Unidas tienen una obligación jurídica de registrar los tratados y acuerdos internacionales en la Secretaría, y la Secretaría tiene la obligación de publicar los tratados y acuerdos internacionales registrados. (Dentro de la Secretaría, la Sección de Tratados es la encargada de esas funciones.) El registro, no la publicación, es el requisito previo para que un tratado o acuerdo internacional pueda ser invocado ante la Corte Internacional de Justicia o ante cualquier otro órgano de las Naciones Unidas. El objetivo del Artículo 102, cuyos antecedentes se remontan al artículo 18 del Pacto de la Sociedad de Naciones, es garantizar que todos los tratados y acuerdos internacionales sean de dominio público y ayudar así a eliminar la diplomacia secreta. La Carta de las Naciones Unidas fue redactada después de la segunda guerra mundial. En esa época se creía que la diplomacia secreta era una importante causa de inestabilidad internacional.
Lacelebración detratados en el Derecho español.
El Derecho español en materia de celebración de tratados se encuentra, principalmente en la Constitución de 6 de diciembre de 1978 y en el Decreto 801/1972 de 24 de marzo. La competencia para la celebración de tratados la tiene el Estado (en el Derecho español, el treaty making power pertenece al Estado y únicamente a él) y no las CCAA. Los acuerdos que en ocasiones celebran las CCAA con otros organismos extranjeros, generalmente reducidos al ámbito de las relaciones fronterizas, culturales y promocionales, no son pues verdaderos tratados vinculantes para el Estado, ni regidos por el derecho internacional. Sin embargo, las Comunidades Autónomas poseen el derecho de iniciativa convencional, es decir, el derecho a solicitar del Gobierno que se celebren determinados tratados.
En cuanto al procedimiento , constituye un sistema de competencias compartidas en el que intervienen a título propio diversos órganos del Estado: principalmente el Gobierno, las Cortes Generales y el Rey. Hay un primer paso y un segundo paso: La negociación, adopción y autenticación del texto: la negociación de los tratados es competencia del Ministro de Asuntos Exteriores, correspondiendo al Consejo de Ministros autorizar la negociación y, en su caso, la firma de los mismos, a solicitud del Ministerio de AAEE. El Decreto 80/1972 amplia los términos previstos en el artículo 7 del Convenio de Viena, ya que incluye entre las personas que pueden representar a España para la negociación, la adopción y la autenticación del texto de un tratado, sin necesidad de presentar plenos poderes, a los Jefes de misiones especiales enviadas a uno o varios Estados extranjeros respecto de los tratados con los Estados a los que se envía la misión. Debe señalarse además que los tratados bilaterales celebrados por nuestro país han de ser autenticados en español. La prestación del consentimiento del Estado en obligarse donde encontramos: Tratados que requieren autorización mediante Ley orgánica. Mediante ley orgánica se podrá autorizar la celebración de tratados por los que se atribuya a una organización o institución internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución. Corresponde a las Cortes Generales o al Gobierno, según los casos, la garantía del cumplimiento de estos tratados y de las resoluciones emanadas de los organismos internacionales o supranacionales titulares de la cesión. La aprobación, modificación o derogación de las leyes orgánicas exigirá mayoría absoluta del Congreso, en una votación final sobre el conjunto del proyecto sin necesidad de mediación estatal se imponga automáticamente la voluntad de la Organización. (Ejemplos: Ámsterdam (1997), Niza (2001), Lisboa (2009). Tratados que requieren autorización previa de las Cortes Generales. La prestación del consentimiento del Estado para obligarse por medio de tratados o convenios requerirá la previa autorización de las Cortes Generales, en los siguientes casos:
— Tratados de carácter político.
