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Capítulo V
La ciencia del derecho como saber retórico-tópico: el planteamiento de
Theodor Viehweg
Sumario : I. Introducción. II. Dogmática jurídica y cetética jurídica. III. La naturaleza
“retórica” o “cetética” del Derecho. IV. La tópica jurídica. A. Concepto de Tópica. B.
Naturaleza de los tópicos. C. Los tópicos jurídicos. D. Tópicos e interpretación. E.
Tópicos y sistema. V. Conclusiones.
I. Introducción
Continuando con el hilo argumental planteado en el anterior
capítulo, el objeto del presente reside en exponer, dentro de las
propuestas teóricas y metodológicas vinculadas con la ya referida
rehabilitación del pensamiento de la Razón Práctica tal y como es
presentada en sus rasgos más relevantes por Aristóteles, algunas notas
acerca del alcance y, en especial, del modo de concreción del Derecho
llevada a cabo por uno de sus representantes más destacados, el antiguo
catedrático de Maguncia, Theodor Viehweg, y que este autor ha
caracterizado como un saber de índole retórico o, más propiamente ,
tópico
1
. A mi juicio, se trata de una de las reflexiones que más han
contribuido a la comprensión del fenómeno jurídico y, por ende, al modo
cómo razonan sus integrantes (fundamentalmente los prácticos del
derecho, es decir, jueces y abogados). Considero, igualmente, que de su
estudio resulta posible extraer algunas conclusiones de valía a fin de
lograr una mayor (o, acaso, posible) racionalidad en el ámbito del
derecho.
A tal fin, en el siguiente apartado enunciaré algunas de las notas
distintivas del modelo científico de la Razón Práctica y que Viehweg
denomina como pensamiento “cetético”, para lo cual resulta
imprescindible compararlo, tal y como propone el autor, con el de la
Dogmática jurídica ya examinado en los primeros dos capítulos de este
estudio (II). De seguido, me referiré a algunas características del Derecho
como saber práctico (o cetético) (III), luego de lo cual me ocuparé de la
1 Viehweg no fue un autor prolífico, habiendo además cultivado en sus trabajos, ex profeso, la
virtud de la brevedad. Como recuerda Trappe, Paul (“Theodor Viehweg”, Anales de Filosofía
Jurídica y Social , Santiago de Chile, 1988, p. 276), éste gustaba decir “poco, pero bien pensado.
Primero pensar – luego escribir-; repensar – dejar pasar un tiempo-; escribir de nuevo, reduciendo al
mínimo, a menos de la mitad”. Su clásica obra es Topik und Jurisprudenz , Beck, 1952, con
permanentes reediciones. Este trabajo ha sido traducido al castellano, según ya se refirió, por Luis
Díez-Picazo bajo el título Tópica y Jurisprudencia (Taurus, Madrid, 1964, con Prólogo de E. García
de Enterría). Existe una reimpresión de 1986, por la que en lo sucesivo cito, bajo la abreviatura
Tópica. A su vez, Jorge M. Seña tradujo (revisión de Ernesto Garzón Valdés y Ruth Zimmerling) un
importante conjunto de artículos del autor en relación a este asunto y que recibió el título de
Tópica y Filosofía del Derecho , Gedisa, Barcelona, 1991, con observación preliminar de E. Garzón
Valdés. En lo sucesivo, cito este trabajo bajo la abreviatura T y F. En lengua castellana y a partir
del aporte de Viehweg, han reflexionado sobre el pensamiento tópico, entre otros, Francisco Puy,
Tópica Jurídica , Paredes S.A., Santiago de Compostela, 1984; Juan Antonio García Amado,
Teorías de la Tópica Jurídica , Universidad de Oviedo-Civitas S.A., Madrid, 1988 y Manuel Atienza,
Las razones del derecho. Teorías de la argumentación jurídico , Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1993.
tópica jurídica (IV). Cierran estas páginas una breve valoración de
conjunto de la obra del profesor alemán.
II. Dogmática jurídica y cetética jurídica
En el cap. I (cfr apartado I, A) de este trabajo se puso de relieve
una distinción de Colingwood que Viehweg estima fundamental para
comprender el distingo entre el pensamiento de la Razón Práctica y la
Dogmática jurídica. Conviene, en lo que sigue, reiterarla en lo sustancial.
A su juicio, en el ámbito de las ciencias, “cuando el énfasis reside en las
preguntas, hasta los puntos de vista rectores que son adoptados como
respuestas son siempre cuestionados (…) Su formulación tiene que
facilitar la discusión, el desafío y hasta la refutación (…) Su tarea real es
caracterizar el horizonte de cuestiones en el campo elegido”. Por el
contrario, “cuando el énfasis recae en las respuestas, algunos puntos de
vista adoptados como respuestas quedan explícitamente excluidos de
toda discusión (…) Consecuentemente, ellos dominan todas las
respuestas ulteriores. Estas últimas tienen que demostrar que, de alguna
manera aceptable, son compatibles con las intangibles respuestas
básicas”. Y concluye el autor: “el primer modelo es un asunto de
investigación: (…) Como la palabra griega para designar esto es zetein ,
este tipo de empresa intelectual puede ser llamada “cetética”. En el
segundo modelo, por el contrario, “se construye un firme campo de
opinión, cuya validez es intangible y con el cual se prueba la validez de
nuevas opiniones. Como ‘formar una opinión se dice en griego dokein y
“opinión” es dogma, hablamos aquí de “dogmática”
Pues bien: si se trasladan estos conceptos al ámbito jurídico,
añade Viehweg, se obtiene que el pensamiento Dogmático se estructura a
partir de ciertos axiomas que no se excluyen recíprocamente (principio de
compatibilidad sistémica); ni se deducen unos de otros entre sí (principio
de independencia). De este modo, las restantes proposiciones se
reconducen a esos primeros axiomas (principio de integridad), a través de
un proceso metódico de derivación lógico-deductivo
La dogmática, en consecuencia, y según lo ya anticipado, supone
un sistema rigurosamente cerrado, integrado básicamente por reglas que
darían cuenta de la totalidad de las circunstancias de la vida social
(ausencia de lagunas); que son claras (inexistencia de vaguedades;
ambigüedades sintácticas o semánticas; contradicciones o redundancias);
que asumen, como decía el primer Ihering, una función “reproductiva”, y
que, en síntesis, resultan sinónimos del Derecho. A su vez, la labor
judicial es concebida de modo complementario con la recién descrita: el
juez, según la conocida definición de Montesquieu, es la boca que
pronuncia las palabras de la ley (el magistrado “reproduce”, entonces, los
términos precisos de la norma), de modo que aplica (nunca interpreta)
aquélla. Al juez dogmático le cabría, pues, el conocido adagio in claris non
fit interpretatio.
Por el contrario, la propuesta metodológica abordada en los dos
capítulos anteriores y que asumirá Viehweg, se ubica claramente en un
2 Viehweg, “Algunas consideraciones acerca del razonamiento jurídico”, en T. y F., p. 118.
3 Cfr Tópica , pp. 121 ss.
Pues bien: ubicar al Derecho en el ámbito de la retórica origina, a
juicio de Viehweg, tres consecuencias de la mayor importancia.
a) En primer lugar, la naturaleza de la lógica que emplea la ciencia
del derecho, la cual, lejos de asumir una forma deductiva, como en la
teoría moderna, se presenta, como ya había sido remarcado en el anterior
capítulo, bajo una perspectiva dialógica o dialéctica , ya que el proceso
exige un entrecruzamiento de tesis o argumentos entre las partes de la
litis respecto de los hechos que se encuentran en conflicto. Como expresa
el autor, “la dialógica es adecuada para aclarar el proceso de
comprensión en que los argumentos y los contraargumentos se presentan
como acciones linguísticas”. Sobre tales bases, si bien “es evidente que
una conducción estrictamente reglada del diálogo no puede, en absoluto,
sustituir el libre juego de la invención comunicativa”, no es menos verdad
que “ella es el modelo lógico que mejor responde a la situación
pragmática del discurso y, por lo tanto, está en mejores condiciones de
controlarlo”
b) En segundo término, y justamente por lo anterior, el discurso
jurídico emerge como el punto central de la teoría del derecho. Bajo ese
prisma, el lenguaje jurídico atiende más que a la sintaxis y a la semántica,
a la pragmática, es decir, al contexto situacional en el que los signos son
utilizados.
Nuevamente es aquí sumamente clara la distancia que media entre
esta visión del Derecho y la que caracteriza al pensamiento de cuño
analítico positivista, ya que en éste último el contexto resulta
drásticamente limitado, pues las cuestiones se resuelven al amparo de
una teoría estructurada sobre axiomas, desde la que se deducen
consecuencias ya preestablecidas. Como advierte Viehweg, el nuevo
vuelco hacia la retórica se basa, de modo paradigmático, “en el esfuerzo
por hacer comprensible toda argumentación desde la situación del
discurso ”
Se trata, sin duda, de una cuestión fundamental, ya que “las formas
de hablar que primordialmente se orientan hacia la sintaxis (es decir, las
relaciones entre los signos) y la semántica (es decir, las relaciones entre
los signos y lo designado) tienen que ser caracterizadas de otra manera.
(...) [E]llas pretenden prescindir de la situación especial de uso en la que
actúan, es decir, de las relaciones de los signos con quienes los utilizan.
Dentro de lo posible, tienen que sustraerse a la situación, es decir, ser no-
situacionales en el sentido indicado. Merece ser tenido en cuenta que, de
esta manera crean, sin duda, una cierta pereza intelectual. Pues, por lo
general, las formas de hablar aislantes conducen a simplificaciones.
Naturalmente, no pocas veces ellas despiertan considerables objeciones
ya que las argumentaciones, sobre todo en el campo social - en no poca
medida también en el jurídico-, pierden casi siempre comprensibilidad
primer paso hacia la filosofía”. Quizá la simpatía por la retórica del Estagirita sea debida
a que, como expresa magistralmente en relación al saber práctico en la Ética a
Nicomáco , 1104 a 1-5, “todo lo que se diga de la acción debe ser expuesto de modo
general y no dicho con rigurosa precisión” (de la versión de J. Tricot, Vrin, París, 1983).
6 Viehweg, “Sobre el desarrollo contemporáneo de la tópica” en T. y F ., pp. 181-182.
7 Ibid ., p. 176.
cuando son separadas de su contexto social, es decir, de su contexto de
influencia”
. De ahí que “parece aconsejable tomar como punto de partida
el diálogo, es decir, las acciones linguísticas de interconexión de la
argumentación en una situación comunicativa ; con otras palabras,
comenzar con la pragmática ”. Lo contrario, añade Viehweg, importaría
incurrir en una “ simplificación ilícita ”, toda vez que, al omitirse un aspecto
fundamental del proceso de comprensión de lo jurídico, dicha ausencia
dificultaría obtener una fundamentación completa del problema a
resolver
c) Por último, es claro que el planteamiento hasta aquí descripto
genera precisos deberes comunicativos. Repárese, en efecto, que si la
fundamentación de un juicio cualesquiera requiere, necesariamente, de
un proceso de argumentación en torno del problema (argumentar, para
Viehweg, es fundamentar), una decisión sólo puede considerarse fundada
si se satisfacen ciertos deberes de comunicación mínimos, los que
deberán manifestarse por la vía de los argumentos y contraargumentos ya
señalados. Como resalta el autor, “la dialógica recuerda que todo aquel
que ingresa en una situación de discurso asume deberes de
comunicación. Está comunicativamente obligado a explicar y fundamentar
sus afirmaciones. Sobre él recae lo que los juristas llaman onus
probandi ”
. Dicho brevemente: “cuando alguien habla tiene que poder
justificar su discurso. Sólo el cumplimiento de los deberes del discurso,
especialmente el respeto de los deberes de defensa y explicación,
garantizan aseveraciones suficientemente confiables en las cuales existe
indiscutiblemente un interés general. Sólo así puede mantenerse un
diálogo racional que permita, en una medida óptima, la justificación de
aseveraciones teóricas y prácticas”
El autor ilustra esta cuestión con ejemplos bien conocidos para
todo jurista. Dice, en efecto, que “la distribución de la carga de la prueba y
la capacidad para presentar la prueba juegan el papel decisivo en la
mayoría de los procedimientos judiciales. Pero esto significa que, en el
fondo, existe un deber procesal que se puede justificar a partir de toda
situación comunicativa del discurso. Decide, pues, un officium retórico
fundamental y, por ello, es muy notable que recientemente la filosofía le
haya conferido una extraordinaria importancia”
8 Viehweg, “Retórica, Pragmática, Lingüística, Teoría del Derecho”, en T. y F ., pp. 186-
9 Viehweg, “Apuntes sobre una teoría retórica de la argumentación jurídica”, en T. y F .,
pp. 167-168. El énfasis pertenece al original. La praxis judicial da cuenta, como es bien
sabido, de ejemplos en ambos sentidos. Decisiones solo apegadas a la letra de la ley o
al espíritu del legislador (según se observó en el cap. II) se orientan a esquemas “no
situacionales”. Por el contrario, el argumento por la vía de las consecuencias; la
interpretación dinámica de las normas; la función de Poder del Estado o de órgano de
co-gobierno asumida por los Altos tribunales (como se estudiará, in extenso, en el cap.
X), entre otros ejemplos, probaría el apego a un discurso “situacional”.
10 T. y F ., nota 8, p. 187.
11 T. y F ., nota 6, p. 184.
12 Ibid., loc. cit.
según el supuesto de que se trate, el tópico será o no adecuado, y ello,
como es natural, se modifica caso a caso
. En este horizonte, es claro
que carecen de utilidad para largas cadenas de razonamiento, ya que su
empleo sólo es adecuado para conclusiones cortas: ellos ayudan a
resolver un asunto concreto ( este caso), el cual, necesariamente, posee
ciertas y determinadas peculiaridades que sólo de modo excepcional son
extensibles a otros. Y es por tal motivo que han de ubicarse en el ámbito
de lo verosímil; de lo probable; de lo plausible, en fin, de lo razonable
Como enseña Viehweg, los tópicos “funcionan en el lenguaje como avisos
operativos, como fórmulas detectoras, estímulos mentales, incitaciones
creativas, propuestas de entendimiento, directrices lingüísticas para la
acción, etcétera”
. El autor ejemplifica el tema cuando expresa que
“quizás el trabajo mental que los topoi abren y guían puede aclararse de
alguna manera reformulándolos como invitaciones. Por ejemplo: ‘Mira si
se dan p. q. [...]’, ‘Piensa que r. no está dada [...]’, ‘Recuerda caso
similares. [...]”. Y añade: “como cualquiera lo sabe, los comentarios y los
libros de instrucciones jurídicas están llenos de los correspondientes
topoi. Ellos y las discusiones con ellos, así como también su
permanentemente renovada oferta (de una edición a otra de estos
comentarios), ponen suficientemente de manifiesto, también al lego, el
aire de familia que existe entre la jurisprudencia y la retórica”
Ellos son, en efecto, la fuente de abastecimiento de los dialogantes
en torno de una disputa cualesquiera y, de esta forma, entre ellos opera
una suerte de entendimiento común: todo catálogo representa una
comunis opinio acerca de la índole de los problemas de cada ciencia y
sus posibles respuestas o las distintas perspectivas desde las que
aquellos pueden resolverse. Como expresa el autor, “los topoi son
ofrecidos, aceptados o rechazados por los hablantes que conversan o
discuten entre sí a fin de lograr una opinión compartida. De esta manera
posibilitan una creación comunicativa recíprocamente controlable”
Los tópicos, pues, aluden a premisas compartidas que gozan de
una presunción de plausibilidad: son compartidas porque se asumen en
un contexto social e intelectual determinado; poseen plausibilidad porque,
de ordinario, cuentan con el respaldo de las autoridades que iluminan
todo campo de saber. Como enseña Viehweg, “lo que en la disputa ha
quedado probado en virtud de aceptación, es admisible como premisa.
Esto puede parecer muy arriesgado, pero es menos inquietante si se tiene
en cuenta que los que disputan disponen de una serie de conocimientos
que han experimentado ya una compulsa previa, y que entre gentes
razonables sólo puede contar con aceptación aquello que parece poseer
un determinado peso específico. De esta suerte, la referencia al saber de
‘los mejores y más famosos’ se encuentra también llena de sentido. Con
18 Ibid ., p. 61
19 Según lo resalta Viehweg, tal es la perspectiva de Vico, para quien, a partir de las
enseñanzas de Aristóteles y Cicerón (cfr al respecto: Tópica , pp. 31-32 y 43), la tópica
tiene como punto de partida el sentido común (actúa en el ámbito de lo verosímil, no de
lo apodíctico).
20 T. y F ., nota 5, pp. 198-199.
21 Ibid ., p. 199.
22 Ibid ., pp. 198-199.
la cita de un nombre se hace referencia a un complejo de experiencias y
de conocimientos humanos reconocidos, que no contiene sólo una vaga
creencia, sino que garantiza un saber en el sentido más exigente. Con
otras palabras: en el marco de lo opinable se puede aspirar también a una
efectiva inteligencia y no a una simple y arbitraria opinión, lo que no
tendría sentido y justificaría que la empresa no se tomara en serio”
C. Los tópicos jurídicos
Ahora bien: como recuerda el autor, no sólo existen tópicos de
aplicación universal (v. gr., los loci grammatici; loci logici; loci metaphysici;
loci historici o los lugares vinculados al arte), sino que cada una de las
distintas ramas del saber posee su propio patrimonio de argumentos. De
este modo, dichas premisas forman catálogos de tópicos , que actúan
como un verdadero “almacén de provisiones” al cual se acude, según se
ha señalado, en busca de orientación o respuesta ante una cuestión
determinada
En relación a los catálogos, Vieheweg distingue entre una tópica de
primer grado y otra de segundo grado. En efecto; “cuando se choca –
escribe- dondequiera que sea con un problema, se puede proceder de un
modo simple tomando por vía de ensayo, en arbitraria selección, una serie
de puntos de vista más o menos ocasionales y buscando de este modo
unas premisas que sean objetivamente adecuadas y fecundas y que nos
puedan llevar a unas consecuencias que nos iluminen. La observación
enseña que en la vida diaria casi siempre se procede así. En estos casos,
una investigación ulterior más precisa hace que la orientación conduzca a
determinados puntos de vista directivos (...). A un procedimiento
semejante nosotros le llamamos, resumidamente, tópica de primer grado ”.
Como este procedimiento luce por demás inseguro, el autor añade que,
normalmente, se acude a “sencillos repertorios de puntos de vista ya
preparados de antemano. De esta manera se producen catálogos de
tópicos. A un procedimiento que se sirve de estos catálogos nosotros lo
llamamos tópica de segundo grado ”
Si se dirige la mirada al Derecho, entre las tantas premisas
argumentativas originarias en las distintas áreas o sectores de aquel que
han sido elaboradas por la doctrina y la jurisprudencia, en gran medida
luego incorporadas a los ordenamientos positivos, ya nacional o
internacional, podrían mencionarse a las siguientes:
- las normas de derechos humanos se presumen operativas;
- ante cualquier duda en materia de derechos humanos, prevalece
el principio pro homine ;
- las normas relativas a los derechos del niño deben interpretarse
en el sentido más favorable a éstos;
- ante cualquier duda sobre la vigencia de un tratado, debe
prevalecer la regla in favor tractatus ;
- nullun crime sine praevia lege certa et scripta;
23 Tópica , p. 67.
24 Cfr ibid ., pp. 58/60.
25 Ibid ., pp. 59/60.
como se observó al tratar los ejemplos examinados en el cap. III, a los
criterios que le suministra el derecho penal liberal, o a los que proceden
del derecho internacional de los derechos humanos, tratándose, en
ambos casos, de una tópica de “segundo grado”.
Pues bien: si acude a los primeros (como procedieron los votos que
finalmente integraron la disidencia), el operador deberá rechazar el
pedido, ya que los hechos delictivos por los que se reclama a Priebke,
dada la fecha en tuvieron lugar, se hallan alcanzados por el tópico jurídico
conocido como beneficio de la prescripción. Además, el delito de
genocidio (por el que fueron captados los hechos enrostrados al requerido
por la mayoría) no constituía, a esa fecha, un delito tipificado por el
Código Penal argentino ni se hallaba previsto en el tratado de extradición
que, al efecto, vinculaba a las repúblicas Argentina e Italiana, por lo que
también resulta aplicable, a fin de arribar a la referida primera conclusión,
el ya citado tópico “no hay crimen sin ley previa”. Por el contrario, si el
intérprete argumenta desde el derecho internacional de los derechos
humanos, llegará a un resultado opuesto a partir de la aplicación de los
siguientes tópicos: por encima del nomen iuris del reclamo (homicidio),
debe atenderse la sustancia de la infracción (genocidio); éste, constituye
un delito que la comunidad internacional y nuestra Constitución (art. 118)
considera como de lesa humanidad, esto es, contrario al ius gentium y,
por tanto, imprescriptible, al punto que oportunamente una convención
internacional (suscrita por nuestro país con posterioridad y elevada a
rango constitucional) fue dictada al efecto al acercarse la fecha de
prescripción de los delitos ordinarios, precisamente para marcar la
diferencia entre éstos y los controvertidos en la causa, lo cual, en
definitiva, conduce a considerar que no se viola el tópico “no hay crimen
sin ley previa”.
El segundo ejemplo es el supuesto de una mujer, portadora del
virus H.I.V. y embarazada de 32 semanas, quien se halla procesada y
detenida en espera de un proceso penal
27
. El caso puede examinarse
(como lo hizo el juez de primera instancia) desde la perspectiva del interés
constitucional (también convencional) de la sociedad en el juzgamiento de
la procesada, a tenor del cual denegó el pedido de excarcelación
solicitado con fundamento en “las reglas de los arts. 16 y 18 de la Carta
Magna” a lo que añadió que “la enfermedad del SIDA no se encontraría
actualmente en un estado terminal”, por lo que no resulta aplicable el art.
495, inc. 2° del Código adjetivo penal. Empero, el asunto también permite
ser estudiado desde la perspectiva de los derechos constitucionales y
convencionales de la madre (a su salud psico-física) y del niño (a la vida);
en suma, desde el punto de vista (también constitucional/convencional) de
la integridad familiar gravemente amenazada, efectuándose una
interpretación extensiva del citado artículo 495, en cierto modo “avant la
lettre” de la posterior reforma a la ley 24.660 por parte de la 26.472 de
2009 , a la luz de las “circunstancias extraordinarias” antes referidas.
Esta última es la vía elegida por la Cámara. Frente al argumento
del citado art. 18 expresa que “si el legislador contempla el otorgamiento
de la suspensión de la ejecución penal cuando está descartada la
presunción de inocencia por una condena a pena privativa de libertad, con
27 Cám. Fed. San Martín, sala II, “M. M.A.”, sent. del 27/5/97, El Derecho, Buenos Aires,
diario del 24/7/97, t. 173, p. 332.
más razón es aplicable la excepción cuando subsiste esta presunción de
inocencia”, máxime si se está ante una “mujer embarazada y gravemente
enferma”. A su vez, cara al argumento del citado art. 16, el Tribunal
invoca, con sustento en lo dispuesto por la Declaración Americana de
Derechos y Deberes del Hombre que “toda mujer en estado de gravidez” y
“todo niño”, “tienen derecho a la protección, cuidado y ayudas especiales”
(art. 7°), lo que es ampliado con otros documentos
convencionales/constitucionales, en especial la Convención sobre los
Derechos del Niño - que para el derecho argentino, señala el Tribunal,
según la declaración interpretativa efectuada al depositar dicho
instrumento internacional, garantiza la vida desde la concepción (art. 75,
inc. 22 de la Constitución Nacional)-. Por último, en cuanto a la situación
de salud involucrada, el Tribunal expresa que “sin perjuicio de la atención
médica en la unidad penitenciaria (…) es objetivo que las singularidades
del caso lo alejan de un simple embarazo”, ya que, de un lado, “el hijo por
nacer deberá recibir tratamiento en base a AZT durante seis semanas y
luego seguimiento estricto médico” y, de otro, “la permanencia en un
ambiente adecuado mejoran las condiciones de la embarazada, más aun
en el caso de pacientes infectados por HIV”, tal y como surge del informe
del ministerio de Salud y Acción Social. En tales condiciones, si bien
rechaza la excarcelación, ordena el arresto domiciliario en el hogar de una
hermana hasta que dé a luz a su hijo y que éste alcance los seis meses
de edad
E. Tópicos y sistema
En función de lo precedentemente expuesto, parece claro que los
catálogos de tópicos no son cerrados , sino, como expresa Viehweg,
“repertorios elásticos”
. Todo catálogo, en efecto, es por naturaleza
provisorio, ya que, según se ha anticipado, continuamente se incrementa
merced al aporte de nuevos argumentos, consecuencia de la aparición de
problemas desconocidos o del advenimiento de perspectivas novedosas
en torno de viejas cuestiones nunca completamente definidas.
La precedente reflexión induce a preguntar si los catálogos de
tópicos se incardinan finalmente en un sistema. Sobre el particular,
Viehweg señala que “la tópica no se entiende si no se admite, cualquiera
que sea el modo como en particular se la configure desde el punto de
vista conceptual, su inclusión dentro de un orden (...) que continuamente
se está decidiendo”
. Y añade: “al problema, a través de una
formulación adecuada, se le introduce en una serie de deducciones más o
menos explícitas y más o menos extensas, a través de la cual se obtiene
una contestación. Si a esta serie de deducciones la llamamos sistema,
28 No examino aquí porqué razón mayoría y disidencia (en la causa “Priebke”) o juez de
primera instancia o cámara (en la causa “M.”), optan por catálogos distintos. Este asunto
remite al papel de las “precomprensiones” de cada intérprete, asunto sobre el que ha
insistido la Hermenéutica filosófica con todo acierto, pero no Viehweg, como lo reiteraré
críticamente en las conclusiones. Sobre este aspecto, cfr los capítulos VIII, IX y X de este
trabajo.
29 Tópica , p. 65.
30 Ibid ., p. 57.
contemplado ese supuesto, sino que su omisión es debida a la riqueza de
la naturaleza de las cosas
De hecho, y como lo advierte con agudeza el propio Viehweg, el
esquema de sistema cerrado ni siquiera es válido para la propia
Dogmática jurídica. En ésta, fijados los axiomas, sus elementos se
deducen de ellos de modo encadenado, de suerte que los problemas
insolubles son desechados por resultar aparentes. Sin embargo, este
eventual desconsideración de las cuestiones carentes de respuesta desde
el punto de vista de la lógica interna del sistema, como es sabido, no
resulta viable en la práctica. Por de pronto, la Dogmática exige (piénsese
en el art 4º del Code Napoleon, similar al antiguo art. 15 del Código Civil
de Vélez y que se mantiene, en ese aspecto, en el vigente art. 3° del
Código Civil y Comercial) una solución para cada caso, motivo por el cual,
de hecho, sucede, que “el jurista tiene continuamente que alterar su
sistema, en mayor o menor medida, de acuerdo con las interpretaciones
necesarias. Lo que queda no es ciertamente un sistema deductivo
estricto”
De ahí que el sistema dentro del cual los tópicos se inordenan, ha
de ser, pues, al igual que lo afirmado por el mencionado Esser,
necesariamente abierto. Como explica Viehweg, “el sistema tópico está en
permanente movimiento. Sus formulaciones respectivas indican
meramente los estadios progresivos de la argumentación al tratar
problemas particulares. El sistema puede razonablemente ser llamado un
sistema abierto ya que su discusión, es decir, su enfoque de un problema
particular, está abierta a nuevos puntos de vista”
Y, como parece claro, esta apertura no vale sólo respecto de los
“casos difíciles” tal y como piensa Hart al citar la conocida observación de
Dworkin, según se transcribió al inicio de este papel, sino respecto de
todo caso. En efecto; tengo para mí que, en la realidad de vida, son raros
los casos que, estrictamente, puedan caracterizarse como “fáciles” o
“sencillos”, pues aun reconociendo una indudable graduación en los
niveles de sofisticación, todos los supuestos judiciales son
intrínsecamente complejos en razón de la originalidad que los caracteriza.
De ahí que, como certeramente concluye el autor en línea con las
consideraciones efectuadas en los dos precedentes capítulos, “con
respecto a su contenido, [el sistema] renuncia a la noción de un
argumento final o definitivo pero recomienda un método de argumentación
que no procede deductivamente sino dialógicamente. Su última ratio es el
discurso razonable ( vernünftiges Reden )”
35 Aristóteles, Ética a Nicómaco , 1137 a 1 - 1138 a 10. Para esto, cfr mi trabajo:
“Derechos previsionales, emergencia social y equidad, en Rabbi-Baldi Cabanillas,
Renato , Los derechos individuales ante el interés general , Ábaco, Buenos Aires, 1998,
pp. 238-240 y, más ampliamente “Actualidad sobre la jurisprudencia “de equidad” en la
Corte Suprema de Justicia”, La Ley , Buenos Aires, 1999-F- pp. 1148/1160.
36 T. y F ., nota 2, p. 125. Esta última es, por cierto, la clarividente solución legal
diseñada por Vélez Sásrsfield al añadir, a continuación del citado art. 15 del Código Civil,
el 16.
37 Ibid ., p. 127.
38 Ibid., loc. cit. Semejante parece ser la posición de Wróblewski, J ., Constitución y teoría
general de la interpretación jurídica , Civitas, 1985 (del inglés por Arantxa Azurza), pp.
88 - 89.
V. Conclusiones
Toca en lo que sigue efectuar algunas conclusiones de cuanto se
ha reseñado sobre el planteamiento de Theodor Viehweg. En breves
proposiciones, procuraré relativizar algunas críticas esgrimidas, al tiempo
que asumiré que se echan en falta otras elaboraciones que pudieron
haber enriquecido todavía más su sugerente propuesta teórica.
a) Por de pronto, deseo resaltar que su vigoroso llamado de
atención acerca del carácter práctico del derecho es de la mayor
importancia ya que permite, a un mismo tiempo, contemplar tanto sus
intrínsecas limitaciones, como sus estimulantes posibilidades de lograr
respuestas satisfactorias (en definitiva, “justas”) a las diversas alternativas
que plantea la vida social.
En efecto; una ciencia estructurada sobre argumentos; puntos de
vistas o máximas elaboradas a partir de cada situación concreta y
fundamentalmente válidas en función de esas singulares circunstancias
no puede, pues, predicar un concepto definido y definitivo del Derecho (y
por cierto, de la Justicia). Éstos, por el contrario, se forjan en cada
proceso jurídico, atendiendo a la originalidad y riqueza inagotable de cada
problema, aunque en diálogo vivo con la gran tradición cultural que
suministra todo sistema, el cual, empero, siempre ha de estar presto a
revisar sus premisas o a incorporar otras nuevas. Y a este respecto,
corresponde poner de resalto, al igual que lo señalado por A. Kaufmann;
Gregorio Robles o Manuel Atienza 39 , que cuando se habla de “proceso
jurídico” no se alude, como de ordinario suele ser entendido por quienes
han llamado la atención acerca del carácter práctico del derecho (incluido,
en cierto modo, el propio Viehweg), exclusivamente al proceso judicial,
sino que aquél comprende, además, al proceso legislativo y, por cierto, la
propia labor doctrinaria. En definitiva: la dialógica es la característica
fundamental de toda la ciencia del derecho.
b) Ahora bien: lo recién expuesto, lejos de constituir un rasgo de
“inseguridad jurídica”, como se ha señalado críticamente
, contribuye a
precisar la dimensión de certidumbre que acompaña a la ciencia del
derecho entendida como saber retórico-tópico: de ésta, en efecto, no cabe
más que predicar soluciones razonables; posibles y, por lo mismo, acaso
más justas en función de cada circunstancia en particular, lo que redunda
por lo demás, en una diversa comprensión de lo que quepa entender, al
respecto, por “seguridad jurídica”. De ahí que, si bien parece cierto que –
39 Cfr Kaufmann, Arthur, Analogía y naturaleza de la cosa. Hacia una teoría de la
comprensión jurídica, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1976 (del alemán por
Enrique Barros Bourie), p. 46; Robles, Gregorio, Introducción a la teoría del derecho ,
Debate, Madrid, 1987, pp. 162-3 y 167 y Atienza, Manuel, Atienza, Manuel, “Robert Alexy
y el ‘giro argumentativo’ en la teoría del derecho contemporánea”, https/dfddip.ua.es , pp.
9 - 10.
40 Cfr por todos, las observaciones de que se hace eco García Amado, Juan A ., Teorías
de la tópica jurídica , Univ. de Oviedo-Civitas, Madrid, pp. 136-137.
con el derecho natural
44
. Pero, al igual que lo sucedido con el tema de la
legislación, no veo que no puedan los continuadores del pensamiento de
Viehweg efectuar ese vínculo sin que ello entrañe alejarse de sus
postulados: antes bien, tengo para mí que, a la luz de la cita precedente y
del cuerpo general de ideas aquí sintetizados, un tal tránsito se halla en la
línea de la profundización de su doctrina.
d) Sin embargo, al hilo de lo recién expuesto, considero que el
autor omitió profundizar en una observación que no ignora pero que es
decisiva: que en el discernimiento de los tópicos jurídicos, “el modo de
buscar las premisas influye en la índole de las deducciones y, al revés, la
índole de las conclusiones indica la forma de buscar las premisas”
Como es obvio, Viehweg apunta aquí a la cuestión de las
precomprensiones que condicionan toda la tarea del intérprete en la
resolución de los asuntos que le son sometidos y cuyo examen parece
exigido a fin de garantizar una mayor racionalidad en la decisión
adoptada, máxime si, a mi ver, éste asunto posee un directo enlace con el
tema de la justicia al que recién acaba de referirse. En el fondo, parece
indudable que es éste último aspecto el que domina y, en consecuencia,
condiciona, la búsqueda de tales premisas argumentativas. La “posta” (si
cabe la palabra) de esta omisión, fue asumida por los brillantes ensayos
de la Hermenéutica filosófica, algunas de cuyas notas fundamentales se
estudian, como se anticipó, en los caps. VII a IX.
e) De igual modo, también se ha reprochado, con acierto, y en
línea con planteamientos de corte más analítico, aunque preocupados por
dotar a la actividad interpretativa de un vigoroso conjunto de reglas que
aseguren tanto como resulte posible la racionalidad de la decisión
jurídica, que falta en los planteamientos tópicos una “teoría de la
argumentación jurídica global como pauta y guía de todo el proceder
complejo que conduce desde la aprehensión de un problema hasta su
solución, tan racional y justa como sea posible, en la práctica jurídica”
Al respecto, una mirada de conjunto a la obra de Viehweg permitiría inferir
que no hubo en ella el propósito de elaborar una teoría de esa índole, aun
cuando es seguro que tal elaboración hubiera enriquecido su tesis, al
suministrarle elementos que le permitan obtener una mayor racionalidad
y, en definitiva, justicia en las decisiones a adoptar. Nuevamente, el
“testigo” de esta insuficiencia es asumida por los estudios, entre otros, de
Robert Alexy – como él mismo lo reconoce-, algunos de cuyos
planteamientos se tratarán en el próximo capítulo
47 .
44 Cfr al respecto sus consideraciones a partir del texto de Josef Esser “Elementi di diritto
naturale nel pensiero giuridico dogmatico”, de 1952, que cita en Tópica , pp. 146-150.
45 Tópica , p. 63.
46 García Amado, nota 40, pp. 137-138.
47 Cfr, sobre el particular, Alexy, Robert, Teoría de la argumentación jurídica. La teoría
del discurso racional como teoría de la fundamentación jurídica , 2° corregida y ampliada
por Carlos Bernal Bulido, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2007,
p. 43.
Con todo, las omisiones mencionadas en los dos últimos apartados
se sitúan, según lo estimo, en una línea perfectiva respecto del
planteamiento de Viehweg. No discuten (al menos en mi opinión) el
estatuto práctico (es decir, retórico-tópico) de la ciencia del derecho
sino que, desde éste, se pretende desarrollarlo, dotándolo, de tal modo,
de una superior consistencia interna. Una muestra, en definitiva, del
acierto y actualidad de su obra.
48 Cfr al respecto, mis estudios: “El derecho como saber práctico y los derechos
humanos como su última ratio ”, en la obra citada en la nota 35, pp. 15- 37 y el “El
derecho natural, como núcleo de racionalidad de la realidad jurídica”, en Renato Rabbi-
Baldi Cabanillas (coord), Las razones del derecho natural , Ábaco de R. Depalma,
Buenos Aires, 2°, 2008, pp. 197- 219.
