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Definición del ius
- Ulp. 1 inst. D. 1.1.1 pr.: iuri operam daturum prius nosse oportet, unde nomen iuris descendant. Est autem a iustitia apellatum: nam, ut eleganter Celsus definit, ius est ars boni et aequi.
Conviene que el que ha de dedicarse al Derecho conozca primeramente de dónde deriva el término ius. Es llamado así por derivar de justicia, pues, como elegantemente definió Celso, el Derecho es la técnica de lo bueno y de lo justo.
Justicia y equidad en Aristóteles
- Aristóteles, Ética Nicomáquea 1137b: nos queda por hablar acerca de la equidad y de lo equitativo, en qué relación está la equidad con la justicia, y lo equitativo con lo justo (...) porque lo equitativo, si bien es mejor que una cierta clase de justicia, es justo, y no es mejor que lo justo, como si se tratara de otro género. Así, lo justo y lo equitativo son lo mismo, y aunque ambos son buenos, es mejor lo equitativo. Lo que ocasiona dificultad es que lo equitativo, si bien es justo, no lo es de acuerdo con la ley, sino como una corrección de la justicia legal. La causa de ello es que toda ley es universal y que hay casos en los que no es posible tratar las cosas rectamente de un modo universal. En aquellos casos, pues, en los que es necesario hablar de un modo universal, sin ser posible hacerlo rectamente, la ley acepta lo más corriente, sin ignorar que hay algún error. Y no es por eso menos correcta, porque el yerro no nardica en la ley ni en el legislador, sino en la naturaleza de la cosa, puesta tal es la índole de las cosas prácticas. Por tanto, cuando la ley presenta un caso universal y sobrevienen cirucnstancias que quedan fuera de la fórmula universal, entonces está bien, en la medida en que el legislador omite y yerra al simplficar, el que se corrija esta omisión, pues el mismo legislador habría hecho esta corrección si hubiera estado presente y habría legislado así si lo hubiera conocido. Por eso, lo equitativo es justo y mejor que cierta clase de justicia, no que la justicia absoluta, pero sí mejor que el error que surge de su carácter absoluto. Y tal es la naturaleza de lo equitativo: una corrección de la ley en la medida en que su universalidad la deja incompleta (...). Con esto esto queda también de manifiesto quién es el hombre equitativo: aquel que elige y practica estas cosas justas, y aquel que, apartándose de la estricta justicia y de sus peores rigores, sabe ceder, aunque tiene la ley de su lado.
Concepción de la justicia en Cicerón
- Cic., off. 1.10.33: Existunt etiam saepe iniuriae calumnia quadam et nimis callida sed malitiosa iuris interpretatione. Ex quo illud "summum ius summa iniuria" factum est iam tritum sermone proverbium.
Y muchas veces se comete injusticia también por atenerse excesivamente al tenor literal de una ley o por interpretar ésta con artificiosa sutileza. De ahí el conocido proverbio: el derecho más riguroso es la mayor injusticia.
Prudencia y su especial aplicación al Derecho: jurisprudencia
- Cic., off. 1.153: ... prudentiam enim, quam Graeci phronesin dicunt, (...) quae est rerum expetendarum fugiendarumque scientia.
Luego (está) la prudencia, que los griegos llaman fronesis (...), que es la ciencia de lo que debe conseguirse y evitarse.
- Ulp., 1 reg. D. 1.1.10.2: Iuris prudentia est divinarum atque humanarum rerum notitia, iusti atque iniusti scientia.
La jurisprudencia es el conocimiento de las cosas divinas y humanas, la ciencia de lo justo y de lo injusto.
- Ulp. 1 inst. D. 1.1.1.1: Cuius merito quis nos sacerdotes appellet: iustitiam namque colimus et boni et aequi notitiam profitemur, aequum ab iniquo separantes, licitum ab illicito discernentes, bonos non solum metu poenarum, verum etiam praemiorum quoque exhortatione efficere cupientes, veram nisi fallor philosophiam, non simulatam affectantes.
En razón de lo cual se nos puede llamar sacerdotes; en efecto, rendimos culto a la justicia y profesamos el saber de lo bueno y de lo justo, separando lo justo de lo injusto, discerniendo lo lícito de lo ilícito, anhelando hacer buenos a los hombres, no sólo por el temor de los castigos, sino también por el estímulo de los premios, dedicados, si no yerro a una verdadera y no simulada filosofía.
Justicia en Ulpiano
- Ulp., 1 reg. D. 1.1.10 pr.: Iustitia est constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi.
Justicia es la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo.
Preeminencia de la aequitas sobre el ius strictum en época postclásica
- C. 3.1.8 (Const., 318): placuit in omnibus rebus praecipuam esse iustitia aequitatisque quam stricti iuris rationem.
Pareció bien que en todas las cosas fuese más atendible la razón de justicia y de equidad que la del riguroso derecho.
Tria praecepta
- Ulp., 1 reg. D. 1.1.10.1: Iuris praecepta sunt haec: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere.
Los preceptos del derecho son estos: vivir honestamente, no hacer daño a otro, dar a cada uno lo suyo.
Derecho público vs. derecho privado
- Ulp. 1 inst. D. 1.1.1.2: Huius studii duae sunt positiones, publicum et privatum. Publicum ius est quod ad statum rei romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem: sunt enim quaedam publice utilia, quaedam privatim. Publicum ius in sacris, in sacerdotibus, in magistratibus constitit. Privatum ius tripertitum est: collectum etenim est ex naturalibus praeceptis aut gentium aut civilibus.
Dos son las posiciones de este estudio: el público y el privado. Es derecho público el que respecta al estado de la república, privado el que respecta a la utilidad de los particulares, pues hay cosas de utilidad pública y otras de utilidad privada. El derecho público consiste en el ordenamiento religioso, de los sacerdotes y de los magistrados. El derecho privado es tripartito, pues está compuesto por los preceptos naturales, de gentes y civiles.
Derecho natural, civil y de gentes
guerras, ha habido prisioneros esclavos, lo que es contrario al Derecho natural, ya que en un principio todos los hombres nacían libres. Este Derecho de gentes es el que ha introducido casi todos los contratos, como la compraventa, la sociedad, el depósito, el mutuo y muchísimos más.
- Ulp. 1 inst. D. 1.1.4: Manumissiones quoque iuris gentium sunt. Est autem manumissio de manu missio, id est datio libertatis: nam quamdiu quis in servitute est, manui et potestati suppositus est, manumissus liberatur potestate. Quae res a iure gentium originem sumpsit, utpote cum iure naturali omnes liberi nascerentur nec esset nota manumissio, cum servitus esset incognita: sed posteaquam iure gentium servitus invasit, secutum est beneficium manumissionis. Et cum uno naturali nomine homines appellaremur, iure gentium tria genera esse coeperunt: liberi et his contrarium servi et tertium genus liberti, id est hi qui desierant esse servi.
También las manumisiones son propias del derecho de gentes. Manumisión deriva de “dimisión del poder”, es decir, otorgamiento de libertad, ya que mientras uno es esclavo, está sometido a la mano y potestad <del dueño>, pero, al ser manumitido, se libera de la potestad. La cual procede del derecho de gentes, siendo así que por derecho natural todos nacían libres y era desconocida la manumisión, al no conocerse la esclavitud. Pero una vez que apareció la esclavitud por el derecho de gentes, siguió el beneficio de la manumisión. Y aunque nos llamábamos “hombres” por único nombre natural, comenzaron, por derecho de gentes, a existir tres géneros: los libres y, opuestos a éstos, los esclavos, y, un tercer género, los libertos, es decir los que hablan dejado de ser esclavos.
- Hermog. 1 iuris epit. D. 1.1.5: Ex hoc iure gentium introducta bella, discretae gentes, regna condita, dominia distincta, agris termini positi, aedificia collocata, commercium, emptiones venditiones, locationes conductiones, obligationes institutae: exceptis quibusdam quae iure civili introductae sunt.
Por este derecho de gentes se introdujeron las guerras, se separaron los pueblos, se fundaron los reinos, se distinguieron las propiedades, se pusieron lindes a los campos, se elevaron edificios, se instituyeron el comercio, las compraventas, los arrendamientos, las obligaciones, con excepción de algunas introducidas por el derecho civil.
Derecho pretorio y derecho honorario
- Pap. 2 def. D. 1.1.7.1: Ius praetorium est, quod praetores introduxerunt adiuvandi vel supplendi vel corrigendi iuris civilis gratia propter utilitatem publicam. Quod et honorarium dicitur ad honorem praetorum sic nominatum.
Es derecho pretorio el que por utilidad pública introdujeron los pretores con el propósito de corroborar, suplir o corregir el derecho civil. El cual se denomina también “honorario”, habiéndose llamado así por el <<honor de los pretores.
- Paul. 14 ad. Sabinum D. 1.1.11: alia significatione ius dicitur locus in quo ius redditur, appellatione collata ab eo quod fit in eo ubi fit. Quem locum determinare hoc modo possumus: ubicumque praetor salva maiestate imperii sui salvoque more maiorum ius dicere constituit, is locus recte ius appellatur.
Se llama derecho, en otro sentido, al lugar en el que aplica el derecho, dándose la denominación de lo que se hace al lugar en donde se hace. Podemos determinar tal lugar de esta manera: el lugar donde el pretor, conforme a la majestad de su imperio y a la costumbre de los antepasados, determina declarar el derecho se llama, con razón, "derecho".
Derecho escrito vs. no escrito
- I. 1.2.3: Scriptum ius est lex, plebiscita, senatusconsulta, principum placita, magistratuum edicta, responsa prudentium (...).
Forman el derecho escrito la ley, los plebiscitos, los senadoconsultos, las resoluciones de los príncipes, los edictos de los magistrados y las respuestas de los prudentes (...).
- I. 1.2.9: Ex non scripto ius venit quod usus comprobavit. Nam diuturni mores consensu utentium comprobati legem imitantur.
El derecho no escrito comprende las instituciones consagradas por el uso, pues las antiguas costumbres, apoyadas en el consentimiento de los que las observan, son como leyes.
Fuentes de producción del Derecho romano
- Gai. 1.2: Constant autem iura populi Romani ex legibus, plebiscitis, senatus consultis, constitutionibus principum, edictis eorum, qui ius edicendi habent, responsis prudentium.
El derecho del pueblo romano se funda en las leyes, en los plebiscitos, en los senadoconsultos, en las constituciones de los príncipes, en los edictos de los que tienen el derecho de dar edictos y en las respuestas de los prudentes.
- Gai. 1.3: Lex est, quod populus iubet atque constituit. Plebiscitum est, quod plebs iubet atque constituit. Plebs autem a populo eo distat, quod populi appellatione universi cives significantur, connumeratis et patriciis; plebis autem appellatione sine patriciis ceteri cives significantur; unde olim patricii dicebant plebiscitis se non teneri, quia sine auctoritate eorum facta essent; sed postea lex Hortensia lata est, qua cautum est, ut plebiscita universum populum tenerent: Itaque eo modo legibus exaequata sunt.
Ley es lo que autoriza y establece el pueblo. Plebiscito es lo que autoriza y establece la plebe. La plebe se distingue del pueblo en que con el nombre de pueblo se comprenden todos los ciudadanos, incluidos los patricios, y con el de plebe, los ciudadanos que no son patricios; por lo cual, antiguamente, los patricios pretendían no estar obligados por los plebiscitos, ya que éstos se hacían sin su autoridad; pero después se dió la Ley Hortensia, en la que se ordenó que los plebiscitos obligaran a todo el pueblo: de ese modo fueron equiparados a las leyes.
- Gai. 1.4: Senatus consultum est, quod senatus iubet atque constituit; idque legis vicem optinet, quamvis [de ea re] fuerit quaesitum.
Senadoconsulto es lo que el Senado autoriza y establece; y tiene fuerza de ley, por más que en este punto hay discusiones.
- I. 1.2.5: nam cum auctus est populus Romanus in eum modum ut difficile sit in unum eum convocari legis sanciendae causa, aequum visum est senatum vice populi consuli.
Pues habiendo aumentado de tal forma la población romana que se hacía difícil reunirla en una asamblea legislativa, pareció procedente consultar al Senado en vez de al pueblo.
- Gai. 1.5: Constitutio principis est, quod imperator decreto vel edicto vel epistula constituit. Nec umquam dubitatum est, quin id legis vicem optineat, cum ipse imperator per legem imperium accipiat.
