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Tema 4 F 0E 0 Los límites del ius puniendo
1.- Garantías del principio de legalidad.
Origen político y origen jurídico del principio de legalidad
Como antecedente remoto del principio de legalidad hay que señalar la "Magna Charta Libetatum" del rey inglés Juan Sin Tierra de 1215. Concretamente el principio de legalidad queda expresado en el Art. 39, según el cual sólo son admisibles las sanciones frente a las personas libres "per legale judicium parium suorum vel per legem terrae". No obstante, no está claro si esta declaración es realmente expresión de un principio material o si tan sólo representa una garantía procesal. El fundamento histórico real del principio de legalidad lo hemos de buscar en el contrato social de la Ilustración. Su origen es, pues político y no jurídico.
Este principio se expresa con el aforismo nullum crimen, nulla poena sine lege , que procede, a pesar de su formulación latina, del jurista alemán Feuerbach. Y, refleja una de las conquistas centrales de la Revolución francesa. Este principio, pues, no es sólo una exigencia de seguridad jurídica, que permite el conocimiento previo de los delitos y las penas, sino que es además la garantía política de que el ciudadano no podrá verse sometido por parte del Estado ni de los jueces a penas que no admita el pueblo. Después de la Revolución francesa, el principio de legalidad inspiró a muchas de las legislaciones de nuestro ámbito cultural. En España, se encuentra concretamente reflejado en la Constituciones y Códigos penales desde 1822.
Dimensión técnica del principio de legalidad.
En el principio de legalidad se advierte tradicionalmente una dimensión técnica y una política. La primera es la que proporciona la garantía de seguridad jurídica, esto es, que los ciudadanos sepan qué conductas pueden realizar y cuáles no, con qué penas pueden ser sancionadas sus infracciones de las normas, en qué marco procesal y con qué condiciones de ejecución. En el mismo sentido el ATS 17 noviembre 2001 que declara que: “El principio de legalidad vincula a todos los Jueces, Magistrados y Tribunales. Según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, el derecho a la legalidad penal comprende una doble garantía: de carácter formal por un lado, vinculada a la necesidad de una ley como presupuesto de la actuación punitiva del Estado en los bienes jurídicos de los ciudadanos que exige el rango necesario para las normas tipificadoras de las conductas punibles y la previsión de las sanciones correspondientes, que en el ámbito
penal estricto debe entenderse como de reserva absoluta de ley, e incluso de ley orgánica respecto de las penas privativas de libertad; refiriéndose, por otro lado, dicha garantía, a la prohibición que comporta la necesidad de la predeterminación normativa de las conductas y sus penas a través de una tipificación precisa dotada de la suficiente concreción en la descripción que incorpora, es decir, el principio de legalidad penal implica, al menos, la existencia de una ley, que ésta sea anterior, y que describa un supuesto de hecho determinado.
El principio de legalidad está recogido en la Constitución española y también en el Código penal. Son diversos los preceptos, como iremos viendo, que hacen referencia a los distintos aspectos de este principio. En términos generales está recogido en el Art. 25 de la Constitución, de acuerdo con el cual “Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa en aquel momento”. Igual se pronuncia el Código penal en el Art. 1.
Son cuatro las garantías que se derivan de este principio y cuatro los requisitos que deben observar las leyes penales.
Garantías derivadas del principio de legalidad.
A) En primer lugar, una garantía criminal. Esta exige que el delito se halle determinado por la ley.
B) En segundo lugar, una garantía penal, según la cual es necesario que la ley señale la pena que corresponde al hecho realizado.
C) En tercer lugar, la garantía jurisdiccional, que exige que la existencia del delito y la imposición de la pena se determinen por medio de una sentencia judicial y de acuerdo con el procedimiento legalmente establecido. La STS 29 julio 2002 reconoce a la garantía jurisdiccional como una garantía constitucionalmente establecida. Insiste en que no se puede imponer pena alguna (o medida de seguridad) por la comisión de un hecho punible, sino en virtud de sentencia firme dictada en un proceso penal, seguido conforme a las disposiciones de la ley, ante el órgano jurisdiccional competente.
D) Y, en cuarto lugar, la garantía de ejecución, según la cual la ejecución de la pena tiene que respetar la ley que la regula.
Requisitos de las normas jurídicas sometidas al principio de legalidad.
Sin embargo, el principio de irretroactividad de las disposiciones desfavorables al reo (Art. 9 CE) y retroactividad de las favorables (Art. 1 y 2 C) plantea algunos problemas en los siguientes casos:
- Leyes penales intermedias. Son las que están vigentes entre el momento de la comisión del hecho y el momento del enjuiciamiento o cumplimiento de condena. Estas, si benefician al reo, en cuanto han creado unas expectativas favorables, son retroactivas.
- Leyes penales temporales. Son las que se dictan para hacer frente a una situación excepcional (estado de sitio, de alarma…) y son más severas que las que rigen cuando el conflicto puntual ha desaparecido. Según lo dispuesto en el Art. 2.2 CP los hechos cometidos bajo la vigencia de una ley temporal serán juzgados conforme a ella, salvo que se disponga expresamente lo contrario.
- Leyes penales procesales: debe aplicarse la ley que está vigente en el momento de realizar el acto procesal (ATS 17 noviembre 1997). Sin embargo tendrán efecto retroactivo, en caso de ser más favorables al reo, las leyes penales procesales que afecten a derechos fundamentales, como por ejemplo las disposiciones relativas a la prisión provisional.
- Leyes que regulan la responsabilidad civil derivada de delito. Estas normas tienen carácter civil, en consecuencia su irretroactividad o retroactividad se rige por lo dispuesto en el Código Civil: la ley aplicable es la vigente en el momento del hecho (por ejemplo, SAP Tarragona 29 junio 1998).
B) Exigencia de una ley escrita. Con ello se excluye del derecho penal la aplicación de la costumbre, como posible fuente de delitos y penas. Un problema que se nos plantea, al que ya antes hemos hecho mención, y que necesita ser resuelto de inmediato es el rango de la ley penal. Como puede observarse, el Art. 25 habla de legislación vigente. ¿Qué debe entenderse por tal? ¿Puede promulgar delitos, y faltas penales cualquier norma jurídica, o bien es necesario que tenga un rango determinado? Veámoslo a continuación.
Existe un amplio acuerdo en que el rango de la ley penal debe ser por lo menos el de ley en sentido estricto. Esto significa que los delitos y las penas no pueden estar regulados por normas inferiores a la ley. Pero, por otro lado, se plantea la cuestión de si es necesaria la ley orgánica. Según el Art. 81 de la Constitución "son leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas". En el apartado segundo de este mismo artículo se dispone que la "aprobación, modificación o
derogación de las leyes orgánicas exigirá mayoría absoluta del Congreso, en una votación final sobre el conjunto del proyecto. Es cierto que el Derecho penal afecta casi siempre a los "derechos fundamentales y libertades públicas" (regulados en la Sección 1 del Capítulo II del Título I de la CE). Esto sucede, por ejemplo, respecto de las penas privativas de libertad, respecto de la pena de multa, en tanto el impago de la multa conlleve el arresto substitutorio, de las penas de confinamiento y destierro, del extrañamiento, de la caución. Esto ha llevado a algún autor a defender que las penas o medidas de seguridad que no limiten derechos fundamentales no tendrán que establecerse por ley orgánica, sino que será suficiente una ley ordinaria. Una consecuencia que se deriva de este planteamiento es que las penas o medidas que puedan no establecerse por ley orgánica serán susceptibles de delegación legislativa tal como dispone el Art. 82 CE.
En nuestra opinión, y para mayor seguridad, las leyes penales deben tener rango de Ley orgánica.
C) Exigencia de una ley estricta. Este requisito significa que la ley penal debe ser precisa (principio de determinación, de taxatividad o de tipicidad), y que no cabe la analogía en contra del reo. Se trata del aspecto material del principio de legalidad, y que trata de hacer efectiva la seguridad jurídica.
Además de las dimensiones técnica y política del principio de legalidad, ambas interpretadas formalmente, deben tenerse en cuenta las manifestaciones materiales de dicho principio. Concretamente, el principio de taxatividad o mandato de determinación y el principio de la prohibición de la analogía en contra del reo, pues, su inobservancia se traduce en un fraude al principio de legalidad formal. El mandato de determinación obliga a que las leyes penales determinen con la mayor exactitud posible el ámbito de lo punible -huyendo pues, en la medida de lo posible de las cláusulas generales-, teniendo en cuenta las necesidad de seguridad jurídica y de justicia del caso, adoptando para ello, si es preciso, criterios de diferenciación. Actualmente, en cambio, se vive un incremento significativo de las leyes indeterminadas, esto es leyes con conceptos vagos o porosos, con términos de fuerte contenido valorativo, con cláusulas generales, que de modo implícito conllevan una renuncia del legislador a su labor de definición de los comportamientos punibles y una remisión al juez para que proceda a tal labor.
En efecto, ante la proliferación actual de cláusulas generales, poco determinadas, los tribunales se han visto en la obligación de dotar dichas cláusulas de contenido preciso, so pena de que fueran declaradas inconstitucionales. Este ha sido, por ejemplo, el caso de la cláusula de “notoria importancia” contenida en el Art. 369 CP, relativa a supuestos agravados de tráfico de drogas. La STS 6 noviembre 2001 ha declarado al respecto que “desde la perspectiva del principio de legalidad es preciso considerar que nos
jurídicos que entiende necesitados de protección. De este modo, existirán ataques contra bienes jurídico-penales que no darán lugar a la punibilidad de la conducta en cuestión. Este principio es consecuencia del principio de intervención mínima según el cual el Derecho penal, tal como hemos dicho, sólo debe intervenir en caso de ataques muy graves a bienes jurídicos muy importantes siempre y cuando concurran buenas razones de necesidad y merecimiento de pena.
En este sentido ver SAP Palencia 9 noviembre 2000, de acuerdo con la cual el Derecho Penal debe revestir carácter fragmentario, en el sentido de que las conminaciones penales no tienen por qué extenderse a todas las infracciones y la protección penal no debe referirse a todos los ataques que pueda sufrir un bien jurídico, sino solamente a los más graves e intolerables.
10.3. Principio de subsidiariedad
Pero además, supuesto un ataque a un bien jurídico determinado, el Derecho penal sólo intervendrá cuando no sea suficiente la protección que proporciona otras ramas del ordenamiento jurídico. Esta última característica del derecho penal recibe el nombre de principio de subsidiariedad. De acuerdo con él, pues, el Derecho penal debe ser la última ratio, el último recurso, a utilizar, y sólo en caso de que no haya otros medios menos lesivos. Una buena Política criminal, que quiera hacer efectivos los principios democráticos del estado social y de derecho, tendrá que buscar soluciones alternativas, en la medida de lo posible, a la intervención penal. Deberá quedar claro que el instrumento del Derecho penal debe ser el último recurso, y que sólo deberá acudirse a el cuando el ataque al bien jurídico que se intenta proteger sea muy grave (principio de fragmentariedad), y sólo en el caso de que no exista ningún otro medio de protección (principio de subsidiariedad). Esta es también la posición de la jurisprudencia (ver, por ejemplo, SAP Palencia 9 noviembre 2000) cuando declara que el Derecho Penal tiene un carácter subsidiario y que la reacción penal no resulta adecuada sino allí donde el orden jurídico no pueda ser protegido por medios menos gravosos que la pena.
4.- Principio de culpabilidad y principio de personalidad.
