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(^1) Revue de l’Ecole nationale de la magistrature, n.º 3, junio, 1990, págs. 14-15.
(^2) A.-J. Arnaud, «Le Medium et le savant. Signification politique de l’interpretation juridique»,
en Archives de philosophie du droit, 1972, págs. 172 y ss.; y también F. Ost, «Juge pacificateur, juge arbitre, juge entraîneur. Trois modèles de justice, en Fonction de juger et pouvoir judiciare. Transformations et déplacements, bajo la dirección de Ph. Gérard, F. Ost y M. van Kerchove, Bruselas, 1983, págs. 1-70.
François Ost 169
JÚPITER, HÉRCULES, HERMES:
TRES MODELOS DE JUEZ
E
n el número de junio de 1990 de la Revue de 1'Ecole nationale de la magistrature se describe en estos términos la profesión de magistrado: «No existe de manera evidente ningún otro modelo de referencia, ninguna otra definición unívoca de una profesión que tienda a volverse tan multiforme y pluralista». La constatación, a su vez, se inscribe en la observación de un campo judicial y jurídico definido como «heterogéneo y complejo», de tal manera que las evoluciones en curso impiden «toda referencia a la idea de un modelo» 1. Paradójicamente, esta crisis de los modelos proviene, sin duda, no tanto de la ausencia de referencias como de su excesiva abundancia; como si el jurista, y particularmente el juez, no llegase a elegir, en el surtido de los accesorios de la justicia, el uniforme que convenga a los roles múltiples que en lo sucesivo se esperan de él. ¿Será la toga, el falso cuello o la blusa, por retomar el catálogo propuesto en su tiempo por André-Jean Arnaud^2? Esta manera de proliferación -a la que no es extraña cierto sentimiento de burla engendrado por la conciencia misma de disfraz- podría ser, calificándola de entrada, uno de los rasgos del postmodernismo, caracterizado precisamente por la superposición y las interferencias constantes de los juegos del lenguaje. ¿Cómo construir entonces el modelo de quien parece sustraerse a la modelización? Podríamos, quizá, comenzar evocando dos figuras
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extremas de la juridicidad, para trazar inmediatamente, en el vacío que los separa o la saturación que a veces los aproxima, la vía de una tercera figura que, por su misma complejidad, podría responder a la presente diseminación de las teorías, valores y discursos. Tomemos el modelo de la pirámide o del código. Lo llamaremos el Derecho jupiterino. Siempre proferido desde arriba, de algún Sinaí, este Derecho adopta la forma de ley. Se expresa en el imperativo y da preferencia a la naturaleza de lo prohibido. Intenta inscribirse en un depósito sagrado, tablas de la ley o códigos y constituciones modernas. De ese foco supremo de juridicidad emana el resto del Derecho en forma de decisiones particulares. Se dibuja una pirámide, impresionante monumento que atrae irresistiblemente la mirada hacia arriba, hacia ese punto focal de donde irradia toda justicia. Evidentemente ese Derecho jupiterino está marcado por lo sagrado y la trascendencia. De este modo la aparición del segundo modelo, el modelo herculeano que nos trae sobre la tierra, toma la figura de revolución -gesto iconoclasta que hace del hombre, más concretamente del juez, la fuente del único Derecho válido-. En la huella de las diversas corrientes que se declaran realistas -pensamos especialmente en el «realismo americano» y particularmente en la sociological jurisprudence-, entra en juego un modelo que calificaría de embudo (pirámide invertida) o de dossier. Es Ronald Dworkin, como es sabido, quien, revalorizando hasta el extremo la figura del juez moderno, le da los rasgos de Hércules. Sin poder -lejos de pretenderlo- reducir la posición de Dworkin a la de los realistas americanos, mantendremos aquí el nombre de Hércules, particularmente acertado para designar a ese juez semidiós que se somete a los trabajos agotadores de juzgar y acaba por llevar el mundo sobre sus brazos extendidos, reproduciendo así fielmente la imagen del embudo. A partir de aquí no hay más Derecho que el jurisprudencial; es la decisión y no la ley la que crea autoridad. Al código lo sustituye el dossier; la singularidad y lo concreto del caso se superponen a la generalidad y abstracción de la ley. Este cambio de perspectiva nos lleva desde las cimas de la trascendencia de la ley hacia la inmanencia de nuestros intereses en conflicto. La pirámide sugería lo sagrado y lo ideal; el embudo evoca la materia, lo profano, incluso lo alimenticio. Al predominio de una justicia inspirada por el mandato jupiterino, le sustituye la balanza de nuestros cálculos y compensaciones cotidianas. Podríamos, evidentemente, quedarnos ahí y comentar cómodamente el entrelazamiento de estas dos figuras. No sería muy difícil mostrar cómo el modelo de la pirámide traduce las exigencias del Estado liberal o Estado de Derecho del siglo XIX y el modelo del embudo, las actividades del Estado social o asistencial del siglo XX.
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Si la montaña o la pirámide convenían a la majestad de Júpiter, y el embudo al pragmatismo de Hércules, en cambio, la trayectoria que dibuja Hermes adopta la forma de una red. No tanto un polo ni dos, ni incluso la superposición de los dos, sino una multitud de puntos en interrelación. Un campo jurídico que se analiza como una combinación infinita de poderes, tan pronto separados como confundidos, a menudo intercambiables; una multiplicación de los actores, una diversificación de los roles, una inversión de las réplicas. Tal circulación de significados e informaciones no se deja ya contener en un código o en un dossier; se expresa bajo la forma de un banco de datos. El Derecho postmodemo, o Derecho de Hermes, es una estructura en red que se traduce en infinitas informaciones disponibles instantáneamente y, al mismo tiempo, difícilmente matizables, tal como puede serlo un banco de datos. Sin embargo, para intentar describir estos juegos del lenguaje infinitamente complejos y enredados, propondremos algunos aspectos de lo que se podrá llamar una teoría lúdica del Derecho. Finalmente, terminaremos dejando en toda su radicalidad la cuestión de la legitimidad: pues si Hermes no es ni trascendencia ni inmanencia, sino, una vez más, se encuentra entre la una y la otra (dialéctica) o, mejor todavía, paradoja (la una y la otra), entonces tendremos que, igualmente, aprender a reformular nuestras respuestas a la cuestión del «buen Derecho». Pero antes de seguir con Hermes en las redes laberínticas del Derecho postmoderno, debemos profundizar un poco en el modelo de la pirámide y en el del embudo.
Júpiter, la pirámide y el código
El modelo jurídico clásico, que continúa siendo enseñado en las facultades de Derecho y que mantiene las representaciones canónicas de los juristas, modelo que además conserva alguna forma de aplicación práctica, es el modelo del Derecho codificado. La inspiración de tal Derecho está generalmente ligada a un autor único y supremo: Licurgo, Solón, Justiniano o Napoleón. Jean-Jacques
que representamos como la propia del «modelo de Hermes». 2.-Para Dworkin, el juez Hermes se consagra a interpretar la ley en el sentido correspondiente a la voluntad del legislador, mientras que, para nuestro jurista Hermes, la voluntad del autor del texto sólo representa un elemento entre otros que concurren a determinar el sentido óptimo de las normas a interpretar. En definitiva, el juez Hermes de Dworkin privilegia la voluntad del legislador, mientras que nuestro jurista Hermes se esfuerza por integrar, en la construcción del sentido jurídico, las creaciones normativas que emanan de otras fuentes como la jurisprudencia, las costumbres, las convenciones internacionales, los principios generales del Derecho, la doctrina, etc.
(^4) J.-J. Rousseau, Du contrat social. Des principes du droit politique. París, 1972, pág. 107.
(^5) H. Kelsen, Théorie pure du droit, 2.ª ed., trad. por Ch. Eisenmann, París, 1962. pág.255.
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Rousseau, gran teórico de la religión civil, bosqueja el retrato de ese codificador fuera de lo común: «Para descubrir las mejores reglas de la sociedad que convienen a las naciones -escribe en el Contrato Social- haría falta una inteligencia superior que viera todas las pasiones de los hombres, que no tuviera ninguna relación con nuestra naturaleza y la conociera a fondo, cuya suerte fuera independiente de nosotros y, por tanto, quisiera ocuparse bien de lo nuestro, que en el progreso de los tiempos se procurara una gloria lejana, pudiera trabajar en un siglo y gozar en otro. Harían falta dioses para dar leyes a los hombres» 4. Tal Derecho codificado, reducido a la simplicidad de una obra única, se articula en forma jerárquica y piramidal. Los teóricos modernos y positivistas del Derecho, como Merkl y Kelsen, que se creían libres de toda mitología, proponen la teoría bajo la forma de «construcción del Derecho por gradas» (Stufenbau). Según Kelsen, un sistema jurídico «no es un complejo de normas en vigor, unas junto a otras, sino una pirámide o jerarquía de normas que son superpuestas o subordinadas las unas a las otras, superiores o inferiores» 5. A una cascada de poderes, rigurosamente subordinados los unos a los otros, responde un escalonamiento de reglas jerárquicamente derivadas. El movimiento que anima esta construcción es siempre lineal y unidireccional: si se trata de apreciar el fundamento de validez de las normas, se ascenderá de la norma inferior a la norma superior para llegar a la norma fundamental que habilita a la autoridad suprema a crear Derecho válido; si se trata, en cambio, de prever la creación de una nueva norma jurídica, se tomará el camino inverso, partiendo de esta primera habilitación para recorrer seguidamente los siguientes escalones de la jerarquía normativa. Cada norma se analiza a la vez como aplicación o individualización de la norma superior y habilitación para el órgano creador de la norma inferior. La ordenación lógica de esta construcción enmascara bastante mal, en nuestra opinión, la teología política implícita que la inspira. En este punto, W. Krawietz ha podido mostrar que la soberanía del legislador (princeps legibes solutus) no sería más que la laicización de la suprema potestas divina, mientras que la articulación de las normas jurídicas positivas transpondría la cascada normativa que, especialmente, santo Tomás establece entre lex divina , lex aeterna ,
(^8) Sobre esto cf. F. Ost, «Codifier en 1987?», en Journal des Procés, n.º 116, noviembre 1987,
págs. 16 y ss.
(^9) Bourdieu, «Habitus, code et codification», en Actes de la recherche en sciences sociales,
n.º 64, septiembre 1986, pág. 42.
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la forma dominante de la ley y ésta se acopla en códigos, reforzando aún más la sistematicidad y la autoridad. El segundo corolario es el del monismo político o de la soberanía estatal. La codificación -del mismo modo que el establecimiento de la Constitución en la cúspide de la pirámide normativa- supone el resultado de un proceso de identificación nacional y de centralización administrativa que culmina en la figura del soberano. A la multiplicidad de instituciones, estados y cuerpos intermediarios del Antiguo Régimen le sustituye ahora el espacio míticamente unificado de la voluntad nacional. A los múltiples consensos sectoriales y locales los sustituye el consenso nacional -real o impuesto, poco importa aquí- cuyo código traduce las principales opciones. El tercer corolario inherente a la idea de codificación es el de una racionalidad deductiva y lineal: las soluciones particulares son deducidas de reglas generales, derivadas ellas mismas de principios todavía más generales siguiendo inferencias lineales y jerarquizadas. El argumento fuerte de la controversia jurídica no es otro que la invocación, en apoyo de la interpretación que se sostiene, de la racionalidad del legislador, garante jupiterino de la coherencia lógica y de la armonía ideológica del sistema. Por último, la codificación supone además una concepción del tiempo orientado hacia un futuro controlado. Por oposición al tiempo de larga duración (temporalidad que sobre todo mira hacia el pasado y caracteriza al Derecho consuetudinario), la empresa de la codificación descansa sobre la creencia, eminentemente moderna, del progreso de la historia: la idea de que la ley -anticipando un estado de cosas posible y considerado preferible- puede hacer llegar un porvenir mejor^8. En resumen, como recuerda Pierre Bourdieu, «la codificación pone las cosas simples, claras, comunicables» 9. Sin embargo, si es verdad que hemos entrado resueltamente en la era de la complejidad, puede sospecharse que el paradigma de la pirámide y del código ha entrado en una profunda crisis. Hay que extrañarse en estas condiciones de que algunos, deseosos de desprenderse radicalmente de este primer modelo, sigan la vía de la inversión completa -vía de la revolución, de la que por tanto habría que pensar que significa también «vuelta al punto de partida»-. Siguiendo entonces la «ley de la bipolaridad de los errores», de la cual hablaba Gaston Bachelard,
(^10) Sobre este punto, cf. F. Ost y M. van de Kerchove, «De la ‘bipolarité des erreurs’, ou de
quelques paradigmes de la science du droit», en Archives de philosophie du droit, París, Sirey, t. 33, 1988, págs. 177 y ss.
(^11) Trib. civ. Bruxelles (réf.), 15 de agosto de 1987, inédito; acerca de toda la cuestión cf. F.
Ost, «Rapport général de synthèse», en Les conflits collectifs en droit du travail. Solutions négociées ou interventions judiciaires?, bajo la dirección de J. Guillardin y P. Van Der Vorst, Bruxelles, 1989, págs. 109-131.
(^12) Trib. comm. Bruxelles (réf.), en Journal des Procés, 1988.
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consistente en no abandonar una posición errónea, sino para ocupar inmediatamente la posición opuesta, que es igualmente reduccionista y comparte sin duda con la primera un cierto número de rasgos esenciales^10 , ciertos autores van a hacer del juez, de cada juez, el foco exclusivo de la juridicidad.
Hércules, el embudo y el dossier Hay algo trágico en la figura de Hércules, como también en la de Prometeo, que no es ajeno a aquél (¿no se dice que es Hércules precisamente quien libera a Prometeo del peñón caucásico, al que estaba encadenado por haber robado el fuego de los dioses para regalárselo a los hombres?). Hércules, como es bien sabido, es castigado con la maldición de Hera; él no deja de expiar el infanticidio que ella le ha incitado a cometer. Su actividad desbordante determina el perdón de esta falta. ¿Qué falta expía entonces nuestro herculeano juez moderno? ¿La dureza del liberalismo económico que se desarrolló al amparo del «juridicismo» formal? ¿La miopía legalista de la exégesis del siglo XIX? Nunca nada será perdonado al «juez-asistencial» de hoy. Conciliar las economías familiares en crisis; dirigir las empresas en dificultades evitando, si es posible, la quiebra; juzgar si corresponde al interés del niño ser reconocido por su padre natural, si la madre se opone (art. 319.3 del Código civil belga); apreciar si la interrupción voluntaria del embarazo se justifica por el «estado de angustia» de la mujer embarazada (art. 348 y ss. del Código penal belga); intervenir «en caliente» en los conflictos colectivos de trabajo y decidir (en procedimiento de extrema urgencia un catorce de agosto a medianoche) si la huelga de los pilotos aéreos de la compañía nacional, prevista para el día siguiente a las seis, es o no lícita^11 ; juzgar si un aumento de capital decidido con el objeto de oponerse a una oferta pública de compra de un holding, cuya cartera representa un tercio de la economía belga, es conforme a la ley^12 ; imponer moratorias a los trabajadores o a las empresas que amenazan el equilibrio ecológico;
(^15) O.W. Holmes, op. cit. , pág. 459.
(^16) J. Brown, «Law and evolution», en Yale law Journal , 1929, pág. 394.
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de vista del bad man, que se preocupa exclusivamente de las eventuales consecuencias desagradables de sus actos. La cuestión no es ya: «¿cuál es mi deber?», sino «¿qué probabilidad hay de que una jurisdicción sancione mi comportamiento?» 15. Se entiende que, a partir del momento en el que la regla no constituye más que una justificación de la decisión (en la medida en que ella no se impone a priori al decisor), aquélla sólo representará una predicción de la futura decisión. No es tanto la decisión la que deriva de la regla, sino ésta de aquélla. Sin duda, tal modelo es muy diferente del anterior; se puede pensar sin embargo que reproduce, por un efecto de espejo, la imagen inversa. Se trata, por una parte, de la incapacidad de los dos paradigmas para articular, de manera satisfactoria, el hecho y el Derecho y, por otra parte, -y esto no es ajeno a aquello- de una forma de obliteración de la vida jurídica real; el Derecho se disuelve, en última instancia, en los lugares imaginarios de los que se considera procedente: vértice de la pirámide o extremidad del embudo. Tomemos el Derecho herculeano. Aquí la efectividad (la irrecusabilidad del hecho) es condición necesaria y suficiente para la validez; la legalidad de la regla y, a fortiori , su legitimidad no se toman en consideración. El Derecho se reduce al hecho, a la indiscutible materialidad de la decisión. Pero entonces es la idea misma de validez y, con ella, la de normatividad la que pierde pertinencia. ¿No reconocen los mismos realistas que sus real rules se conjugan en indicativo? Se asiste aquí no solamente a una atomización de lo jurídico, disperso en una multitud de decisiones, sino también, y fundamentalmente, a una disolución de lo normativo que se agota en una colección dispersa de manifestaciones esporádicas de voluntad. La decisión, en estas condiciones, ya no recoge nada de lo normativo de la regla (por definición ausente) y se analiza desde ahora como «el hecho del juez» que ninguna regularidad normativa quiere validar. Como bien lo ha entendido un representante de esta corriente, J. Brawn, el Derecho, en definitiva, no existe en ninguna parte: no está ni en la ley ni en las decisiones judiciales, pasadas o incluso presentes (salvo, en lo que concierne a estas últimas, para las partes en litigio). No es nunca otra cosa que devenir; su único lugar de emergencia es la decisión singular, pero en cuanto aparece, expira^16. Tomemos el Derecho jupiternino. Aquí es la legalidad la que es condición necesaria y suficiente para la validez de la regla. Es suficiente, para una norma, haber sido dictada por la autoridad competente
(^17) Sobre esta cuestión, cf. F. Ost, Entre droit et non-droit, l’intérêt. Essai sur les fonctions
qu’exerce l’intérêt en droit civil , vol. II, de Droit et intérêt, bajo la dirección de Ph. Gérard, F. Ost y M. van de Kerchove, Bruselas, 1990.
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y según los procedimientos; las cuestiones anteriores de legitimidad y ulteriores de efectividad no son pertinentes a este respecto. Todavía aquí es defectuosa la vía jurídica real, que es articulación del hecho y del Derecho, que es combinación de legalidad, de efectividad y de legitimidad. En última instancia, todo se reduce a un volo inicial, a la acción de un primer motor invisible que pone en marcha la máquina sin preocuparse, de ningún otro modo, de su trayectoria ulterior. Concentrada en el vértice de la pirámide normativa, la juridicidad se oculta tras la ficción de la autoridad imaginaria que, se supone, quiere la norma fundamental. Dejemos, por ahora, estos análisis fundamentales y volvamos, aún un instante, a los trabajos cotidianos de Hércules. Nos queda mostrar cómo su gestión sustituye todos los atributos del dossier por aquéllos que hasta ahora habíamos asociado al modelo el código. El código, decíamos, implica el monismo normativo. El dossier, en cambio, acarrea la proliferación de las decisiones particulares. La generalidad y la abstracción de la ley dejan lugar a la singularidad y a lo concreto del juicio. Del mismo modo, si se considera el fenómeno jurídico por el lado de las prerrogativas individuales, se verá que la categoría del interés, difuso y proteico, tiende a auxiliar a las fronteras simples y a la estricta jerarquía de los derechos subjetivos que había instaurado el Código civil de 1804 17. A la movilidad de los intereses en conflicto responde la flexibilidad de la norma concebida como instrumento variable de medida, compromiso precario, medio estadístico. Del mismo modo, hay que notar que si el código supone el monismo político, el dossier, en cambio, ocasiona no ya el pluralismo (que supone un principio de articulación), sino la dispersión de las autoridades encargadas de aplicar el Derecho: de cualquier modo, dispersión sin sentido. El tercer corolario del código era una racionalidad deductiva y lineal, resultando de ello que la vocación del Derecho es ser aplicado al hecho. Pero, desde que es privado de la regla, es recusado; la marcha se invierte y se pretende inductiva. Es del hecho del que surge la regla o, más concretamente, la decisión particular en la que se agota la juridicidad. A decir verdad, la pretensión de coherencia lógica se somete más a menudo a la búsqueda del resultado práctico (la apuesta de la intervención de Hércules era, sobre todo, proponer la regulación más judicial de los intereses rivales) que a asegurar la aplicación
(^18) En este sentido, cf. A-J. Arnaud, «Repenser un droit pour l’époque postmoderne», en Le
courrier du CNRS. Les sciences du droit, abril 1990, pág. 81: «Filósofos, teóricos y sociólogos se esfuerzan actualmente por sustituir el Derecho rígido, fundado sobre la todopoderosa ley, por un Derecho flexible que toma en cuenta el relativismo, el pluralismo y el pragmatismo característicos de la época postmoderna».
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de la cual se hace a sí mismo paladín. ¿Es ésta realmente una diferencia? ¿No es tiempo de pensar la complejidad del Derecho a partir de ella misma, y no como enmienda y complicación de los modelos simples? ¿No es tiempo de pensar el Derecho como circulación incesante de sentido, más que como discurso de la verdad? ¿No es tiempo de advertir la pluralidad y la diversidad de los actores que juegan sobre la escena jurídica y contribuyen, cada uno a su manera, a «aplicar el Derecho»? Al monismo habría que oponer, no la dispersión, sino el pluralismo; el absolutismo binario (permiso/prohibición, válido/no-válido) habría que sustituirlo por el relativismo y el gradualismo, que no se transmuta por tanto en escepticismo 18 ; a la linealidad jerárquica habría que oponer no la circularidad viciosa, sino la recursividad fecunda; la clausura y el determinismo del discurso habría que sustituirlos por la inventiva controlada de un discurso jurídico radicalmente hermenéutico. Es en la teoría de un Derecho múltiple en la que habría que fijarse; multiplicidad que no significa, sin embargo, anomia y anarquía. Habría que llegar a mostrar cómo el orden jurídico se nutre del desorden periférico, o incluso interno, y reproduce a su vez desorden. Habría que pensar una autonomía que sea al mismo tiempo heteronomía. Habría que añadir aún el entrelazamiento incesante de la fuerza y de la justicia. En una palabra, es en la teoría del Derecho como circulación del sentido en la que hay que centrarse. Un sentido sobre el cual nadie, ni el juez ni el legislador, tiene el privilegio. «Privilegio», no se sabría decir mejor, en efecto: «ley privada». La circulación del sentido jurídico opera en el espacio público y nadie podría, sin violencia o ilusión, pretender acapararlo. Hay Derecho antes de los juristas y lo habrá todavía después de ellos. De la inagotable «idea de Derecho» o aspiración a la justicia, sin duda ellos son hoy los intérpretes más autorizados, pero esta consagración no les asegura, sin embargo, ningún monopolio. Hay pues, en el sentido fuerte del término, «juego» del Derecho. Este sentido fuerte es un sentido neutro o medio: como se
(^19) Sobre este sentido medio del juego, cf. II. G. Gadamer, Vérité et méthode, trad. por E.
Sacré, París, 1968, pág. 30. (^20) G. Delcuze y F. Guattari, Mille plateaux. Capitalisme et schizophrénie, París, 1980, pág.
32: «Sistema sin centro, no jerárquico y no insignificante, sin dirección y sin memoria organizadora o autómata central, únicamente definido por una circulación de estados». (^21) D. Hofstadter, Gödel, Escher, Bach. Les brinds d’une guirlande éternelle, París, 1985:
programa desprovisto de monitores y consistente exclusivamente en redes de transiciones entremezcladas. (^22) J.-L. Vullierme, «Les anastomoses du droit. Spéculations sur les sources du droit», en
Archives de philosophie du droit, París, Sirey, t. 27, pág. 11. (^23) En este sentido, cf. B. de Sousa Santos, «La Transition postmodeme: droit et politique», en
Revue interdisciplinaire d’études juridiques, 1990, 24, pág. 32.
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habla del «juego» de las olas o del «juego» de las luces; hay una especie de movimiento endógeno del Derecho, de producción interna, no como deseo de no se sabe qué orden jurídico hipostático, sino como proceso colectivo, ininterrumpido y multidireccional de circulación del logos jurídico 19. Es a Hermes, dios de la comunicación y de la circulación, dios de la intermediación, personaje modesto en el oficio de representante y portavoz que es olvidado en beneficio de la prosecución del juego mismo, a quien confiamos la tarea de simbolizar esta teoría lúdica del Derecho.
Hermes, la red y el banco de datos La imagen de la red se impone hoy en un buen número de campos. El peligro al que se expone el análisis de este paradigma nuevo y complejo es el de caer en el esoterismo. Se ha evocado, por ejemplo, la estructura en «rizoma» 20 , la «heterarquía» 21 , o incluso las «anastomosis» del Derecho 22. El riesgo es grande desde el momento en que se descubre la imposibilidad de monopolizar la interpretación, de renunciar a toda interpretación y de contentarse con registrar una multitud de miniracionalidades en el seno de una racionalidad global incontrolable a partir de ahora. Se trata seguramente de uno de los riesgos de la cultura postmoderna^23. El problema consiste, una vez más, en abandonar la monofonía por la polifonía sin caer necesariamente en la cacofonía -el «ruido», como se dice en lenguaje informático, lo carente de significado-. Sin embargo, la peculiaridad de la red jurídica no es tal que sea imposible escaparse de las líneas de fuerza. Sólo es necesario aprender a identificar cuidadosamente todos los nudos, a reparar los flujos de informaciones, a mostrar las interacciones de las funciones. Se verá entonces que el sentido producido dentro de la red no es totalmente
(^26) En este sentido, cf. C.-A. Morand, «Le Droit de l’Etat providence», en Revue de droit
suisse, Bâle, 1988, pág. 534: «Por razón de los problemas que debe resolver el Estado asistencial y de la acción en red que desarrolla, la administración es el centro de la producción y de la puesta en práctica de las normas». (^27) Sobre este punto, cf. P. Lascoumes, «Normes juridiques et mise en oeuvre des politiques
publiques», en L’année sociologique, 1990, 40, págs. 50 y ss.
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25 de mayo de 1988, de cara a la formulación de un «código de deontología de la acción gubernamental», se ha dicho que «la codificación ofrece un marco privilegiado para reunir un cuerpo de reglas hasta entonces disperso, modernizando y simplificando el Derecho». En cuanto a la administración, nadie discutirá que ella se ha atribuido (en favor del intervencionismo sistemático concomitante a la aparición del Estado asistencial, que se ha hecho paulatinamente compensador, redistribuidor, pedagogo, terapeuta, industrial y banquero) un lugar preponderante -algunos pensarán: el primero- en el proceso de producción normativa 26. ¿Habría que estudiar igualmente el rol de los particulares, de las asociaciones y de las sociedades comerciales en la circulación de las normas jurídicas? Sería una grave confusión limitar su intervención al campo de las relaciones privadas. Puesto que el Derecho es concebido a partir de ahora al menos tanto como un sistema de recursos que como un conjunto de mandatos, aparece el papel esencial de «usuarios» del Derecho en la movilización de estos potenciales jurídicos. La suerte de muchas políticas públicas dependerá así de las iniciativas privadas tomadas por los usuarios, en el sentido de la ampliación de las normas jurídicas que las traducen o, al contrario, de la resistencia a ellas^27. Esto conduce a formular un segundo indicio de los cambios actualmente observables: se trata de la imbricación sistemática de las funciones desde el momento en que las agrupaciones (como por ejemplo los sindicatos) son asociadas, con títulos diversos, a las responsabilidades del poder público; desde que la justicia presta a la administración sus procedimientos y su estilo; desde que esta última participa en la elaboración de las normas generales, mientras que la legislación parlamentaria no se distingue bien, en la mayor parte de los casos, de las disposiciones reglamentarias; desde que la función jurisdiccional se difunde en el conjunto de los otros poderes, públicos y privados (piénsese en las comisiones de encuesta parlamentaria, en las múltiples jurisdicciones administrativas, en los diversos comités de ética...). Tercer indicio de complejidad: la multiplicación de los niveles de poder. A la división binaria que separa, en el marco del Estado liberal, el Estado y la sociedad civil, le ha sustituido una estratificación muy densa de poderes. El Estado debe negociar con las instancias
(^28) «Cf. B. Oppetit, «L’eurocratie ou le mythe du législateaur suprême», en Dalloz , 1990,
Chron., XIII, págs. 73-76.
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regionales y locales desde el momento mismo en que concede importantes transferencias de soberanía a los órdenes jurídicos supra-nacionales europeos. Del mismo modo, no es raro que se introduzcan formas de autorregulación de las cuales se sirven los poderosos operadores económicos transnacionales; estos códigos de buena conducta emanan de compañías petroleras para asegurar (y también para limitar) la indemnización de las catástrofes ecológicas de las que sean responsables. El Derecho de las Comunidades Europeas representa, en este punto, una nueva nebulosa en el firmamento de los fenómenos jurídicos. Por ejemplo, existen 20.000 directivas y reglamentos en vigor y, por eso, este Derecho constituye a la vez el resultado de un proceso de racionalización y de normalización que no está exento de un nuevo tipo de riesgo de burocratización: el «eurócrata»; sin embargo, se suscita un entusiasmo sin precedentes, como si la Europa, nuevo mito político, recondujera hoy a la figura del «legislador supremo», ese déspota ilustrado, ideal de las Luces, para escapar del cual tenemos decididamente problemas^28. Finalmente, estos diversos cambios no dejan de ocasionar sustanciales modificaciones de las modalidades de acción jurídica. Si el Estado liberal podía satisfacerse sólo con las modalidades de permitido, prohibido y obligatorio (en aplicación de las reglas de bronce: para los particulares, «todo lo que no está prohibido está permitido» y para el poder público, «todo lo que no está explícitamente autorizado está prohibido»), en cambio, el Estado presente experimenta una gama casi infinita de intervenciones sobre las cosas y las conductas. Desde el momento en que pretende conducir el cambio social y no sólo enmarcar el mercado, el Estado promete, incita, planifica (o, a la inversa, disuade de llevar a cabo las conductas que considera no deseables). Para este fin pondrá en práctica una vasta panoplia de instrumentos flexibles para la dirección de la acción social: planes, recomendaciones, presupuestos, declaraciones gubernamentales, pactos políticos, circulares administrativas para asuntos externos, concertación y contractualización... Técnicas que se inscriben en secuencias complejas de acción que miran a la realización de programas finales, al servicio de los cuales estas modalidades (jurídicas y para-jurídicas) se otorgan un mutuo apoyo. De este modo es bien conocido que la concertación se realiza bajo la amenaza de la adopción de una legislación de autoridad, igual que en Derecho penal la transacción aparece como sustituta de una sanción
(^33) En este sentido, cf. P. Amselek, op. cit. , pág. 89.
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interior? No es suficiente hablar de Derecho «flexible», como lo hacía no hace mucho Jean Carbonier; o incluso de Derecho «blando», como se dice hoy. Es a un Derecho «líquido», intersticial e informal al que estamos confrontados ahora. Un Derecho que, sin cesar de ser él mismo, se presenta en ciertas ocasiones en el estado fluido que le permite colocarse en las situaciones más diversas y ocupar así suavemente todo el espacio disponible, soportando -llegado el caso- fuertes compresiones. El Derecho, asociado a la idea de rigidez -el Derecho, regla de acero- ¿podría entonces ser líquido? Se conocía ya, tolerada en los márgenes del sistema, la equidad, comparada a menudo con la regla de plomo, metal flexible, utilizado en Lesbos en la construcción para amoldarse a las sinuosidades de la piedra. ¿Pero una regla líquida? ¿Y por qué no, si incluso ciertos metales como el mercurio presentan esta particularidad? 33 ¿Es realmente una casualidad que los alquimistas de la edad media dieran el nombre de «mercurio», equivalente latino del Hermes griego, a un metal tan particular? Aunque todavía muy incompleto, este cuadro ya es algo complejo. ¿No presenta el riesgo de desorientar al observador en los circuitos de la red, o de asfixiarlo bajo la proliferación de las informaciones? ¿Cuál es, pues, el hilo de Ariadna de este laberinto, el código de este banco de datos? No se encontrará en ninguna causalidad exterior (como la infraestructura económica en la vulgata marxista), ni en un mecanismo de mando central. Sólo la ley misma de circulación del discurso jurídico puede aclarar su génesis y su desarrollo. Es aquí donde nos encontramos con Hermes y la teoría lúdica que él simboliza. Antes de ser regla e institución, el Derecho es logos , discurso, significado en suspenso. Se articula entre las cosas: entre la regla (que no es nunca enteramente normativa) y el hecho (que no es nunca enteramente fáctico), entre el orden y el desorden, entre la letra y el espíritu, entre la fuerza y la justicia. Dialéctico, es el uno por el otro; paradójico, es el uno y el otro. Sólo una teoría lúdica del Derecho está en condiciones, en nuestra opinión, de dar cuenta de las vueltas y rodeos de tal racionalidad paradójica. Retengamos, por ahora, cinco rasgos de esta idea de juego. En primer lugar recordaremos que el juego tiene en sí mismo su propio movimiento; como una figura de danza o un efecto de estilo, dibuja su propio espacio en cuyo seno se despliega su creatividad endógena. Es el sentido neutro o medio del juego el que hace que no entre impunemente en el círculo mágico que traza; se asumen
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roles al menos parcialmente determinados, como en la comedia o en la estrategia, se adoptan estilos discursivos, se utilizan argumentaciones, se respetan los topoi (lugares comunes) y las autoridades que los imponen. Se dirá, en el lenguaje de Bourdieu, que el juego del Derecho baliza un campo generador de hábitos. Segundo rasgo, que matiza lo que el primero podría sugerir de determinismo: el juego, y particularmente este inmenso juego de sociedad que es el Derecho, acepta un número indefinido de jugadores cuyos roles y réplicas no están enteramente programados. De una parte, pueden entrar en juego jerarquías enredadas en extraños bucles; como hemos visto, delante del escenario se ponen a veces roles secundarios. Por otra parte, cada participante en el juego del Derecho es simultáneamente introducido en otros partidos que se celebran sobre otros campos: particularmente familiares, económicos y políticos. Inevitablemente, se establecen interferencias entre estos diversos juegos sociales que son también juegos del lenguaje. De aquí resulta una transformación permanente, a veces lenta, a veces rápida, no sólo de las «jugadas» autorizadas por las reglas en vigor, sino igualmente de estas mismas reglas. Se comprende ahora el lazo que une este segundo rasgo con el primero: si el juego está abierto a todos (o al menos a la mayoría, la observación merecería, por supuesto, ser matizada), no está reservado exclusivamente a nadie. Ningún jugador, sea cual sea su posición de fuerza y/o autoridad, puede pretender decir la primera y la última palabra. Sin un mínimo de azar, de apertura y de incertidumbre no hay ya juego, ni historia, ni Derecho, sólo violencia pura o beatitud eterna. El tercer rasgo, sin duda el más importante, insiste sobre la naturaleza mixta del juego que combina, en proporción variable, la regla y el azar, la convención y la invención, la apertura y el cierre. La lengua inglesa expresa bien esta dualidad, en cuanto dispone de dos términos para decir «juego»: play que apunta sobre todo al juego libre e improvisado, y game que reenvía al juego reglamentado. Pero bien se trate de la liberación más desenfrenada -como la inversión carnavalesca de las tradiciones- o bien del juego sometido a las convenciones más estrictas -como una partida de ajedrez-, todo juego comporta una parte de reglas y una parte de improvisación. De este modo, la práctica del juego no se reduce ni al respeto de las reglas, ni a la indeterminación pura y simple. Más allá de las reglas no está el vacío, sino un «espacio de juego» que evalúa y explota el «sentido del juego» como intuición práctica del sentido producido por el juego mismo. El elemento central de este «sentido» o «espíritu del juego» es sin duda la adhesión a las «metas del juego» y a sus «apuestas» más fundamentales. Este modelo muestra una gran fecundidad para presentar las operaciones de interpretación y de
