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LICENCIATURA DE DERECHO (sin docencia) DERECHO PENAL I Materiales elaborados por la profesora: Esperanza Vaello Esquerdo Curso 2012-
LECCIÓN 11: LA ANTIJURIDICIDAD
I. Concepto. Antijuridicidad e injusto
Conforme al concepto de delito del que partimos, la antijuridicidad (o antijuricidad) es el tercer elemento que debe concurrir para seguir analizando dogmáticamente el delito. (Ya hemos advertido que todo hecho típico es antijurídico, a no ser que concurra una causa de justificación.)
Como el propio término indica, antijurídico es algo contrario a Derecho; de ahí que la primera cuestión que debemos tener clara es que esa relación de contrariedad entre un hecho y el ordenamiento jurídico ha de apreciarse considerando a este último en su conjunto, pues no existe una antijuridicidad específicamente “penal”. (El ordenamiento jurídico es uno, siendo parcelado a efectos de estudio o especialización, en Derecho Penal, Derecho Civil, Derecho Laboral, Derecho Tributario, etc.). La antijuridicidad expresa la contradicción entre la acción realizada y las exigencias del ordenamiento jurídico: tan antijurídico es no pagar el alquiler de la casa que se tiene arrendada, como aparcar el coche en un lugar prohibido o apropiarse de un objeto ajeno. El Derecho Penal, pues, no crea la antijuridicidad, sino que selecciona, a través de la tipicidad, una parte de los comportamientos antijurídicos – generalmente los más graves- conminándolos con una pena.
La podemos definir de la siguiente manera: juicio impersonal y objetivo sobre la contradicción existente entre el hecho real y lo que dispone el ordenamiento jurídico. Al tratarse de un juicio impersonal y objetivo, resulta evidente que solo valoramos la conducta (si es adecuada o contraria a Derecho), pero no a su autor, ya que la valoración de este se lleva a cabo, como veremos, en el elemento culpabilidad.
A lo largo de la historia se ha discutido acerca de si la naturaleza de la antijuridicidad es objetiva o subjetiva. Sin entrar en la polémica, diremos que, con la definición de la misma que hemos dado, estamos optando por reconocerle naturaleza objetiva o, mejor dicho, predominantemente objetiva, pues hay que hacer alguna que otra salvedad, como veremos a continuación. Es decir, la antijuridicidad es un juicio “objetivo” e “impersonal” porque se formula conforme a criterios generales y objetivos consagrados en el ordenamiento jurídico, sin atender aún a las posibilidades personales- subjetivas del sujeto en el momento de obrar, que se valorarán posteriormente en el juicio de culpabilidad. Ahora bien, la regla general de que lo objetivo pertenece a la antijuridicidad y lo subjetivo a la culpabilidad cabe matizarla, pues tiene una excepción que se materializa en los llamados elementos subjetivos del injusto, ya que a veces para determinar si una conducta es o no antijurídica hay que recurrir necesariamente a la constatación de elementos anímicos del sujeto. Dicho en otras palabras: dos acciones, externamente idénticas, pueden ser una antijurídica y otra no, según haya intervenido en un sentido o en otro el contenido de la voluntad del sujeto. Piénsese, por ejemplo, en el supuesto de que dos personas se llevasen de un perchero común gabardinas ajenas,
actuando una por error y la otra deliberadamente, es decir, con el objetivo de lucrarse. La primera no ejecutaría acción antijurídica de hurto, mientras que la segunda sí. El ánimo de lucro constituye, así, un elemento subjetivo del injusto en el delito de hurto.
Acabamos de decir que la antijuridicidad es única y que no existe una antijuridicidad penal, pero, sin embargo, sí hay lo que se llaman injustos específicos (penal, civil, laboral, administrativo, etc.), es decir, acciones valoradas como injustas conforme a esas respectivas ramas jurídicas y a las que se asocian consecuencias propias de cada uno de esos sectores: si alguien no paga el correspondiente alquiler de la vivienda podrá ser desahuciado, quien aparque en zona prohibida será sancionado, si alguien roba sufrirá una pena,...
Mientras que la antijuridicidad es una cualidad de la acción común a todos los sectores del ordenamiento jurídico, el injusto (o ilícito) es una acción antijurídica determinada: la acción antijurídica de incumplimiento contractual, de hurto, etc. El término antijurídico lo empleamos, pues, a modo de atributo con el que calificamos una acción para indicar que es contraria al ordenamiento jurídico, y el término injusto es un sustantivo que usamos para denominar la acción misma calificada ya como antijurídica, o, lo que es igual, la propia conducta antijurídica. En suma, la antijuridicidad es genérica y en cambio los injustos son específicos.
II. Antijuridicidad formal y material.
Se suele diferenciar entre antijuridicidad formal y material, pero esto no significa que haya dos clases de antijuridicidad, sino que estamos ante dos aspectos de un mismo fenómeno. La acción es formalmente antijurídica en cuanto que supone trasgresión de una norma establecida por el Estado; y la acción es materialmente antijurídica en la medida en que implica un ataque a intereses individuales o colectivos o, lo que es lo mismo, lesiona o pone en peligro algún bien jurídico. Si no se da, pues, una ofensa al bien jurídico, no podrá hablarse de antijuridicidad, aunque formalmente exista una contradicción entre la norma y la acción. Un ejemplo nos servirá para entender esta idea. Imagínese que un coleccionista de monedas falsifica una muy difícil de conseguir con la sola finalidad de jactarse ante sus amigos, pero sin la más remota intención de venderla o introducirla de cualquier modo en el tráfico jurídico. Su conducta formalmente es contraria a la norma jurídica, ya que el CP castiga, entre otras modalidades de falsedades, la falsificación de moneda, sin embargo no parece que resulte atentatoria contra alguno de los bienes jurídicos que trata de proteger esta tipicidad (la fe pública, la seguridad del tráfico monetario o la función de garantía que desempeña la moneda), por lo que tendremos que concluir afirmando que la mencionada conducta no es antijurídica.
El contenido material de la antijuridicidad no se agota, sin embargo, con la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico (lo que llamaríamos el desvalor de resultado), sino que habrá que atender al modo en que se ha llevado a cabo esa ofensa al bien jurídico (desvalor de acción). Aunque el resultado sea el mismo (muerte de un persona), la manera de producirlo determinará una muy diferente valoración desde el punto de vista penal, según se haya provocado por haber desatendido un deber de cuidado (es decir, por imprudencia) o de forma intencionada (con dolo), e, incluso, en este último caso la respuesta variará en atención a que se hayan utilizado o no determinadas modalidades
- Tampoco se le pueden imponer al sujeto medidas de seguridad u otras sanciones, en la medida en que está realizando un hecho lícito.
- Frente a alguien que actúa justificadamente no cabe la legítima defensa, ya que en la regulación de esta eximente se requiere que exista una agresión “ilegítima”.
- La participación de un tercero en un acto justificado está también justificada.
- Obviamente, una vez que se ha determinado que se ha actuado amparado por una causa de justificación, no procede comprobar la culpabilidad.
- Elementos subjetivos de justificación
Mayoritariamente se entiende que para poder apreciar una causa de justificación -aparte de que estén presentes los correspondientes elementos objetivos, que luego desarrollaremos individualmente- el sujeto tiene que conocer la situación y acoger en su voluntad la idea de alcanzar un resultado autorizado. No actuaría, por ejemplo, en legítima defensa el que mata por odio o venganza sin saber que la víctima estaba a punto de matarle a él. En definitiva, el elemento subjetivo de justificación -que no hay que confundir con los elementos subjetivos del injusto- significa que el autor sepa y tenga voluntad de actuar de un modo permitido jurídicamente.
- Justificación incompleta y atenuación de la pena
La falta de ciertos elementos – siempre que no sean de los considerados esenciales- o el exceso en el ejercicio de la causa de justificación pueden incidir en la pena. Esta idea está legalmente acogida en la regulación que el CP hace de las llamadas eximentes incompletas, que se traduce en lo que dispone el art. 21, 1ª CP , al considerar como circunstancias atenuantes las eximentes del capítulo anterior cuando no concurrieren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos. La apreciación de una eximente incompleta tiene una repercusión penológica muy importante pues, a tenor de lo que dispone el artículo 68, se rebaja la pena en uno o dos grados a la señalada por la Ley.
IV. Las causas de justificación en el Derecho español
1. Legítima defensa
Se encuentra regulada en el artículo 20.4º del CP.
Concepto: aquella reacción que se hace necesaria para repeler una agresión ilegítima y actual dirigida contra el que se defiende o contra un tercero.
Naturaleza y fundamento. Respecto a su naturaleza, existe acuerdo en entender que estamos ante una causa de justificación y por lo que se refiere a su fundamento, se admite que tiene una doble fundamentación: por un lado, estaría el aspecto jurídico- individual, basado en la necesidad de protección de bienes jurídicos individuales y, por otro, el aspecto jurídico-social, que se cifraría en la defensa del orden jurídico y del Derecho en general, que el Estado pone en manos de los particulares. Primacía del
Derecho, pues, frente al injusto. Bien entendido que solo se pueden defender bienes jurídicos individuales (vida, integridad, libertad,..) y no los bienes jurídicos comunitarios o intereses colectivos, cuyo titular no es la persona, sino la comunidad en su conjunto (salud pública, seguridad colectiva, medio ambiente, etc.).
Requisitos. El CP establece que está exento de responsabilidad criminal el que obre en defensa de la persona o derechos propios o ajenos, siempre que concurran los requisitos siguientes:
Primero. Agresión ilegítima.
Se trata de un requisito fundamental, cuyo sentido vamos a tratar de precisar. Por agresión se entiende cualquier ataque a un bien jurídico o derecho de una persona, que suponga un peligro serio e inminente de lesión del mismo. La víctima ve, por ejemplo, que el agresor se le abalanza con una navaja. La agresión ha de ser real, es decir, no debe ser fruto de una sospecha o de la imaginación, y actual, lo que supone la necesidad de que todavía haya posibilidad de defensa o, lo que es lo mismo, que sea posible evitar la lesión del bien jurídico amenazado y, por tanto, que esta no se haya materializado ya (no podríamos hablar de legítima defensa si alguien, después de ser lesionado, dispara sobre el autor que huye). La mayor parte de la doctrina considera que debe ser dolosa, aunque algunos admiten la legítima defensa frente a acciones imprudentes (piénsese en un empujón a patinador que, infringiendo las más elementales normas de prudencia, está a punto de arrollar a un peatón que circula por la acera).
La agresión debe ser, además, ilegítima , lo que equivale a que sea antijurídica. Cabría, pues, legítima defensa frente a un niño de diez años que va a disparar, pese a que es inimputable, y no cabría legítima defensa frente al policía que, en acto de servicio y bajo las condiciones requeridas para ejercer violencia, trata de detener por la fuerza. En caso de defensa de los bienes el CP contiene una limitación considerando agresión ilegítima el ataque a los mismos que constituya delito o falta y los ponga en grave peligro de deterioro o pérdida inminentes. También existe una restricción en los supuestos de defensa de morada o de sus dependencias, ya que el legislador advierte que se reputará agresión ilegítima la entrada indebida en aquélla o éstas, con lo que excluye los casos en que el sujeto se niega a salir, pese a que el morador se lo exija. (Obsérvese que, sin embargo, el delito de allanamiento de morada, tipificado en el artículo 202, admite dos formas de comisión: entrar en morada ajena o mantenerse en la misma contra la voluntad de su morador).
No existiendo en realidad agresión ilegítima, si el sujeto se defiende porque cree razonablemente que sí la hay, incurrirá en un error y en lo que se denomina “legítima defensa putativa”, por lo que le sería aplicable el articulo 14 del CP.
Segundo. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.
Con este requisito, el CP está demandando que la respuesta a la agresión sea necesaria, tanto en lo que se refiere a la actualidad como a la entidad. Respecto a lo primero, hemos advertido anteriormente que si el daño ya está hecho, la reacción de la víctima no queda amparada por esta eximente, pues el sujeto no actúa para proteger nada, sino para vengarse; se daría, pues, un exceso extensivo y no cabría aplicar siquiera la eximente incompleta.
