¡Descarga la Coautoria DIALNET y más Apuntes en PDF de Derecho Penal solo en Docsity!
71
Informes de investigación:Grupo Derecho Penal
Diálogos de SaberesDiálogos de Saberes
INVESTIGACIONES
EN DERECHO
Y CIENCIAS SOCIALES
Revista Diálogos de Saberes ISSN 0124- Revista Nº 26 Enero-Junio de 2007 Págs.: 71-
LA COAUTORÍA: CONCEPTO
Y REQUISITOS
EN LA DOGMÁTICA PENAL*
Álvaro E. Márquez Cárdenas Ph.D. ** Universidad Libre. Bogotá D.C.
RESUMEN
La coautoría se presenta cuando varías personas de común acuerdo, si- guen un plan, toman parte en la fase ejecutiva de la realización del tipo, dominando el hecho entre todos. La coautoría supone una división del trabajo, aunque no basta con cualquier aporte dentro de esa distribución de funciones, es necesario que sea además, esencial de lo contrario, estaríamos frente a la complicidad como forma de participación.
PALABRAS CLAVES
Participación. Autor. Concepto unitario. Instrumentalización. Fuerza. Coacción. Violencia física. Autoría inmediata. Punibilidad. Inducción. Autoría mediata. Intermediario.
ABSTRACT
The coautoría you pre books when you vary people of common agree- ment, they follow a plan, they participate in the executive phase of the realization of the type, dominating the fact among all. The coautoría supposes a division of the work, although it is not enough with which quier contributes inside that distribution of functions, it is necessary that it is also, essential otherwise, we would be in front of the complicity like participation form.
KEYWORDS
Participation. Author, Unitary concept, It forces, Coercion, physical violence, immediate responsibility, Punibilidad, Induction, Mediate responsibility, Middleman.
Fecha de recepción del artículo: 10 de mayo de 2007. Fecha de aprobación del artículo: 24 de mayo de 2007.
- (^) Este artículo forma parte de un avance de investigación “LA COAUTORÍA EN LA DOGMÁ- TICA PENAL COLOMBIANA Y SU RELACIÓN CON OTRAS FORMAS DE AUTORIA Y PARTI- CIPACIÓN” en la Universidad Libre. ** (^) Abogado de la Universidad Libre. Doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid-España. Especialista en Criminología –Instituto de Criminología U. Complutense de Madrid. Master en Estudios Políticos. Universidad Javeriana. Docente investigador Postgrados Universidad Libre. Docente investigador Universidad Militar Nueva Granada.
72
Informes de investigación:Grupo Derecho Penal
Diálogos de SaberesDiálogos de Saberes
INVESTIGACIONES
EN DERECHO
Y CIENCIAS SOCIALES
INTRODUCCIÓN
El presente artículo constituye un avance del proyecto de investiga- ción titulado “LA COAUTORÍA EN LA DOGMÁTICA PENAL CO- LOMBIANA Y SU RELACIÓN CON OTRAS FORMAS DE AUTORIA Y PARTICIPACIÓN” que se adelante en el centro de investigaciones de postgrado en la Universidad Libre.
La figura de la coautoría, no ha sido preocupación de un estudio serio en nuestro país, de hecho en nues- tra literatura jurídica nacional no hay una obra de dedicación exclu- siva a cerca del tema. Es decir, esta forma de coparticipación penal no ha sido objeto de divulgación ni de una investigación académica al respecto que nos permita clarifi- car el sentido del art. 29 del C.P., su desarrollo, alcance, regulación y sobre todo que explique qué soluciones pretendió alcanzar el legislador con tal figura.
La importancia del tema está dada en cuanto pretendemos divulgar la necesidad que los jueces, abo- gados y fiscales no dejen de apli- car esta figura en las causas que procedan fundamentándola con un criterio dogmático, evitando de esta manera la impunidad que genera los delitos cometidos en forma conjunta por varios sujetos y que frente a una falta de precisión de concepto los más responsables, los jefes de bandas delincuencias terminan siendo sancionado ape- nas como simples cómplices con penas irrisorias, o al contrario una simple participación convertida en coautoría aplicando penas des- proporcionadas a lo realizado por partícipe.
PROBLEMA A INVESTIGAR
Este estudio consiste en determi- nar el verdadero sentido del art. 29 del Código Penal que trata la figura de la coautoría, buscando su genuino alcance de la norma, correlacionándola e integrándola a las demás disposiciones sancio- natorias buscando desentrañar las valoraciones políticas y sociales en que esas normas descansan o se inspiró el legislador al regular como lo hizo las formas de auto- ría y participación. Por lo anterior cabe preguntar: cómo debe inter- pretarse la figura de la coautoría en el CP vigente? Si el CP define sólo la coautoría impropia cómo deben entenderse la demás formas de autoría? Cúal es la teoría domi- nante que explica la existencia dogmática de la coautoría como forma de coparticipación? Cómo ha venido la jurisprudencia de las altas corte interpretando la figura de la coautoría? Cúal es la teoría dominante en Colombia y cúal es su fundamento? Qué elementos esenciales nos permiten diferen- ciar la coautoría de otra formas de participación, como la compli- cidad necesaria donde también hay acuerdo previo? Cúal ha sido el desarrollo jurisprudencial de concepto previo para definir la coautoría en España?. La respues- tas a estos y otros interrogantes nos van perfilando la necesidad de presentar elementos determinados y claros para definir esta forma de autoría con fines prácticos.
METODOLOGÍA
Se trata de una metodología de investigación normativa, juris- prudencial y comparativa con la
Álvaro E. Márquez Cárdenas
74
Informes de investigación:Grupo Derecho Penal
Diálogos de SaberesDiálogos de Saberes
INVESTIGACIONES
EN DERECHO
Y CIENCIAS SOCIALES
(^3) Gimbernat Ordeig, Enrique. Autor y Cómplice en Derecho Penal. Universidad Complutense de Madrid. Madrid, 1966. pág. 45. (^4) López Barja de Quiroga, Jacobo. Derecho penal - parte general - Tomo II. Edición – Lima
- Editorial Gaceta Jurídica. 2004. pag. 47
son precisos, ya que este campo empírico está demasiado abierto y, por ello, se producen constantes y fluidas transiciones entre ambos tipos de intervención criminal. A diferencia de la autoría mediata, en donde es posible operar con grupos de casos bastante definidos y en donde, por regla general, solo intervienen dos personas, en el ámbito de la coautoría y la partici- pación la dificultad es mayor por la propia naturaleza de las cosas, es decir, porque no se parte de un campo suficientemente estruc- turado y delimitado. Aquí, donde pueden actuar un número inde- terminado de personas, el numero de constelaciones imaginables es bastante inabarcable por la variedad de las propias situaciones vitales jurídico-penalmente relevantes. No es posible, por ello, pensar en un análisis de esta materia a superar mediante la orientación en grupos de casos, ni establecer presupuestos demasiado rígidos, pues, al carecer de una estructuración nítidamente preestablecida, se violaría la varie- dad de la vida. Pero, la inexistencia de unos límites precisos dados de antemano no es ningún impedimen- to para establecer los principios directrices, dado que la materia obliga a la inclusión de regulativos, a partir de los cuales se pueda llevar a cabo una delimitación correcta de los casos individuales. Por todo ello, no cabe duda que la distinción entre la coautoría y la participación constituye el principal y más com- plejo problema en la teoría de la codelincuencia^3.
2. Concepto de coautoría
en la doctrina del dere-
cho comparado
El profesor Jacobo López Barja de Quiroga^4 explica que la coautoría es el dominio funcional del hecho, y se presenta cuando varias per- sonas de común acuerdo toman parte en la fase ejecutiva de la realización del tipo, codominando el hecho entre todos.- La Coautoría estará delimitada en función de la concepción que se mantenga so- bre la autoría. Será distinta desde una óptica subjetiva que desde una óptica objetiva (formal o ma- terial).- Es necesario que exista una decisión conjunta de realizar el hecho delictivo. Precisamente este común acuerdo será lo que engarce, unas aportaciones a otras y les de un sentido de división de funciones dentro de la globalidad de contribuciones que dan lugar a la realización del tipo. Ejemplo: A apunta con la pistola mientras B toma el dinero de la caja. El común acuerdo, tácito o expreso, puede haberse concretado «antes» de la ejecución o “durante» la ejecución (que se denomina «coautoría suce- siva»). Si la ejecución ha sido ini- ciada, el coautor que se presente únicamente deberá responder en base a lo que se realice a continua- ción, pero no se le puede imputar retroactivamente lo sucedido antes de su entrada en “escena”.
Francisco Muñoz Conde 5 define la coautoría como la realización conjunta de un delito por varias
Álvaro E. Márquez Cárdenas
75
Informes de investigación:Grupo Derecho Penal
Diálogos de SaberesDiálogos de Saberes
INVESTIGACIONES
EN DERECHO
Y CIENCIAS SOCIALES
(^5) Muñoz Conde, Francisco. Derecho penal-parte general- edición 5ta.-valencia-editorial tirant blanch. 2002. (^6) Mir Puig.Santiago. Derecho penal-parte general- edición 5ta-Barcelona. Editorial tecfoto s.l.
(^7) Gonzalo Quintero Olivares. Manual de derecho penal - parte general. Edición 3ra.--editorial arazadi s.a. 2003. (^8) WELZEL, HANS. Derecho penal - parte general-edición1 11°-Bonn. 1969.
personas que colaboran conscien- te y voluntariamente. La coautoría es una especie de conspiración llevada a la práctica y se diferen- cia de esta figura precisamente en que el coautor interviene de algún modo en la realización del delito, lo que por definición, no sucede en la conspiración.
Santiago Mir Puig^4 define que los coautores son los que realizan con- juntamente y de mutuo acuerdo un hecho (en la doctrina alemana por todos). Los coautores son autores porque cometen el delito entre todos. Los coautores reparten la realización del tipo de autoría. Como ninguno de ellos por sí solo realiza completamente el hecho, no puede considerarse a ninguno partícipe del hecho de otro.
El profesor Gonzalo Quintero Oli- vares 5 en atención a la coautoría asigna la terminología de “Coeje- cución” en la cual es posible de que más de una persona puede intervenir a la vez en la ejecución inmediata del hecho que se des- cribe como realización conjunta, que no es sino la presencia de va- rios autores inmediatos del mismo hecho y así lo recoge y declara el articulo 28 Código Penal Espa- ñol. Así mismo los autores Carlos Juárez, Niza Rodríguez y Angel Jureo en su Manual de derecho penal, Parte General asumen la definición de la coautoría de con-
formidad al artículo glosado como “realización conjunta del hecho”, viene a superar las objeciones doctrinales a la línea jurispru- dencial que venia incluyendo en el concepto de autoría, a través del acuerdo previo, a los coopera- dores no ejecutivos, es decir, a quienes realizan aportaciones causales decisivas pero ajenas al núcleo del tipo.
Hans Welzel^6 nos dice que la coau- toría es autoría, su particularidad consiste en que el dominio del hecho unitario es común a varias personas. Coautor es quien en posesión de las cualidades per- sonales de autor es portador de la decisión común respecto del hecho y en virtud de ello toma parte en la ejecución del delito. La coautoría es una forma indepen- diente de autoría y se basa sobre el principio de la división del tra- bajo. Cada coautor complementa con su parte en el hecho, la de los demás en la totalidad del delito: por eso también responde por el delito. La coautoría es, subjetiva- mente, comunidad de ánimo; y objetivamente, división de tareas de importancia de los aportes. En ella el dominio del hecho es, como dice Wessels, funcional, mediante la distribución de los aportes acordados. El dominio del hecho injusto no lo ejerce sólo uno, sino todos, mediante una realización mancomunada y recíproca. Entre
La coautoría: concepto y requisitos en la dogmática penal
77
Informes de investigación:Grupo Derecho Penal
Diálogos de SaberesDiálogos de Saberes
INVESTIGACIONES
EN DERECHO
Y CIENCIAS SOCIALES
(^11) Pérez Alonso, Esteban. La coautoría y la complicidad (necesaria) en derecho Penal. Ed. Comares. Madrid, 1998, pág. 118. (^12) Zaffaroni, Eugenio. Tratado de Derecho Penal. Parte General, tomo IV. México, Ed. Cárdenas,
- Pág. 320. (^13) Welzel. Hans. Derecho Penal Alemán. Parte General. 12a ed. Traducido por Juan Bustos Ramírez y Sergio Yáñez. Chile. 1969. Pág. 125. Maurach, Reinhart. Tratado de Derecho Penal. II. Traducido por Córdoba Roda. Barcelona, 1962. Pág. 628. Jescheck, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Traducción y adiciones al derecho español por Mir Puig y Muñoz C., Volumen segundo. Barcelona, Bosch. Pág. 529. Roxin, Claus. Täterschaft und Tatherrschaft. Hamburg, 1963, y, 2a ed, Hamburg 1967. Bockelmann, Paul. Relaciones entre autoría y participa- ción. Buenos Aires. Traducido por Carlos Fontán, 1960. (^14) Resulta interesante tener en cuenta los avances de la Jurisprudencia del Tribunal supremo, en cuanto a la solución, aceptación y aplicación de la problemática de la figura de la autoría mediata, especialmente su aceptación desde la óptica de la teoría del dominio del hecho. En
sa o lesiva para un bien jurídico, se realiza de forma conjunta y consciente por varias personas, a las que les pertenece y comparten la realización del tipo. Todo ello supone que los elementos confi- guradores de la coautoría, como la autoría en general, pertenecen al tipo, de tal forma que la coau- toría se muestra como una síntesis indisoluble de momentos objetivos y subjetivos, que no aparecen yux- tapuestos, sino integrados en el tipo penal, otorgándole su verdadera dimensión^11.
3. La coautoría en relación
con la teoría del dominio
del hecho
Si hacemos un recorrido retros- pectivo, observamos como la doctrina en su búsqueda por ex- plicar fundamentar y delimitar el concepto de la autoría, ha pasado por teorías subjetivas que surgen ante el fracaso de las teorías ob- jetivas y que dentro de estas úl- timas, la tesis formal-objetiva fue la consecuencia del fracaso de la material-objetiva^12.
En el planteamiento general la primera dificultad surge entre la
autoría y la problemática de la causalidad, que es muy evidente y, por otra parte, absolutamente inevitable.
En primer lugar se quiso delimitar la relevancia de la causalidad en el plano físico, prescindiendo de cualquier dato subjetivo y jurídico; luego, se entendió que sólo era posible limitar la relevancia penal de la causalidad en el plano de la tipicidad y, por último, se pretendió que la culpabilidad operaba como correctivo. En la delimitación de la autoría los pasos fueron parecidos: primero se quiso delimitar el con- cepto de autor en un plano físico (teorías material-objetivas), luego se apeló al tipo considerada en su mera objetividad (teorías formal- objetivas) y, por último, se acudió al ánimus, que es una innovación de la culpabilidad en el nivel de la tipicidad. La estrechez de la objeti- vidad típica aislada y la insuficiencia de la apelación al uso del lenguaje, hicieron naufragar la tesis formal. Ante esta situación de aparente sin salida comenzó a superarse con la aparición de la doctrina del dominio del hecho que es la que predomina en la doctrina dominante^13 y en la jurisprudencia^14.
La coautoría: concepto y requisitos en la dogmática penal
78
Informes de investigación:Grupo Derecho Penal
Diálogos de SaberesDiálogos de Saberes
INVESTIGACIONES
EN DERECHO
Y CIENCIAS SOCIALES
este Sentido la STS de 24 de febrero de 1989 (No. A. 1656) M. P. Enrique Bacigalupo. Indica que la “jurisprudencia de esta Sala ha venido señalando el criterio del dominio del hecho como un elemento conceptual que permite una adecuada distinción de la autoría. ...En este sentido se ha propuesto que el dominio del hecho no es un concepto descriptivo que permite resolver la cuestión de la autoría mediata una sencilla subsunción, sino un principio rector o criterio regulador que se debe concretar a la luz de las circunstancias de cada caso especial”. Otras sentencias del TS donde se reconoce la valía y aplicación del criterio del dominio del hecho: 25 de abril de 1988 (Nº A. 2872) M. P. Enrique Bacigalupo; 10 de octubre de 1988 ( Nº A. 7721) M. P. Montero Fernández-Cid; 20 de octubre de 1988 ( Nº A. 8375) M. P. Bacigalupo; 28 de Enero de 1989 ( R. A. 532) M. P. Manuel García; 21 de febrero de 1989 ( Nº A. 1619) M. P. Bacigalupo. (^15) Gallas, Wilhelm. Beiträge zur Verbrechenslehre. Berlín. 1968. Pág. 85. (^16) Hernández Plasencia, José Ulises. La autoría mediata en Derecho Penal. 1996. Pág. 27. (^17) Welzel, Hans. Derecho Penal Alemán. Parte General. 12ª. ed. 1969. 1939. Pág. 491 y ss. (^18) Welzel, Hans. Derecho Penal Alemán. Parte General. Cit. Pág. 538 y ss.
El desarrollo de la dogmática ju- rídica no podía quedarse en los planteamientos de causación o de ejecución. Pero sin desconocer to- talmente estas formulaciones, sur- ge otra teoría cuyo contenido en- tronca con el concepto de acción. Como afirma Gallas^15 , la distinción entre autoría y participación no hay que partir de principios penales que describen procesos causales, donde se determina una serie de responsables en atención a una relación de causalidad, sino que debe hacerse sobre la base de una unidad de sentido final-causal.
Lo importante en la nueva doctrina no es quién causa el hecho o quién ejecuta la acción típica, sino quién domina la ejecución de esta. Lo difícil del nuevo criterio radica pre- cisamente en el manejo del mismo, que de no fundamentarse adecuada- mente puede llevar a equívocos no deseados, de manera que lleguen a convertirse los hechos de participa- ción en hechos de autoría o vicever- sa^16 , como era una de las objeciones de las teorías subjetivas.
La teoría del dominio del hecho fue enunciada por Welzel en un trabajo de año 1939^17 donde sien-
ta las bases de lo que sería, su teoría derivada de un concepto fi nal de acción. Para este autor lo decisivo es la realidad objetiva de que el hecho es realmente la obra del autor. “Esta realidad objetiva depende en efecto de momen- tos subjetivos, en concreto del dominio final del hecho, que sin embargo es más que puramente subjetivo. Es la sencilla realidad, que caracteriza la peculiaridad del actuar humano como realización de la voluntad, de que el hombre puede poner en marcha, de un modo dirigido según un fin que se propone, la configuración del futuro (del acontecer causal). Esta configuración, que ha realizado de un modo dirigido según la fi nalidad de su voluntad, le perte- nece específi camente como obra propia. En ello es indiferente si él ha realizado este hecho para sí o para otro, en interés propio o ajeno; si éste es la realización, con conciencia del fin, de la re- solución de su voluntad, es su hecho”^18. Así, el criterio esencial del dominio del hecho para We- lzel no es una vaga voluntad de autor, sino el verdadero dominio fi nal del hecho.
Álvaro E. Márquez Cárdenas
80
Informes de investigación:Grupo Derecho Penal
Diálogos de SaberesDiálogos de Saberes
INVESTIGACIONES
EN DERECHO
Y CIENCIAS SOCIALES
(^25) Vives Antón, T.- Libertad de prensa y Responsabilidad Criminal. Madrid, Instituto de Criminología Universidad Complutense, 1977. Pág. 147. (^26) Gallas. Deutsche Beiträge, 1957. Pág. 65. (^27) Jakobs, Günther. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y Teoría de la imputación. Tra- ducción por Joaquín Cuello y José Luis Serrano. Madrid, Marcial Pons, 1995. Pág. 605. (^28) Córdoba Roa, Juan. Notas al Tratado de Derecho Penal. Pág. 309. (^29) Quintano Ripolles, Antonio. Comentarios al Código Penal, Madrid, 2ª. Ed. 1963. Pág. 235. (^30) Gimbernat Ordeig, Enrique. Autor...Cit., 1966. Pág. 127. (^31) Mir Puig, Santiago. Derecho Penal. Parte General. Cit., Pág. 345. Plantea una versión en la teoría del dominio del hecho, de la pertenencia del hecho. (^32) Bustos Ramírez, Juan. Manual de Derecho Penal. Parte General. 1989. Pág. 331. (^33) Gómez Benítez, José Manuel. Teoría Jurídica del delito. Cit., 1984. Pág. 420. (^34) López Barja de Quiroga, Jacobo. Autoría y participación. Madrid, Akal, 1996. Pág. 30 y ss. (^35) Muñoz Conde, Francisco y García Arán. Derecho Penal. Parte General. Valencia, 1995. Pág. 451.
En segundo lugar, la delimitación de la autoría recurre a un doble cri- terio: realización de una caracterís- tica del tipo y el objetivo dominio del acto. Aparece la autoría como un problema de acción y también sigue siendo un problema de tipo. Introduciendo un dualismo difícil de resolver. De modo que para de- limitar quién es autor y quién partí- cipe es preciso atender a la acción, pero a la acción como realización del tipo, y al tipo, pero no en su simple dimensión descriptiva, sino como tipo de injusto. Del sentido que quepa atribuir al tipo y a su realización habrá, necesariamente, de extraer el criterio delimitador de la autoría. Y parece claro que el tipo y su realización no pueden entenderse en dos sentidos, uno formal y otro material^25.
Para Gallas^26 “la autoría significa la relación del agente a un proceso de acontecimiento y al resultado de éste, que hace aparecer al acontecimiento total como su he- cho y el resultado como su obra”. Esta relación se presenta cuando el sujeto, mediante la colocación de los medios apropiados tiene el hecho “en sus manos, domina el proceso hasta el resultado, tanto si
el mismo interviene directamente como si se sirve de otro como mero instrumento”.
Jakobs^27 distingue entre el domi- nio del hecho formal (realización de la acción típica), el dominio del hecho material como dominio de la decisión (dominado el hecho mediante la decisión de si se rea- liza o no) y dominio del hecho material como dominio de la con- fi guración. El dominio del hecho hace referencia al momento de la ejecución, pues, si la aportación se produce mientras se prepara el hecho estaríamos ante la par- ticipación.
Para Córdoba^28 , Quintano^29 y Gimbernat^30 la teoría del dominio del hecho logra explicar y funda- mentar la autoría mediata; Para Mir3§, Bustos^31 autor es el que tie- ne el poder sobre la realización del hecho que describe el tipo penal respectivo, para Benítez^33 teoría del dominio del hecho comprende el tener en la mano dolosamente la complementación de la descripción típica; para Ló- pez Barja^34 , Muñoz Conde^35 es autor quien domina finalmente la realización del delito, esto es
Álvaro E. Márquez Cárdenas
81
Informes de investigación:Grupo Derecho Penal
Diálogos de SaberesDiálogos de Saberes
INVESTIGACIONES
EN DERECHO
Y CIENCIAS SOCIALES
(^36) - Bacigalupo, Enrique. La Noción de Autor en el Derecho Penal. Buenos Aires, Abelo-Perrot,
- 45 y ss. ‘El concepto de dominio del acto, en efecto, ha sido expresado por autores que han partido de distintos conceptos de acción y en consecuencia no hay completa coincidencia en las determinaciones de aquél. Mientras los autores finalistas conciben el dominio del acto como una característica objetiva para los representantes de la teoría causal, ésta debe ser una característica subjetiva que a al vez permita ceñir el concepto de autor y separarlo del de partícipes’. (^37) Bacigalupo, Enrique. Principios de Derecho Penal. Pág. 215. (^38) Bacigalupo, Enrique. Principios... Cit., Pág. 211. (^39) Roxin, Claus. Autoría y dominio del Hecho en Derecho Penal. traducida por Joaquín Cuello y Luis Serrano. Marcial Pons, Madrid, 1998. Quien mejor ha desarrollado el concepto finalista de autor, logrando ofrecer una fuerte crítica a las teorías subjetivas de la autoría que durante muchos años venía manteniéndose en Alemania. (^40) Díaz y García Conlledo, Miguel. La Autoría... Cit., Pág. 583. Criticando este principio sostiene que la idea de la ‘figura central no sirve como punto de partida, ni siquiera como punto de parte metodológico muy general que hay que concretar. Más bien me parece que el punto de partida correcto es otro: determinar qué concepto de autor recoge la ley, sino uno unitario o uno restrictivo y, cuando ello no sea claro, cuál es el más conveniente, con ello habremos descubierto por qué la ley 8 o la interpretación de la ley en este sentido, cuando quepan varias sigue un concepto restrictivo de autor; en mi opinión ello se debe a que se valora el concepto restrictivo de autor como algo que permite un mejor recorte de lo típico y produce seguridad jurídica (ventajas con carácter constitucional); desde esta premisa, que debe ser el eje central, la idea rectora, el principio general que guíe la búsqueda de criterios diferenciadores de la autoría y la participación, ya quizá sí podremos afirmar que autor es la figura central de la descripción típica, aquel a quien se dirige directamente la prohibición o mandato contenido en la norma penal primario de los tipos de la parte especial’. (^41) Roxin, Claus. Autoría y dominio del Hecho en Derecho Penal. Cit. Pág. 25.
quien decide el sí y el cómo de su realización. Uno de los primeros defensores de esta teoría, primero en Argentina^36 luego en España^37 es el profesor Bacigalupo para él “autor es quien tiene el dominio final del suceso, mientras los par- tícipes por su parte carecen de tal dominio”^38. Aclarando que junto al dominio del hecho entran en consideración como especiales elementos de la autoría los ele- mentos subjetivos personales de la autoría y los elementos obje- tivos (por ejemplo la calidad de funcionario).
4. Teoría del domino del hecho
según el planteamiento
de Roxin
Claus Roxin es el autor alemán que ha dado una exposición más
concreta de la teoría del dominio del hecho. Su obra fundamental es Täterschaft und Tatherrchaft^39 , obra traducida al castellano con el título ‘Autoría y Dominio del Hecho en Derecho Penal’ estudia la autoría en toda clase de delitos bajo dos principios:
4.1 El autor como figura central
Según Díaz y García^40 , Roxin en su búsqueda por sintetizar los as- pectos ontológicos y teleológicos en una formula concreta, llega a la conclusión que “el autor es la fi gura central del proceso de actuación”^41 , y esto es un princi- pio rector que no constituye una descripción de la autoría en su contenido, sino sólo es un criterio formal de un punto de partida metodológico.
La coautoría: concepto y requisitos en la dogmática penal
83
Informes de investigación:Grupo Derecho Penal
Diálogos de SaberesDiálogos de Saberes
INVESTIGACIONES
EN DERECHO
Y CIENCIAS SOCIALES
(^45) Roxin, Claus. Autoría y dominio del Hecho en Derecho Penal. Cit. Pág. 122. Este autor ha demostrado que el dominio del hecho no puede caracterizarse a través de conceptos totalmente definidos, ni mediante una definición rígida, pertenece por el contrario a los conceptos abiertos, en los que en lugar de una concreción de conceptos da lugar a una descripción. (^46) Bacigalupo. Principios de Derecho Penal. Cit., Pág. 215. (^47) Bacigalupo. Principios de Derecho Penal. Cit., Pág. 216. (^48) Hernández Plasencia. La Autoría... Cit., Pág. 37. (^49) Roxin, Claus. Autoría y dominio del Hecho en Derecho Penal. Cit Pág. 127.
en la solución del caso concreto, pero teniendo un principio regu- lativo o indicador de la dirección a seguir. Esto es lo que Roxin de- nomina ‘concepto abierto’^45.
Así mismo, comenta el profesor Bacigalupo^46 que el dominio del hecho no es un concepto de límites fi jos sino que admite ser descrito. El concepto abierto es un principio regulativo. Este asume su concreta función cuando la descripción es insuficiente a causa de la gran variedad de posibilida- des que el hecho ofrece^47.
Roxin aplica el método del con- cepto abierto del dominio del hecho estudiando las distintas formas de autoría –directa, me- diata y coautoría- para determinar en cada una de ellas como juega en el concepto de dominio del hecho, esto es, deduciendo de la forma como se produce el aconte- cimiento en las distintas formas de aparición del fenómeno participa- tivo y tomando de ello a su vez los principios generales que permiten aproximarse a una solución de los casos más difíciles.
Para Hernández 48 , Roxin no es rigurosamente fiel al criterio del concepto abierto con respecto a la autoría mediata, cuando adopta como criterio cerrado el principio de responsabilidad para determi-
nar la autoría mediata mediante coacción, pues no entra a valorar la instrumentalización del ejecu- tor, incluso en el caso de que al ejecutor le corresponda una responsabilidad atenuada, confor- mándose con la presunción legal; pero paradójicamente, ésta no le vale para fundamentar el dominio del hecho a través del manejo de los aparatos organizados de poder.
4.3 Formas del dominio del hecho
En los delitos del dominio del hecho, estima Roxin^49 se dan de tres formas: como dominio del la acción, como dominio de la voluntad y como dominio fun- cional.
4.3.1 El dominio de la acción
El dominio de la acción com- prende a la realización directa, de propia mano del tipo doloso, esto es, la realización final de todos los elementos del tipo objetivo. Roxin precisando su planteamiento afir- ma: “quien, sin estar coaccionado, y sin depender de otro más allá de lo que socialmente es habitual, realiza de propia mano todos los elementos del tipo es autor. Tiene en todos los casos imaginables el dominio del hecho. Se trata aquí del prototipo de la autoría, de la
La coautoría: concepto y requisitos en la dogmática penal
84
Informes de investigación:Grupo Derecho Penal
Diálogos de SaberesDiálogos de Saberes
INVESTIGACIONES
EN DERECHO
Y CIENCIAS SOCIALES
(^50) Roxin, Claus. Autoría y dominio del Hecho en Derecho Penal. Cit. 1984. Pág. 127; Sobre la autoría y participación en el Derecho Penal, en Problemas Actuales de las Ciencias Penales y la Filosofía del Derecho, en Homenaje al Profesor Luis Jiménez de Asúa. Traducción de Enrique Bacigalupo. Buenos Aires, 1970. Pág. 61 el concepto de dominio de la acción así la ha llamado Roxin por corresponder con la calidad propia de la acción que determina al ejecutor como autor. (^51) Hernández Plasencia. La Autoría... Cit., Pág. 35. (^52) Gómez Benítez, José Manuel. Teoría Jurídica del delito. Cit., 1984. Pág. 98. La coautoría sólo existe cuando varios realizan el hecho conjuntamente y de común acuerdo, pero ninguno de ellos realiza por sí solo todos los elementos del tipo. Pero, cuando varios intervinientes realizan todos los elementos del tipo, sería conveniente aludir a una co-ejecución o a un co-dominio de la acción, pero no a una coautoría.
expresión más patente de la figura central, ...No se puede dominar un hecho de forma más clara que cuando uno mismo lo hace; no se pude tener en las manos nada de una forma más firme que a través de la actuación de propia mano”^50. El legislador al describir los dife- rentes tipos penales caracteriza al autor individual, de esta manera sólo quien cumple todos los presu- puestos del injusto allí establecidos es autor y “lo es sin excepciones, cuando los realiza”.
No obstante, hay que tener en cuenta, con carácter general, que no puede afirmarse que sea autor directo todo aquel que realice al- gún elemento del tipo, si bien esto podría ocurrir aparentemente en la tentativa del delito; en el delito de estafa, si alguien, por virtud de un error producido por un engaño, realiza una disposición patrimonial que le perjudica a él o a un tercero, no por ello debemos considerarlo autor de una estafa, a pesar de que haya realizado un elemento del tipo; otro ejemplo, sería el caso de quien toma una cosa mueble ajena, en el hurto, aunque haya realizado uno de sus elementos típicos.
Para determinar la autoría no se puede descuidar la perspectiva del hecho típico sobre el que se debe
proyectar en los delitos dolosos el dominio. Para Hernández, la autoría no opera como centro de imputación de acciones, ni si- quiera de actos ejecutivos típicos, sino de hechos típicos, integrados por el conjunto de los elementos que convierten la lesión del bien jurídico en típica^51. Roxin consi- dera que no es necesario realizar de todos los elementos del tipo, para determinar la autoría directa que estamos haciendo referencia, sino que donde la ley requiere varias acciones basta con realizar una de ellas; así en el delito de robo es autor inmediato el que realiza el apoderamiento o el que aplica la fuerza. En este ejemplo, la realización parcial fundamen- taría una coautoría, pero que el apoderamiento o la fuerza cons- tituyan autoría no proviene sólo de la realización de propia mano del tipo, sino también del acuerdo de voluntades y daría lugar a la determinación mejor de coautoría que una autoría directa^52.
En relación con el instrumento en la autoría mediata, cuando por ejemplo, por falta de dolo, actúa atípicamente, o a veces los ele- mentos típicos son realizados por la propia víctima del delito, en los casos de participación necesaria, no hay lugar a la autoría inme-
Álvaro E. Márquez Cárdenas
86
Informes de investigación:Grupo Derecho Penal
Diálogos de SaberesDiálogos de Saberes
INVESTIGACIONES
EN DERECHO
Y CIENCIAS SOCIALES
(^55) Roxin, Claus. Sobre la autoría y participación en el Derecho Penal, en Problemas Actuales de las Ciencias Penales y la Filosofía del Derecho. Cit., 1970, pág. 62. (^56) Gómez Benítez, José Manuel. Teoría Jurídica del delito. Cit., Pág. 135. (^57) Gallas. Beiträge. Cit. Pág. 98 (^58) Roxin, Claus. Autoría y dominio del Hecho... Cit. Pág. 142.
La autoría mediata se caracteriza, según Roxin^55 , como dominio de la voluntad. Es la posibilidad de que alguien realice el tipo penal, pero no de propia mano, sino mediante otra interpuesta persona que le sirve de instrumento para sus fines y que no puede oponer resistencia a la voluntad dominante del hecho del otro, que es el autor mediato.
El autor mediato es el que realiza el tipo penal, aunque no lo ejecu- ta directamente, sino que para la ejecución se sirve de otra persona que actúa como instrumento de su voluntad. “El término instrumento de su voluntad, hay que enten- derlo –indica Gómez Benítez- en sentido estricto, es decir, que la ejecución directa aparezca como obra del hombre de atrás o autor mediato”^56.
En los delitos dolosos comunes sólo puede ser instrumento, por tanto, quien en sí mismo no es un autor plenamente responsable, salvo los que actúan como instru- mento ejecutor en el seno de apa- ratos organizados de poder. Como consecuencia de ese dominio de la voluntad el autor mediato realiza el tipo penal, aunque no la ejecu- ción directa material del mismo. Lo que significa que el instrumento quede impune, porque no puede imputársele a él la realización de la conducta descrita en el tipo penal, ni tampoco puede afirmarse su participación en el mismo.
Para Roxin el dominio de la acción estará siempre en el que realice los elementos del tipo, a pesar de que otra persona ostente un dominio superior sobre el acontecimiento que aquél mismo realiza de propia mano. La superposición de diver- sos grados de dominio sobre un mismo acontecimiento posibilita considerarles a ambos autores, aunque con un distinto funda- mento del dominio^57. Esto ocurre, según Roxin, aunque no siempre, en la autoría mediata, en la que el instrumento tiene el dominio de la acción pero es el sujeto de atrás quien tiene el dominio de la voluntad. En efecto “mientras allí –la autoría directa- la realización de propia mano de la acción típica fundamenta la autoría, aquí –la au- toría mediata- tiene lugar respecto a los supuestos en los que justa- mente falta una acción ejecutiva del sujeto de atrás y el dominio del hecho sólo puede afirmarse sobre el poder de la voluntad conducto- ra”^58. Esta segunda forma de domi- nar un hecho punible, que da lugar a una nueva forma de autoría –la mediata- no es incompatible con la directa, es decir, que sobre un mismo acontecimiento típico pue- den presentarse simultáneamente un dominio de la acción y un do- minio de la voluntad. No obstante parece cuestionable que exista dominio de la voluntad cuando el instrumento actúa completamente libre, es decir, cuando el sujeto de atrás no domina al que actúa por
Álvaro E. Márquez Cárdenas
87
Informes de investigación:Grupo Derecho Penal
Diálogos de SaberesDiálogos de Saberes
INVESTIGACIONES
EN DERECHO
Y CIENCIAS SOCIALES
(^59) Cerezo Mir, Juan. Problemas Fundamentales de Derecho Penal. Tecnos, 1982. Pág. 162; Jakobs. Strafrecht (AT), habla en la autoría mediata de un dominio superior de la decisión, mientras que en la autoría directa habla de dominio formal; Schild. Täterschaft als Tätherrs- chaft, pág. 13. También ha puesto de manifiesto lo inapropiado de la expresión ‘dominio de la voluntad’, especialmente en los casos de coacción donde el instrumento tiene el dominio de la acción. Prefiere la expresión ‘dominio de la acción del tipo’. Dado que “no domina una voluntad superior sobre una subordinada; sino que la primera voluntad se realiza en una acción de coacción, la cual convierte al ejecutor en un instrumento, por lo que esa acción puede serle imputada como propia acción”. (^60) Roxin, Claus. Sobre la autoría y participación en el Derecho Penal, en Problemas Actuales de las Ciencias Penales y la Filosofía del Derecho. Cit., 1970, pág. 62 y ss.
delante porque está sometido a un error.
Cerezo Mir, ha tachado de artifi- ciosa la distinción entre dominio de la acción y dominio de la voluntad pues “la voluntad es el factor que impulsa y configura la acción. Si se tiene el dominio de la voluntad, se tiene el dominio de la acción”^59. Claro que, el que actúa directamente lo hace sobre un determinado ámbito, en el que se inserta otra voluntad –di- rectamente sobre la voluntad del ejecutor o indirectamente sobre el hecho de éste-; el que actúa desde atrás lo hace sobre el sujeto de delante, justamente a través de la acción que éste realiza.
Existen diversas formas según la doctrina planteada por Roxin^60 , para realizar mediatamente un hecho:
a) Utilizando en el plan delicti- vo a una persona que obra por error, que no comprende lo que en verdad está haciendo, debido a que el autor mediato disimula las circunstancias del hecho; es el caso del ladrón que le pide a un tercero que le pase la cartera que dice pertenecerle, en circuns- tancias de que es ajena, o cuando
se recurre a un inimputable; en general en aquellos casos en que el autor mediato recurre al engaño para el logro de sus fines.
b) Cuando emplea la coacción, presionando la voluntad de un tercero, sea mediante la amenaza de hacerle sufrir un mal, como presionándolo con un atentado a su vida si se niega a la realización del hecho que se le pide, o apre- mios semejantes.
c) A través del dominio de la vo- luntad como sucede con un apa- rato organizado de poder, en que existe una estructura jerarquizada que puede ser de índole militar, política, ideológica, o una banda delictual, el Estado mismo, etc. Son los jefes de esas organizaciones los que emplean el instrumento de poder que ellas le confieren, dando las órdenes y pudiéndolas hacerlas cumplir intercambiando los ejecutores según su convenien- cia, lo que anula o hace imposible toda resistencia u oposición a su voluntad. Aquél que imparte la orden es el autor mediato.
Sobre la forma concreta de la instrumentalización de la persona de adelante nos ocuparemos en el siguiente capítulo tercero.
La coautoría: concepto y requisitos en la dogmática penal
89
Informes de investigación:Grupo Derecho Penal
Diálogos de SaberesDiálogos de Saberes
INVESTIGACIONES
EN DERECHO
Y CIENCIAS SOCIALES
(^64) Díaz y García Miguel. La Autoría... Cit., Pág. 642 (^65) Díaz y García Miguel. La Autoría... Cit., Pág. 650. (^66) Jakobs, Günther. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y Teoría de la imputación. Traducción de Joaquín Cuello y José Luis Serrano. Madrid. Marcial Pons. 1955. Pág. 392. (^67) Bacigalupo. Principios de Derecho Penal. Cit., Pág. 228.
5. Elementos o requisitos de
la coautoría o del dominio
funcional
5.1 Elemento subjetivo:
En la coautoría todos son autores, por consiguiente, en cada uno de ellos deberán concurrir todas las características típicas exigidas para ser autor. Habrán de estar presentes los elementos subjetivos de la autoría como los elementos objetivos de la autoría cuando el tipo delictivo de que se trate Lo prevea. En otras palabras, cada coautor ha de ser autor idóneo, no solo en cuanto a su aportación sino también en referencia a las aportaciones de los demás inter- vinientes.
El plan común o la decisión conjunta o acuerdo común
Para que haya coautoría, debe existir, como nexo subjetivo entre los actuantes, un plan común, que se entiende como tal un mínimo acuerdo entre los coautores, una coincidencia de voluntades, una resolución común del hecho, es decir, un dolo común en el sentido de la teoría del acuerdo previo.
El acuerdo en la coautoría permite hacer responder a cada uno de los coautores, por lo que hacen los demás por ello supone, frente a la participación, que la imputación,
que en el caso de la participación es sólo unilateral, de autor a par- tícipe, pero no viceversa, en la coautoría es recíproca, de cada autor a los demás^64.
La importancia esencial del acuer- do en la coautoría, lo que hace que éste sea posible pero impres- cindible en la participación en sentido estricto e imprescindible en la coautoría es precisamen- te que el acuerdo con división del trabajo o acumulación de esfuerzos es lo que permite hablar de una acción conjunta formada por actos parciales; cuando esos actos parciales no serían sufi- cientes por sí solos para deter- minar objetiva y positivamente el hecho, pero sí la conjunción de ellos, para poderse hablar de una acción. Acción así, determinante es necesaria para que la misma presente una conexión, que se explica estructuralmente por la existencia de un acuerdo con reparto de funciones^65.
Para Jakobs^66 , que el acuerdo sea común, en el sentido que todos sepan y acepten lo que hacen los otros, sólo es necesario en los ca- sos en que la ejecución se divide en partes y cada parte se realiza por uno de los intervinientes.
El codominio del hecho es conse- cuencia de una decisión conjunta al hecho^67. Mediante la decisión común se vinculan funcionalmen-
La coautoría: concepto y requisitos en la dogmática penal
90
Informes de investigación:Grupo Derecho Penal
Diálogos de SaberesDiálogos de Saberes
INVESTIGACIONES
EN DERECHO
Y CIENCIAS SOCIALES
(^68) Jescheck, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal. parte General. Barcelona, 1981. Pág. 936 (^69) Maurach, R. Tratado de Derecho Penal. Tomo II. Barcelona. 1962. Pág. 375. (^70) Jakobs, Günther. Derecho Penal. Parte General. Cit., Pág. 512. Sin embargo este autor contem- pla como caso de auténtica coautoría, en que no es necesario el acuerdo común “cuando un delito sólo exige una acción ejecución o cuando, en caso de que sean necesarias varias acciones, todas las acciones ejecutivas son llevadas a cabo por una única persona, también, un interviniente, de cuya contribución no sabe nada el ejecutor, puede colaborar de un modo tan intensivo que codetermine esencialmente la configuración de las ejecuciones, según lugar, tiempo y modalidades. Ejemplo: alguien da a la víctima, a la que se va a dar muerte durante el sueño, un somnífero, sin estar de acuerdo con el ejecutor, abre además la puerta al autor, deja preparado incluso un instrumento adecuado y luego también utilizado para realizar el hecho, y finalmente impide, antes de la ejecución, que se acerquen terceras personas perturbadores de la realización del hecho. La autoría individual (autoría accesoria) del interviniente no existe por falta de acción ejecutiva de propia mano, la autoría mediata, por falta de inferioridad de ejecutor, finalmente la coautoría, según la doctrina mayoritaria, por falta del plan conjunto, así que sólo debe quedar la complicidad que resulta dudosa. Debería ser por tanto más co- rrecto considerar suficiente en estos casos, en vez de una resolución conjunta del hecho en el sentido de un acuerdo recíproco, una resolución de adaptación, con la que el interviniente que colabora, no ejecutando inmediatamente, pero sí configurando el hecho, concreta su contribución con la acción del ejecutor. Si el ejecutor no sabe nada de esta contribución, a él no se le habrá de imputar su contenido delictivo, ello se deduce de las reglas generales”. (^71) Maurach, R. Tratado de Derecho Penal. Tomo II. Pág. 375. Por lo tanto están fuera de la coautoría aquellos casos en los cuales la colaboración, con carácter de autoría por parte de varios sujetos se halla prevista por el propio tipo penal y no depende de la arbitrariedad de quienes actúan. La doctrina dominante considera estos casos, junto con otros, mayoritariamente bajo la descripción de participación necesaria.
te los distintos aportes al mismo: uno de los autores intimida a la víctima y el otro le quita el dinero; cada aporte está conectado al otro mediante la división de tareas acor- dada en la decisión conjunta.
Para Jescheck^68 , el acuerdo co- mún es el componente subjetivo necesario de la coautoría. Lo que constituye la única justificación de la posibilidad de imputar re- cíprocamente las contribuciones al hecho. No basta un consenti- miento unilateral, sino que todos deben actuar en una cooperación consciente y querida. El acuerdo puede producirse tácitamente o mediante actos concluyentes. No es preciso que los coautores se conozcan entre sí, sino responden en la medida en la que cada uno de ellos resulte ya consciente de que junto a él va a colaborar otro u otros, y éstos se hallan imbuidos de la misma conciencia.
Por su parte para Maurach, quien tome parte del dominio del hecho de una pluralidad de personas, al mismo tiempo debe querer el dominio colectivo del hecho; “no es posible querer participar de un objeto y no querer el objeto mis- mo”^69. El elemento subjetivo de coautoría exige, simultáneamente con la voluntad de participación en el dominio colectivo del hecho, la voluntad del dominio común del hecho por la comunidad de personas^70. Lo que requiere en- tonces, en principio un plan y una resolución delictiva comunes a todos los coautores que forman el ente colectivo.
La conexión de voluntades atañe al carácter común de la lesión a un bien jurídico que deberá ser provocada por la vía de la división del trabajo, es decir, el carácter común del hecho^71.
Álvaro E. Márquez Cárdenas
