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JUNTA GENERAL.
CONVOCATORIA
La Junta general es convocada por los administradores. Según el artículo 166 LSC , la Junta General la convocan los administradores y, en su caso, si la sociedad está en liquidación, la convocarán los liquidadores. En ningún caso la Junta General podrán ser convocadas por los socios. En lo que se refiere a los liquidadores, solo convocan la Junta General cuando esta se encuentra en liquidación, es decir cuando la sociedad está disuelta y realiza sus operaciones de liquidación tendentes a la extinción y cancelación. Dado los dos tipos de junta, hemos de conectarlo con el hecho de que los administradores sean los competentes para convocar la Junta. La Junta General ordinaria debe ser convocada por los administradores; mientras que la Junta General extraordinaria puede ser convocada por ellos cuando lo consideren conveniente. Los socios no pueden convocar, pero pueden solicitar a los administradores que se convoque. Para ello, deben reunir al menos el 5% del capital social. Dicho de otro modo, el socio que tenga de forma individual o con otros un % de capital que suponga al menos el 5% del capital social puede solicitar que se convoque la Junta General señalando los asuntos que deberán tratarse. Los administradores deben convocar la Junta General ordinaria y deben convocar la Junta General que haya sido solicitada por los socios. Tanto en un caso como en otro, s no convocan, se puede acudir a la LAJ o al registrador mercantil. Estos darán audiencia a los administradores y posteriormente decidirán sobre la convocatoria. Esto es lo que tradicionalmente se ha denominado “convocatoria judicial” pero ya no convoca el Juez, sino el LAJ o el registrador mercantil, aunque el procedimiento es muy similar. También puede ocurrir que el órgano de la administración esté incompleto y no pueda funcionar. Si por ejemplo un socio quiere que se trate un tema en una junta que ha sido ya convocada ¿qué puede hacer? Para estos casos se prevé el llamado “convocatoria”. Los socios tienen un % de capital que les permita solicitar la convocatoria de una Junta General y pueden solicitar que se incluyan uno o más puntos en el orden del día. En la Junta General se pueden tratar los asuntos que aparezcan en el orden del día, salvo que la ley expresamente prevea la posibilidad de tratar otras materias como es el cese de los administradores. El ejercicio de este derecho de complemento debe hacerse mediante notificación fehaciente que debe recibirse en el domicilio social dentro de los 5 días siguientes a la publicación de la convocatoria, y se publicará con al menos 15 días de antelación a la fecha de celebración de la Junta General. Este derecho se trata de un derecho de minoría, es decir, que lo puede ejercitar quien tiene ese % mínimo sea de forma individual o conjunto. Desde que se convoca a Junta General hasta que se celebra debe haber un plazo mínimo de un mes en las Sociedades Anónimas y de 15 días en las Sociedades Limitadas. La forma de convocarse las mismas va a depender. Hasta hace no mucho se requería principalmente el anuncio en dos diarios de gran tirada en la provincia como por ejemplo en el Marca o en el Expansión y también en el BORME (Boletín oficial del registro mercantil). Ahora se quiere fomentar el uso de medios telemáticos por lo que es válido el anuncio realizado en la página web de la sociedad. Si no hay web, la sociedad anunciará la convocatoria en el BORME y en dos diarios. No obstante, se puede fijar en los estatutos un método distinto como es la comunicación individual a los socios, como puede ser una carta certificada. ¿Para qué sirve la convocatoria? Se pueden realizar juntas sin convocatoria. La convocatoria sirve para que los socios sepan con antelación qué temas se van a tratar, cuando y donde. De ahí a que deba haber una antelación mínima legal entre la convocatoria y la celebración de la misa, y que no se puedan tratar temas que no aparecen en el orden del día. Eso es lo que debe aparecer por tanto en la convocatoria: temas a tratar, fecha, lugar y hora de la reunión. Respecto al lugar, debe atenderse a lo que digan los estatutos. Si los estatutos no dicen nada, se celebrará en el término
municipal donde la sociedad tenga su domicilio. Y si la convocatoria no lo señala, se entiende que será en el domicilio social. ver en el blog las cuestiones vinculadas con la convocatoria, inclusive la legitimación y la cuestión del lugar de celebración. Una última cuestión acerca de la convocatoria es la posibilidad de prever una segunda convocatoria. Es decir, para facilitar la reunión de los socios se puede incluir en la convocatoria la posibilidad de que se reúnen en segunda convocatoria por no conseguirse el quorum suficiente en la primera. ( respecto a los quórums ha enlace llamado “mayorías en las juntas generales de las sociedades de capital” donde aparecen las mayorías para celebrarse la junta y las mayorías para adoptar acuerdos) Ya tenemos la junta convocada, ¿quién puede acudir? Pensemos que hay sociedades con miles de accionistas donde los espacios pueden ser limitados. En las Sociedades Anónimas se puede exigir por vía estatutaria tener un % mínimo. Existe la posibilidad de delegación. Hay que señalar a favor de quien se delega y si no se indicara la identidad de otra persona, su representante será el presidente del Consejo de Administración. En la estructura orgánica diferenciamos dos órganos: La Junta General y el Órgano de Administración. La Junta General, como reunión de los socios, permite controlar la actividad de los administradores. La consecuencia es que antes de la Junta General, por medio de la delegación, los administradores ya pueden tener la mayoría suficiente para sacar adelante el orden del día. Es decir, los propios administradores votan lo que ellos proponen, porque se les ha delegado previamente el voto. Es decir, los propios administradores votan lo que ellos proponen porque se le ha delegado previamente el voto. En la Sociedad Anónima un socio se puede hacer representar por cualquier persona, salvo que los Estatutos prevean algo. Eso permite que tanto los administradores como otro tercero puedan controlar las decisiones de una sociedad incluso sin tener una sola acción. Si se representa a mas de 3 accionistas, estaríamos ante el caso de la solicitud pública de representación ( art.186 LSC ). En estos casos de solicitud pública aparece el orden del día y en qué sentido se ha de votar. En las Sociedades Limitadas, por el contrario, no se puede delegar en cualquier persona, sino por su cónyuge, ascendiente, descendiente, otro socio o la persona que ostente el poder de administrar todo el patrimonio del socio. Como podemos ver, son las mismas personas a las que el art.107 LSC legitima para transmitir libremente las participaciones por actos inter vivos. Los estatutos pueden autorizar la representación a otras personas. En las Sociedades Anónimas se puede delegar en cualquier persona, pero en los Estatutos pueden limitarlo; en las Sociedades Limitadas se limita legalmente, pero los Estatutos pueden permitir que la representación la hagan otras personas. ¿Quién debe asistir a la Junta General? Los socios tienen derecho de asistencia. Los administradores deben asistir porque son los encargados de la gestión y representación de la sociedad. Eso explica que también se pueda autorizar u obligar a asistir a otros sujetos como altos cargos, ya que están en el día a día de la gestión empresarial. CONSTITUCIÓN Una vez que tenemos la Junta General convocada y a los sujetos que pueden o deben asistir, llega el día de la Junta. Lo primero es constituir la mesa con el presidente y el secretario que serán del Consejo de Administración salvo que no haya esa modalidad de organización y los estatutos no prevean lo contrario. En esos casos, los caragos se designarán por los socios concurrentes al comienzo de la reunión. Por tanto, por vía estatutaria podría ser presidente el socio más antiguo, el de mayor edad, el que más acciones tiene…Se hace un listado de asistentes, señalando quien acude por sus propias acciones o participaciones, quien va en representación, cual es el porcentaje de capital…y si se da quorum mínimo se celebra la Junta debatiendo los asuntos que integran el orden del día. Aquí hay dos derechos importantes: derecho de información y derecho de voto. El derecho de información es instrumental del derecho de voto, esto es, para votar con pleno conocimiento debemos estar informados sobre el asunto que integra el orden del día. La regulación de todo esto
efectuarse. Es por ello que hay que acudir a los artículos 233 y 235 LSC. En primer lugar, el Órgano de Administración puede adoptar uno de estos cuatro modelos:
- Administrador Único: Sera el encargado de gestionar y representar a la sociedad.
- Administradores solidarios: implica que hay mas de dos administradores, sin limite.
- Administradores Mancomunados: En la Sociedad Anónima hay 2, en la Sociedad Limitadas puede haber más de dos y adoptan sus acuerdos de forma conjunta. Esto es, todos han de dar su visto bueno.
- Consejo de Administración: En la Sociedad Anónima el límite es de 3 y no hay un máximo legal; en las Sociedades Limitadas el número de consejeros será mínimo de 3 y máximo de
IMPORTANTE!!!: no hay diferencia entre la figura de consejeros y los administradores. Esto es, los consejeros son los administradores, pero tienen tal nombre porque el Órgano de Administración se configura como consejo de administración. Si nos fijamos en el artículo 233 LSC, la representación de la sociedad recae en los administradores. ¿Cómo se atribuye dicha representación? Si estamos en el caso de que es un Aministrador Único es evidente que solo este puede representar a la sociedad. Si estamos en el supuesto de que sea un Administrador Solidario, los mismos actúan como si fueran administradores únicos. Esto implica que cada uno de ellos puede actuar frente a terceros en nombre de la sociedad y vincular a esta. Pensemos en que tenemos 3 administradores solidarios en nuestra sociedad que se dedicaba a vender fruta.Acordmamos que uno va a encargarase de negociar con proveedores de fruta, oro se va a encargar de los locales y financiación, y un tercero de estartegias de publicdad y marketing.Si el encargado de publicidad contrata con un proveedor de fruta ¿ el contrato es válido? Sí, porque en esta modalidad de la administración cada administardor puede vincular a la sociedad ya que actúan como si fueran administradores únicos. La división de las tareas tiene un carácter interno, dentro de la sociedad, pero no afecta a terceros. Esto lo podemos ver en el artículo 233.2.b) donde se señala que la distribución de facultades tendría un alcance meramente interno.Tambien se ve la clara distinción entre las funciones de gestión y de representación. Mientras que la gestion tiene un alcance interno, de carac al exterior el modelo elegido implica que la sociedad quedará vinculada por los actos de un administrador solidario en el ejercicio del cargo.Esta modlaidad supone que todos los administradores deben de estar de acuerdo.Por tanto, el acto no será válido si no consta el consentimiento de los administradores.Es una modalidad que se usa solo en muy pequeñas soicedades, normalmente donde la propiedad está también dividida al 50%.Pero, en sociedades de mayor tamaño no es un modelo que inetresa ya que ralentiza el funcionamiento del dia a dia. El Consejo de Administracion es un órgano colegiado y por tanto adopta los acuerdos por mayoría. ¿Hasta donde se extiende el poder de representación de los administradores? El punto de partida es el objeto social.Esto es, los administradores pueden efectuar con terceros todo tipo de actos, siempre y cuando estén relacionados con el objeto social.Pensemos en el siguiente supuesto: en nuestro ejemplo, la sociedad es titular de diez establecimientos donde venden fruta, y uno de los administradores solidarios contacta con un grupo de musuica para que vayan a actuar a la nueva tienda que van a abriri, que puede ser una referencia dentro de las fruterías de la ciudad.¿ será valido el contrato que celebre un administrador de una sociedad cuyo objeto se orienta a la venta de una furta con un grupo de música para celebrar un congreso.Sí, el contrato sería válido porque se preusme la buena fe del tecero, es decir, del grupo de música.A ellos les llaman porque quieren celebrar un éxito empresarial, como es la apertura de la frutería y acueden.Aunque el acto no tiene que ver con el objeto social, la sociedad queda obligada.Si no fuese por un acto de celebración empresarial, sino personal porque el administador solidario quiere celebrar su cumpleaños y el
grupo de música lo sabía, la sociedad podría denegar el pago ya que aquí no estaríamos ante un tercero de buena fe. Esta vinculación con terceros de buena fe aunque el acto no esté en el objeto social se encuentra en el artículo 234.2 LSC. Nombramiento de los administradores. Existen cuatro modalidades de las cuales dos de ellas solo se pueden adoptar en las Sociedades Anónimas que tenfa Consejo de Administración. La primera modalidad es el nombramiento en el momento constitutivo. La segunda es el nombramiento en cualquier momento durante la vida social. Junto a esas dos, cuando hay un Consejo de Administración en una Sociedad Anónimas tenemos el nombramiento proporcional y cooptación El nombramiento proporcional : pensemos en una sociedad con una capital social de 100.000 euros y tiene 5 consejeros.Dividimos la cifra de capital social entre el número de consejeros y nos da un cociente de 20.000 euros.Pues bien, el nombramiento proprocional supone que el socio o los socios que tengan ese porcentaje de capital social tiene derechos a nombrar a un consejero.Se trata de un derecho de minoría para designar a administradores ya que la regla general es que los nombra la Junta General, por tanto, quien tenga la mayoría podría nombrar a los administradores.No obsante, en la práctica apenas se usa, y cuando eso sucede es por problemas internos entre los socios. Por su parte, la cuarta modalidad, la cooptación es una excepción al principio de que los administradores son designados por los socios. Con la cooptación los administradores nombran a otro administardor.Eso se puede efectuar cuando hay una vacante en el Consejo de Administración por lo que los administradores pueden designar a otro que ocupará el cargo hasta que se cekebre la siguiente Junta General.Si en esa Junta General no es ratificado, cesa como administrador. Vistas las cuatro modlaidades de organización, vemos ahora quien puede ser administrador.Para ellos hemos de examinar los artículos 212 y 213 LSC. En principio, toda persona puede ser administrador.Sea persona fiisca o jurídica, socio o no.No obstante, por via estatutaria se pueden fijar requisitos.Por su parte, el artículo 231 LSC señala qué sujetos no pueden ser socios. Una vez que han sido designados y cumplen con los requisitos para ello, los designados han de aceptar el cargo a partir de cuyo nombramiento surte efecto el nombramiento.¿ qué duración tiene el nombramiento? Si es una sociedad limitadas, la duración del cargo es indefinida, aunque por vá de estatutos se pued fijar una duración concreta, así como si habrá o no prórrogas. En la sociedad Anónimas, la duración del cargo será la fijada en los estatutos que no puede ser superior a 6 años.Por tanto, en los estatutos se puede fijar un plazo menor a esos 6 años, pero no mayor. La separación. Las causas de separación son de muy distinta naturaleza, por lo que es importante que tengan claro el esquema de la diapositiva número 30.Todas las causas van a implicar que termina el vínculo entre administrador y sociedad. La primera caua es que la Junta General así lo acuerde.La Junta General nombra y la Junta General puede, por tanto, cesar.Además, como excepcion a lo que vimos la semana ( no se puede tratar lo que no esté en el orden del dia), el cese se puede producir aunque tal cuestión no aparezca en el orden del dia.Es lógico, si la minoría pide que se celebre una Junta General extraordinaria para tratar el cese del administardr, éste adoptara previsiblemente medidas para defenserse y puede haber un conflicto societario.Se trata de la separación”ad nutum”, esto es, el cese no necesita estar
administradores, o incluso que hubiera opacidad respecto a las cantidades que perciben de la sociedad, la cual es de los socios y no de los administradores.Hya otro motivos, como puede ser la información a posibles nuevos socios a los acreedores, y al tarfico en general.Pero la principal es querere controlar a los administradores.Eso hace que no puedan ser retribuciod si no se prevé en los estatutos y, además, que se tenga también quw fijar cual o cuales serán las modalidades retributivas. En primer lugar, se habla de un asignación fija. ¡¡Importante!! No se habla de sueldo o salario porque eso implica una relación laboral y entre la sociedad y administradores no hay contrato laboral. Ahora bien, cuando se opta por esta modalidad de retribución, en los estatutos basta con señalar la modalidad, pero no hay que incluir la cantidad porque si la incluimos habría que proceder a una modificación de los estatutos cada que vez que se quiera cambiar la cuantía. Otras modalidades de retribución pueden ser las dietas de asistencias a las reuniones del Consejo de Administración, participar en los beneficios, remuneración en acciones o sistemas de ahorro como puede ser un plan de pensiones privado. Mas allá de las especialidades de alguna modalidad, hay algunos aspectos que merecer la pena resaltar. En primer lugar, la cantidad máxima de remuneración anual la acuerda la Junta General y mientras no se acuerde lo contrario por la propia Junta General seguirá vigente. Asimismo, si la Junta General no prevé nada, la distribución se efectuará por los propios administradores. Ejemplo: tenemos un Consejo de Administración de 5 administradores y se considera que se les retribuirán con una asignación fija de un millón de euros. El propio Consejo de Administración acordará cómo se distribuye esa cuantía atendiendo a las funciones y responsabilidad de cada uno. Otro aspecto importante vino tras la reforma de 2014 y se justifica también por la crisis económica. Esto es, se quiere que la retribución guarde una proporción con la importancia de la sociedad, su situación económica y los estándares en sociedades comparables. Aquí son varios los motivos. Por ejemplo, sociedades sonde los principales socios son también administradores. Los acuerdos se adoptan por esa mayoría, por tanto, puede finar la retribución de los administradores, privando a los socios minoritarios. En cierto modo, es la razón que está también detrás del artículo 348 bis LSC que permite a los socios separarse de la sociedad por no distribuir dividendos RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES. Debemos partir de los deberes de actuación de los administradores, que son los que deben guiar su actuación, y son dos: deber de diligencia y deber de lealtad. El deber de diligencia (artículo 225 LSC ) supone que el administrador debe ejercer su cargo común como un “ordenado empresario). Se trata de una cláusula general. Es decir, no hay un concepto legal de qué se entiende por “ordenado empresario”, sino que habrá que darle contenido atendiendo a la concreta sociedad, su posición en el mercado…Por tanto, el ordenado empresario tendrá que estar informado sobre la actividad que realiza su sociedad, los competidores, el mercado en el que opera, los actos de terceros que pueden perjudicar a la sociedad…Vinculado a ello, el artículo 226 LSC introdujo en España la BJR. Los Business Judgement Rule implica de acuerdo con este precepto que el administrador habrá cumplido con ese estándar de diligencia cuando actúe de buena fe, sin interés personal en el asunto objeto de decisión estratégica o de negocio, con información suficiente y con arreglo a un procedimiento de decisión adecuado. En cierto modo, la BJR nos ayuda también a entender cuando se actúa con la diligencia de un ordenado empresario: con buena fe, sin interés personal, informados y llevando a cabo una decisión tras un procedimiento valorando los aspectos positivos y negativos que puede implicar para la sociedad.
En segundo lugar, el deber de lealtad. Es decir, los Administradores deben actuar con la lealtad de un fiel representante, de buena fe y en el mejor interés de la sociedad. El deber de lealtad también aparece mas detallado tras esa reforma de 2014 estipulándose una serie de obligaciones básicas que se derivan del mismo ( artículo 228 LSC ), el deber de evitar situaciones de conflicto de interés con la sociedad ( artículo 229 LSC ), junto con el llamado régimen de inoperatividad y dispensa ( artículo 230 LSC ).Esa dispensa implica que puede haber situaciones de conflicto de interés pero la sociedad autorice su realización. Dependiendo del concreto asunto, la dispensa la otorgará la Junta General o el Órgano de Administración. Los actos u omisiones que se realicen con dolo o culpa vulnerando los deberes de actuación anteriores, de la ley o de los estatutos pueden ocasionar un daño a la sociedad, a los socios o a los acreedores. Esto da lugar a la posibilidad de que estos sujetos actúen judicialmente contra los administradores en lo que se denomina acción social y acción individual. Ambas acciones son acciones que se sitúan en el marco de la responsabilidad por daño. Esto es, hay una conducta activa u omisiva vulnerando los deberes, estatutos o leyes que ocasiona un daño, existiendo una relación de causalidad entre conducta y perjuicio. Si el perjudicado es la sociedad, ejercitará la acción social; si el perjudicado directo es un socio o un acreedor, ejercitarán la acción individual. Los artículos 236 y 237 LSC recogen unos presupuestos que sirven para ambas acciones. Asimismo, aparte de lo señalado, se establece que no habrá exoneración de la responsabilidad si el acto que causó el dañó por parte de los administradores fue autorizado, ratificado por adoptado por la Junta General. La razón de esto se debe a que el acuerdo de la Junta General podría estar viciado precisamente por la información que hubieran dado los administradores: por ello, no hay exoneración aun cuando existe una ratificación de la Junta General. Respecto a los sujetos que podrían responder, aparte de los administradores, la ley se refiere en primer lugar a los administradores de hecho. Los administradores de hecho son los que no son de derecho. Es decir, un administrador de derecho es aquel que cumple los requisitos para ser administradores, es nombrado por la Junta General, acepta el cargo y tiene estos requisitos. El administrador de hecho, por el contrario, será el que no cumpla estos requisitos peor ejerce el cargo de administrador con conocimiento y consentimiento de la sociedad, por ejemplo, porque tiene su cargo caducado. Incluso también sería administrador de hecho el “administrador oculto”, aquel bajo cuyas instrucciones actúan los de derecho. También el artículo 236.4 LSC extiende el régimen de responsabilidad de los administradores a los altos cargos, pero siempre y cuando no haya consejeros delegados. Diferenciemos: el consejero delegado es un consejero (administrador que forma parte del CA) y “delegado” porque el Consejo de Administración delega en él determinadas materias de su competencia para agilizar la gestión empresarial. Como es administrador su vinculo no es laboral, sino que tiene un contrato de administración. Por su parte, los altos cargos o persona de alta dirección sí son personal laboral y su actividad se limita al ámbito empresarial, mientras que el consejero delegado al ser administrador tiene también la vertiente de funciones en el ámbito societario. Finalmente, también queda sometido al marco de responsabilidad el representante del administrador. Ahora vamos a hablar de la solidaridad, esto es, la acción que se ejercita contra todos los administradores que responderán de forma solidaria, salvo que aprueben que ellos no intervinieron en el daño ( artículo 237 LSC ).Es decir, quien ejercita la acción no debe probar qué administradores ocasionaron el daño, sino que serán los administradores los que deben probar que no lo ocasionaron. La acción social la ejercita la sociedad frente a los administradores, para ello se requiere el acuerdo de la Junta General y no es precios que conste en el orden del día. Además, ele ejercicio de la acción tiene una consecuencia y es que implica que se habrá roto la confianza con el
