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1. INTRODUCCIÓN.
Como ya se ha dicho anteriormente al estudiar esta materia, la reforma operada a través de la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, pretendía ofrecer un sistema unificador en lo que a la regulación de la Publicidad Ilícita se refiere, tratando de considerar a la misma como una modalidad más de acto de competencia desleal, evitando de esta manera la preexistente duplicidad normativa sobre la materia (Ley de Competencia Desleal y Ley General de Publicidad), con los consabidos problemas que ello acarreaba.
Sin embargo, el legislador, poco valiente a la hora de enfocar la reforma, prescinde de la idea de eliminar y <> el bloque de Publicidad Ilícita de la Ley General de Publicidad efectuando una remisión total en esta parte del Derecho de la Publicidad a la Ley de Competencia Desleal, y opta en cambio por una solución intermedia (que complica a nuestro juicio la situación preexistente) que se articula en torno a la creación de dos grupos de modalidades de publicidad ilícita: las modalidades de publicidad ilícita reguladas en la Ley General de Publicidad (letras a), b), c) y d) del artículo 3 de la Ley General de Publicidad) y las modalidades de publicidad ilícita reguladas en la Ley de Competencia Desleal (los supuestos de la letra e) del artículo 3 de la Ley General de Publicidad), en tanto que el artículo 18 de la Ley de Competencia Desleal (LCD, en adelante) concibe a la publicidad ilícita como un acto ó práctica desleal más.
Art. 18 LCD: “La publicidad considerada ilícita por la Ley General de Publicidad, se reputará desleal”.
2. LA PUBLICIDAD ENGAÑOSA.
Podemos establecer tres modalidades de publicidad engañosa recogidas en la LCD.
La primera de ellas podríamos denominarla Actos de Engaño ó engaño por acción, regulada en el artículo 5 LCD.
Art. 5 LCD. ACTOS DE ENGAÑO:
“1. Se considera desleal por engañosa cualquier conducta que contenga información falsa o información que, aun siendo veraz, por su contenido o presentación induzca o pueda inducir a error a los destinatarios, siendo susceptible de alterar su comportamiento económico, siempre que incida sobre alguno de los siguientes aspectos:
a) La existencia o la naturaleza del bien o servicio.
b) Las características principales del bien o servicio, tales como su disponibilidad, sus beneficios, sus riesgos, su ejecución, su composición, sus accesorios, el procedimiento y la fecha de su fabricación o suministro, su entrega, su carácter apropiado, su utilización, su cantidad, sus especificaciones, su origen geográfico o comercial o los resultados que pueden esperarse de su utilización, o los resultados y características esenciales de las pruebas o controles efectuados al bien o servicio.
c) La asistencia posventa al cliente y el tratamiento de las reclamaciones.
d) El alcance de los compromisos del empresario o profesional, los motivos de la conducta comercial y la naturaleza de la operación comercial o el contrato, así como cualquier afirmación o símbolo que indique que el empresario o profesional o el bien o servicio son objeto de un patrocinio o una aprobación directa o indirecta.
e) El precio o su modo de fijación, o la existencia de una ventaja específica con respecto al precio.
también desleal si la información que se ofrece es poco clara, ininteligible, ambigua, no se ofrece en el momento adecuado, o no se da a conocer el propósito comercial de esa práctica, cuando no resulte evidente por el contexto.
- Para la determinación del carácter engañoso de los actos a que se refiere el apartado anterior, se atenderá al contexto fáctico en que se producen, teniendo en cuenta todas sus características y circunstancias y las limitaciones del medio de comunicación utilizado.
Cuando el medio de comunicación utilizado imponga limitaciones de espacio o de tiempo, para valorar la existencia de una omisión de información se tendrán en cuenta estas limitaciones y todas las medidas adoptadas por el empresario o profesional para transmitir la información necesaria por otros medios.”.
Finalmente podemos establecer una tercera modalidad, que no vienes a ser más que especialidades de las dos categorías anteriores y como tal, el supuesto de hecho que recogen estaría ya subsumido, bien en un acto de engaño, bien en una omisión engañosa.
Dichas particularidades serían las siguientes:
a) Prácticas engañosas sobre Códigos de Conducta u otros distintivos de calidad. Art. 21 LCD. PRÁCTICAS ENGAÑOSAS SOBRE CÓDIGOS DE CONDUCTA U OTROS DISTINTIVOS DE CALIDAD.
- Se reputan desleales por engañosas, las prácticas comerciales que afirmen sin ser cierto:
a) Que el empresario o profesional está adherido a un código de conducta.
b) Que un código de conducta ha recibido el refrendo de un organismo público o cualquier otro tipo de acreditación.
c) Que un empresario o profesional, sus prácticas comerciales, o un bien o servicio ha sido aprobado, aceptado o autorizado por un organismo público o privado, o hacer esa afirmación sin cumplir las condiciones de la aprobación, aceptación o autorización.
- La exhibición de un sello de confianza o de calidad o de un distintivo equivalente, sin haber obtenido la necesaria autorización, es igualmente, en todo caso, una práctica comercial desleal por engañosa”.
b) Prácticas señuelo y prácticas promocionales engañosas.
Art. 22 LCD. PRÁCTICAS SEÑUELO Y PRÁCTICAS PROMOCIONALES ENGAÑOSAS.
“Se considera desleal por engañoso:
- Realizar una oferta comercial de bienes o servicios a un precio determinado sin revelar la existencia de motivos razonables que hagan pensar al empresario o profesional que dichos bienes o servicios u otros equivalentes no estarán disponibles al precio ofertado durante un período suficiente y en cantidades razonables, teniendo en cuenta el tipo de bien o servicio, el alcance de la publicidad que se le haya dado y el precio de que se trate.
- Realizar una oferta comercial de bienes o servicios a un precio determinado para luego, con la intención de promocionar un bien o
c) Prácticas engañosas sobre la naturaleza y propiedades de los bienes o servicios, su disponibilidad y los servicios posventa.
Art. 23 LCD. PRÁCTICAS ENGAÑOSAS SOBRE LA NATURALEZA Y PROPIEDADES DE LOS BIENES O SERVICIOS, SU DISPONIBILIDAD Y LOS SERVICIOS POSVENTA.
“Se reputa desleal, por engañoso:
- Afirmar o crear por otro medio la impresión de que un bien o servicio puede ser comercializado legalmente no siendo cierto.
- Alegar que los bienes o servicios pueden facilitar la obtención de premios en juegos de azar.
- Proclamar, falsamente, que un bien o servicio puede curar enfermedades, disfunciones o malformaciones.
- Afirmar, no siendo cierto, que el bien o servicio sólo estará disponible durante un período de tiempo muy limitado o que sólo estará disponible en determinadas condiciones durante un período de tiempo muy limitado a fin de inducir al consumidor o usuario a tomar una decisión inmediata, privándole así de la oportunidad o el tiempo suficiente para hacer su elección con el debido conocimiento de causa.
- Comprometerse a proporcionar un servicio posventa a los consumidores o usuarios sin advertirles claramente antes de contratar que el idioma en el que este servicio estará disponible no es el utilizado en la operación comercial.
- Crear la impresión falsa de que el servicio posventa del bien o servicio promocionado está disponible en un Estado miembro distinto de aquel en el que se ha contratado su suministro”.
d) Otras prácticas engañosas.
Art. 27 LCD. OTRAS PRÁCTICAS ENGAÑOSAS.
“Igualmente se consideran desleales por engañosas las prácticas que:
- Presenten los derechos que otorga la legislación a los consumidores o usuarios como si fueran una característica distintiva de la oferta del empresario o profesional.
- Realicen afirmaciones inexactas o falsas en cuanto a la naturaleza y la extensión del peligro que supondría para la seguridad personal del consumidor y usuario o de su familia, el hecho de que el consumidor o usuario no contrate el bien o servicio.
- Transmitan información inexacta o falsa sobre las condiciones de mercado o sobre la posibilidad de encontrar el bien o servicio, con la intención de inducir al consumidor o usuario a contratarlo en condiciones menos favorables que las condiciones normales de mercado.
- Incluyan en la documentación de comercialización una factura o un documento similar de pago que dé al consumidor o usuario la impresión de que ya ha contratado el bien o servicio comercializado, sin que éste lo haya solicitado.
- Afirmen de forma fraudulenta o creen la impresión falsa de que un empresario o profesional no actúa en el marco de su actividad empresarial
c) La explotación por parte del empresario o profesional de cualquier infortunio o circunstancia específicos lo suficientemente graves como para mermar la capacidad de discernimiento del destinatario, de los que aquél tenga conocimiento, para influir en su decisión con respecto al bien o servicio.
d) Cualesquiera obstáculos no contractuales onerosos o desproporcionados impuestos por el empresario o profesional cuando la otra parte desee ejercitar derechos legales o contractuales, incluida cualquier forma de poner fin al contrato o de cambiar de bien o servicio o de suministrador.
e) La comunicación de que se va a realizar cualquier acción que, legalmente, no pueda ejercerse”.
Se establecen tres modalidades <>: el acoso, la coacción y la fuerza e influencia indebida.
Los parámetros que establece la norma para determinar si una conducta puede ser considerada como práctica agresiva en general y en nuestro caso como publicidad agresiva serían los siguientes:
1.- Momento y lugar en que se produce, su naturaleza o su persistencia (muy habitual considerar como agresiva una práctica en función de este último parámetro).
2.- Empleo de un lenguaje o comportamiento amenazador o insultante.
3.- Utilización de un infortunio que merme la capacidad de discernimiento del destinatario.
4.- Existencia de obstáculos no contractuales, onerosos o desproporcionados impuestos al destinatario a la hora de ejercitar derechos legales y contractuales, incluida la facultad de poner fin al contrato en relación con el bien o servicio prestado.
5.- La comunicación hacia el destinatario de que se va a realizar cualquier acción que legalmente no pueda ejercitarse.
La Ley de Competencia Desleal ofrece además un catálogo de modalidades <> que, al igual que se ha sostenido en el caso de la publicidad engañosa, no serían más que ejemplos cuyo supuesto de hecho ya se encuentra subsumido en el concepto general de práctica/ publicad agresiva.
Dichas especialidades serían las siguientes:
1.- Prácticas agresivas por coacción.
Art. 28 LCD. PRÁCTICAS AGRESIVAS POR COACCIÓN.
“Se reputan desleales por agresivas las prácticas comerciales que hagan creer al consumidor o usuario que no puede abandonar el establecimiento del empresario o profesional o el local en el que se realice la práctica comercial, hasta haber contratado, salvo que dicha conducta sea constitutiva de infracción penal”.
1.- Prácticas agresivas por acoso.
Art. 29 LCD. PRÁCTICAS AGRESIVAS POR ACOSO.
a sus padres u otros adultos de que contraten los bienes o servicios anunciados”.
4.- Otras prácticas agresivas.
Art. 31 LCD. OTRAS PRÁCTICAS AGRESIVAS.
“ Se considera desleal por agresivo:
- Exigir al consumidor o usuario, ya sea tomador, beneficiario o tercero perjudicado, que desee reclamar una indemnización al amparo de un contrato de seguro, la presentación de documentos que no sean razonablemente necesarios para determinar la existencia del siniestro y, en su caso, el importe de los daños que resulten del mismo o dejar sistemáticamente sin responder la correspondencia al respecto, con el fin de disuadirlo de ejercer sus derechos.
- Exigir el pago inmediato o aplazado, la devolución o la custodia de bienes o servicios suministrados por el comerciante, que no hayan sido solicitados por el consumidor o usuario, salvo cuando el bien o servicio en cuestión sea un bien o servicio de sustitución suministrado de conformidad con lo establecido en la legislación vigente sobre contratación a distancia con los consumidores y usuarios.
- Informar expresamente al consumidor o usuario de que el trabajo o el sustento del empresario o profesional corren peligro si el consumidor o usuario no contrata el bien o servicio”.
4. LA PUBLICIDAD DESLEAL.
Debe recordarse en este epígrafe la distinción entre Publicidad Desleal (modalidad de Publicidad Ilícita y como tal, acto o práctica desleal) del concepto general de Acto o Práctica Desleal.
Publicidad Ilícita:
1.- Publicidad Desleal 2.- Publicidad Engañosa 3.- Publicidad contra menores 4.- …………………………
Acto/Práctica Desleal:
1.- Publicidad Ilícita 2.- Violación de secretos 3.- Venta a pérdida 4.- ………………………
En este epígrafe nos estamos refiriendo a la primera acepción: la publicidad desleal como modalidad de publicidad ilícita.
La Publicidad Desleal puede ser de cuatro tipos:
1.- Publicidad Confusionista: Arts. 6, 20 y 25 LCD.
Art. 6 LCD. ACTOS DE CONFUSIÓN
“Se considera desleal todo comportamiento que resulte idóneo para crear confusión con la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos.
En particular, se reputa desleal el empleo de signos distintivos ajenos o de denominaciones de origen falsas acompañados de la indicación acerca de la verdadera procedencia del producto o de expresiones tales como «modelo», «sistema», «tipo», «clase» y similares”.
3.- Publicidad denigratoria: Art. 9 LCD.
Art. 9 LCD. ACTOS DE DENIGRACIÓN
“Se considera desleal la realización o difusión de manifestaciones sobre la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero que sean aptas para menoscabar su crédito en el mercado, a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes.
En particular, no se estiman pertinentes las manifestaciones que tengan por objeto la nacionalidad, las creencias o ideología, la vida privada o cualesquiera otras circunstancias estrictamente personales del afectado”.
4.- Publicidad Comparativa Prohibida: No cumple Art. 10 LCD.
Art. 10 LCD. ACTOS DE COMPARACIÓN
“La comparación pública, incluida la publicidad comparativa, mediante una alusión explícita o implícita a un competidor estará permitida si cumple los siguientes requisitos:
a) Los bienes o servicios comparados habrán de tener la misma finalidad o satisfacer las mismas necesidades.
b) La comparación se realizará de modo objetivo entre una o más características esenciales, pertinentes, verificables y representativas de los bienes o servicios, entre las cuales podrá incluirse el precio.
c) En el supuesto de productos amparados por una denominación de origen o indicación geográfica, denominación específica o especialidad tradicional garantizada, la comparación sólo podrá efectuarse con otros productos de la misma denominación.
d) No podrán presentarse bienes o servicios como imitaciones o réplicas de otros a los que se aplique una marca o nombre comercial protegido.
e) La comparación no podrá contravenir lo establecido por los artículos 5, 7, 9, 12 y 20 en materia de actos de engaño, denigración y explotación de la reputación ajena”.
5. PUBLICIDAD ENCUBIERTA. EL PRODUCT PLACEMENT.
La Publicidad Encubierta se considera ilícita y como tal, un acto de competencia desleal.
Se regula en el artículo 26 de la LCD.
Art. 26 LCD. PRÁCTICAS COMERCIALES ENCUBIERTAS.
Se considera desleal por engañoso incluir como información en los medios de comunicación, comunicaciones para promocionar un bien o servicio, pagando el empresario o profesional por dicha promoción, sin que quede claramente especificado en el contenido o mediante imágenes y
Para que la Publicidad Comparativa esté permitida, y por tanto no sea publicidad ilícita y como tal acto de competencia desleal, debe cumplir los requisitos establecidos en el artículo 10 LCD, que son los siguientes:
a) Los bienes o servicios comparados habrán de tener la misma finalidad o satisfacer las mismas necesidades.
b) La comparación se realizará de modo objetivo entre una o más características esenciales, pertinentes, verificables y representativas de los bienes o servicios, entre las cuales podrá incluirse el precio.
c) En el supuesto de productos amparados por una denominación de origen o indicación geográfica, denominación específica o especialidad tradicional garantizada, la comparación sólo podrá efectuarse con otros productos de la misma denominación.
d) No podrán presentarse bienes o servicios como imitaciones o réplicas de otros a los que se aplique una marca o nombre comercial protegido.
e) La comparación no podrá contravenir lo establecido por los artículos 5, 7, 9, 12 y 20 en materia de actos de engaño, denigración y explotación de la reputación ajena.
