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LA REPRESENTACIÓN PROCESAL EN EL SISTEMA DE
LAS LEGIS ACTIONES
Alfonso Agudo Ruiz Universidad de La Rioja
RESUMEN: El objetivo del presente estudio es el análisis de aquellos casos en que no era posible, material o jurídicamente, la presencia personal de alguna de las partes en las actuaciones procesales, constituyendo una excepción a la regla de la inadmisibilidad de la representación directa en el procedimiento de las legis actiones, según las noticias que nos suministra Justiniano en sus Instituciones (4,10 pr.). Igualmente, hemos abordado la polémica cuestión doctrinal de sí el cognitor existía ya en el primer procedimiento que conoció Roma, tal como nosotros sostenemos y, en su caso, su ámbito de actuación.
ABSTRACT: The aim of this article is to analyze the cases in which the personal pre- sence of one of the parties in the trial was not physical or juridically possible, which is an exception to the rule of the irreceivability of the direct representation in the proce- dure of the legis actiones as shown by Iustinian in the Institutions (4,10 pr.). We also deal with the polemical doctrinal subject of the existence of the cognitor in the first proce- dure used in Rome, such as we maintain, as well as the scope of operation.
I. Distinto de los jurisconsultos, abogados u oradores que realizan funciones de ase- soramiento o defensa de las partes en la contienda judicial, es la labor del represen- tante de las mismas cuya actuación supone una aplicación al proceso, serie de actos sucesivos necesarios para la defensa legítima de los derechos, de la teoría general de la representación en los negocios jurídicos.
En la dogmática civil y procesal moderna, suele distinguirse dos clases de repre- sentación: la representación directa, inmediata o perfecta y la indirecta, mediata o imperfecta. Se entiende por representación directa aquélla en la que los efectos de los actos jurídicos, negocios o procesos realizados por el representante, constando su condición de tal, se transmiten directa e inmediatamente al representado hasta el pun- to de que se considera que quien realiza el negocio o el proceso es el dominus nego- tii o dominus litis. Por el contrario, se llama representación indirecta aquélla en donde los efectos se dan exclusivamente a favor y en contra del representante, pero éste, en virtud de la relación jurídica preexistente con su representado, está obligado a trans- mitir o trasladar los efectos jurídicos a la persona por cuenta de la cual o en cuyo inte- rés actúa. En el primer caso, se dice que el representante obra por cuenta y en nombre del representado; en el segundo, por cuenta del representado y en nombre propio.
IBERIA, 3 (2000), 303-
Premisa del derecho moderno es el principio general de admisión de la represen- tación, tanto la directa como la indirecta, siendo excepcionales los casos de su inad- misibilidad. Distinta es la posición del Derecho romano que, al menos inicialmente, no admitió la representación directa: per extraneam ( o liberam ) personam non adqui- ritur; per extraneam ( o liberam ) personam nihil adquiri potest^1.
Arias Ramos^2 resume así las varias causas que se han apuntado para explicar esta carencia. Unas de índole teórica o doctrinal: repugnancia de la mentalidad romana, por su acendrado sentimiento de dignidad personal, a admitir que la actividad de una persona aprovechase a otra; el particular concepto de la obligación contractual roma- na como un vínculo exclusivo entre los que contratan; el formalismo de los modos de obligarse en el antiguo Derecho romano incompatible con la representación. Otras explicaciones miran más bien a circunstancias de ambiente social que determinaron el que no se sintiesen en Roma las necesidades o dificultades que la representación satisface o soluciona. La organización familiar, los medios auxiliares de irradiación de su actividad que para los negocios del pater familias suponían hijos, esclavos y per- sonas in mancipio ; la sencillez de la economía y el comercio primitivos; el uso fre- cuentísimo del nuntius ; son motivos de ordinario recordados para explicar lo que se ha llamado el principio romano de la no representación.
Unánimemente la doctrina romanística afirma que durante el período de vigencia del procedimiento de las legis actiones las partes habían de comparecer personalmente y desarrollar su respectiva actividad judicial, tanto ante el magistrado como ante el juez, por lo que quedaba excluida la posibilidad de actuar a través de un representante.
Ningún texto del período de las legis actiones ofrece información sobre este pun- to, por lo que es necesario acudir a fuentes de época posterior, en particular a los manuales de derecho romano escritos en época clásica o postclásica que, tratando la institución de la representación procesal, aborden su introducción histórica en el perí- odo de las legis actiones.
Gayo, único jurista que nos ha explicado detalladamente la representación, reco- noce en sus Instituciones que tal posibilidad de litigar nomine alieno no era lícita en tiempos de las viejas acciones:
- 82: Cum olim, quo tempore legis actiones in uso fuissent, alieno nomine agere non liceret...
El principio es confirmado por Ulpiano en su libro XIV ad edictum dedicado a los testamentos inoficiosos y a la querela inofficiosi testamenti :
D. 50. 17. 123 pr. (Ulpianus, XIV ad edictum): Nemo alieno nomine lege agere potest.
ALFONSO AGUDO RUIZ
- Las fuentes romanas carecen de término técnico, no ya para designar la representación directa, sino que falta también en ellas una expresión comprensiva de las dos modalidades mencionadas. MIT- TEIS, Die Lehre von der Stellvertretung nach römischen Recht mit Berücksichtigung des österreichis- chen Rechts (Wien 1885) 1, afirma que el fenómeno y el concepto de la representación habría sido un producto del pensamiento jurídico moderno.
- ARIAS RAMOS, La representación procesal en el Derecho Romano, en Boletín de la Universi- dad de Santiago de Compostela, nº 28, 46.
Paraphr. 4. 10:....... Scire oportet posse nos iudicio agere aut per nosmet ipsos, idest nostro nomine, aut per alios, idest alieno nomine. Et alieno nomine agimus, veluti ut procuratores tutores vel curatores: ex iure nimirum, quod hodie optinet. Olim enim in usu non erat alieno nomine agere, nisi ex certis causis; ut ecce pro populo quis litem inire poterat, aut pro libertate. Nam cum quis in possessione esset servitutis et in liber- tate proclamaret, non poterat ipse agere, ne forte, lite contestata, servus esse probare- tur et fieret ut servus reapse cum domino ageret. Et ideo alius pro eo iudicium subibat, qui dicebatur adsertor. Item etiam pro tutela. Saepius enim fiebat, ut pupillus tutore indigeret et duo contenderent uter tutelam suscipere deberet. Patet alterutrum vincere debuisse. Qui itaque victus fuerat alieno nomine egisse videbatur, pro tutela nempe, quae ad eum non pertinebat, sicuti litis finis ostendit. Lex Hostilia permisit, ut si eorum, qui apud hostes essent vel qui reipublicae causa abessent, res ablatae estae essent, fur- ti, qui vellet, ageret. Sed et si tutor fuissem pupilli, qui me apud hostes constituto reive publicae causa absente, furtum esset passus, aeque qui volebat, furti ei actio erat...^6
1) La representación “ pro populo “ no es explicada ni en las Instituciones de Justinia- no ni en la Paráfrasis de Teófilo. Parece que se litigaba pro populo en todos aquellos casos en que se ejercitaban acciones en interés de la comunidad. Como afirma Mur- ga 7 , claramente se comprende que, por pura necesidad material, en estos litigios en favor o en contra de la organización estatal, aunque ésta se encontrara todavía en el estado embrionario propio de los primeros siglos, no habría otro camino útil que la representación si se deseaba actuar procesalmente. Sin embargo, hemos de entender –no en vano están Gayo y Justiniano estudiando el ordo iudiciorum privatorum – que estos representantes no tenían que ser necesariamente los cónsules ni ningún otro magistrado cualificado, sino cualquier ciudadano que lo deseara, qui volet ex popu- lo. En opinión de Karlowa 8 , « Hanc ego rem populi esse aio », o bien « Aio te populo dare oportere », según se tratase de una acción real o crediticia, sería la frase funda- mental que en el desarrollo de la legis actio in iure pronunciaría el demandante.
Se litigaba pro populo en todos aquellos casos en los que cualquier ciudadano esta- ba legitimado para reclamar la multa con que se castigaba al contraventor de una ley. Esta legitimación abierta a cualquier ciudadano que quisiera litigar, quicumque agere volet , probablemente ideada a fin de estimular con ello el celo de los magistrados, era precisamente lo que convertía en populares a estas acciones. En tales supuestos, el par- ticular actúa posiblemente como si lo hiciera en representación de la colectividad y la multa se pronuncia en provecho de ésta, aun cuando se otorgue al particular, como premio, una participación en ella. Es posible que se refieran a esta hipótesis algunas inscripciones en donde se puede comprobar que era posible ejecutar con carácter popular una vía ejecutiva, como la manus iniectio para reclamar la multa con la que se castigaba ciertas contravenciones en materia de policía como, por ejemplo, el depo- sitar inmundicias en determinados lugares o bien el enterrar o hacer sacrificios funera- rios en lugares sagrados, según nos informa la inscripción de Luceria 9 ; o la manus
ALFONSO AGUDO RUIZ
- Traducción latina de LUZZATTO, Procedura civile romana. Le legis actiones (Bologna 1948) 275-276.
- MURGA, El Proceso, cit., 87.
- KARLOWA, Der römische Civilprozess, cit., 354.
- GIRARD-SENN, Textes de Droit Romain (Paris 1967) nº 25.
iniectio y la pignoris capio, concedidas con fin semejante por el Senatus Consultum de pago montano^10.
Otro caso en el que se ha visto un agere pro populo , es aquél en el que cualquier ciudadano ejercita una legis actio sacramento in rem para reivindicar en nombre e interés de la comunidad la propiedad de un bien público poseído indebidamente por otro ciudadano. La prueba de la existencia de esta legis actio parece haberse encon- trado en un pasaje del gramático Festo, que en la voz vindiciae afirma que a veces praetores secundum populum vindicias dicunt. Puesto que con el término vindiciae venía indicada, siempre según Festo, el objeto controvertido y ya que el dicere vindi- cias significaba la atribución, por orden del pretor, de la posesión interina de la cosa misma a uno de los litigantes, se afirma que eran casos en los cuales tal atribución venía a favor del populus romanus.
Estamos, en terminología de Bruns^11 , ante verdaderas acciones procuratorias don- de la situación del demandante como representante aparece más clara frente a las acciones populares propiamente dichas o en sentido estricto. En estas el ciudadano demanda en su propio nombre y por su propia cuenta; el actor acciona en interés del pueblo, pero no lo hace como procurador del pueblo. En ellas existe un interés per- sonal lesionado que a su vez era colectivo ya que coincidía con el de otros muchos ciudadanos que hubieran podido igualmente ejercitar la acción. Se sigue en su trami- tación el procedimiento privado ordinario, y el importe de la multa que reclama va a parar a su patrimonio particular.
En todo caso, no puede negarse que, como hizo notar Wenger^12 , que no cita en sus Istituzioni el caso pro populo entre las excepciones al principio de la no representación procesal en el sistema de las acciones de la ley, que nuestro conocimiento de estas cuestiones adolece todavía de algunas dudas. Para Murga^13 , si tal cosa sucedió real- mente ya en la antigüedad, estaríamos ante el más remoto precedente histórico de unas acciones clásicas, que recibirían luego el nombre de acciones populares y que supo- nen toda una manera típicamente romana de concebir los deberes cívicos, al permitir que cualquier ciudadano pueda litigar haciendo realmente suyo el interés comunal.
2) La representación “ pro libertate “ es ilustrada en la Paráfrasis. Responde a la inca- pacidad del esclavo para actuar procesalmente ante los órganos jurisdiccionales, bien como actor, bien como demandado. Claramente se comprende que en todos los casos en los que fuera discutido si un hombre es libre o es esclavo, se hacía necesaria la pre-
LA REPRESENTACIÓN PROCESAL EN EL SISTEMA DE LAS LEGIS ACTIONES
- RICCOBONO, Fontes Iuris Romani Antejustiniani. SC. nº 39 (Florentiae 1968) 272 ss.
- BRUNS, Die römischen Popularklagen, en Zeitschrift für Rechtsgeschichte, 3 (1864) 241 ss. = Kleinere Schriften, vol. I (1881) 313 ss. Vid. también la traducción italiana de SCIALOJA, con prólogo y notas del traductor, en AG, 28, 166 ss. y 29, 279 ss. y después en su Procedimiento civil romano, cit., 472 ss.; FADDA, L’azione popolare (Roma 1894). Una sucinta exposición de lo esencial de la tesis de Bruns, y bibliografía sobre la materia, en COSTA, Profilo storico del processo civile romano (Roma
- 53 nt. 2. Son interesantes los más recientes estudios de CASAVOLA, Fadda e la dottrina delle azioni popolari, en Labeo, 1 (1955) 131 ss.; ID, Studi sulla azioni popolari (Napoli 1958); LOZANO CORBÍ, La legitimación popular en el proceso romano clásico (Barcelona 1982).
- WENGER, Istituzioni di procedura civile romana, trad. ital. de Orestano (Milano 1938) 83.
- MURGA, El Proceso, cit., 87.
Para Teófilo se da un agere pro tutela cuando dos personas discuten entre sí sobre quién de ellos es el verdadero tutor del pupilo: aquél que pierde el litigio habría actua- do alieno nomine , en cuanto que habría accionado sobre la base de una tutela que no le correspondía, habrá seguido un pleito pro tutela sin ser tutor 16.
Descartada la interpretación de Teófilo, la opinión mayoritaría considera el agere pro tutela como la actuación del tutor en interés del pupilo 17. Sin embargo, no han dejado de presentarse objeciones a tal interpretación 18. En primer lugar, el tutor nun- ca litiga en nombre del pupilo sino en nombre propio y por sí mismo, como si fuese realmente el dueño de los bienes pupilares hasta el momento en que el tutelado sal- ga de la tutela y él mismo deba rendir cuenta de su administración. Por otra parte, si ese fuese el caso no se diría pro tutela sino pro pupilo ya que sería exactamente el pupilo y no la tutela quien se encontraría bajo esa actuación procesal. Por último, de admitir la opinión mayoritaría, el agere pro tutela se constituiría en una excepción de las, a su vez, otras tres excepciones al principio de la no representación procesal en el sistema de las legis actiones , lo que parece encajar difícilmente en la idea común de legitimación popular que preside dichas excepciones.
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- SCIALOJA, Procedimiento civil romano, cit., 191 ss., ha dado la siguiente explicación, general- mente aceptada por la doctrina, al supuesto error de Teófilo: “ Existía, especialmente en el derecho justi- nianeo, una actio protutelae , dada contra quien había gestionado como tutor, sin serlo verdaderamente, los asuntos del pupilo; o sea, contra el falsus tutor. No es improbable pues, que Teófilo, o quien fuese el autor de la Paráfrasis, al leer pro tutela en su fuente, hubiese evocado la actio protutelae , y como en ésta hay un falsus tutor , hubiera imaginado un caso en que compareciera un tutor que no fuera tal contra el verdadero tutor”. Scialoja ofrece otra explicación, muy hipotética, del posible error de Teófilo, relativa a una confusión con el tutor praetorius , de la que da noticia Gayo, 1.184: “ En tiempo de las legis actiones había un tutor nombrado expresamente para dar su auctoritas en favor del pupilo o de la mujer y contra el tutor; teníamos allí una litis de un tutor contra otro tutor; y acaso también esta reminiscencia de una litis entre dos tutores (y aquí, evidentemente, el tutor pretorio nombrado al efecto accionaba alieno nomi- ne y el tutor ordinario lo hacía suo nomine ), puede haber dado lugar al error de Teófilo”. BUONAMICI, La storia della procedura civile romana (Pisa 1886) (ed.anast. Roma 1971) 539, con- sidera que se trata del tutor pretorio. Cfr. COSENTINO, Sul “pro tutela agere” di Inst. 4, 10 pr., en SDHI, 30 (1964) 275 nt. 37, afirma que el tutor praetorius no era representante, sino sólo asistía, merced a la auctoritatis interpositio , al pupilo “ qui fari potest “ en un proceso contra el efectivo tutor que, a causa del evidente conflicto de intereses, no habría podido ser auctor in rem suam.
- Participan de esta interpretación, entre otros autores, EISELE, Cognitor und Procurator: Unter- suchungen zur Geschichte der processialen Stellvertretung (Tübingen 1881) 53 ss.; GIRARD, Histoire de l’organisation judiciaire des romains. Les six premiers siècles de Rome (Paris 1901) 70 nt. 1; 97 nt. 1; sin embargo en Manuel (ed. anast. 1929) (Paris 1978) 1089, habla de “cas incertain”; SCIALOJA, Procedimiento civil romano, cit., 192 ss.; BERTOLINI, Appunti didattici di Diritto Romano. Il processo civile, II, 1 (Torino 1913) 187; COSTA, Profilo storico, cit., 121; WENGER, Istituzioni, cit., 83; ARIAS RAMOS, La representación procesal, cit., 51 ss.; ÁLVAREZ SUÁREZ, Curso de Derecho Romano (Madrid 1955) 217; PUGLIESE, Le legis actiones, cit., 246 ss.; ORESTANO, s.v. Rappresentanza, en NNDI, 14, 797; PROVERA, Lezioni sul processo civile giustinianeo I-II (Torino 1989) 334; SCAPINI, Istituzioni di diritto romano (Parma 1992) 205; ALBANESE, Il processo, cit., 20 ss.; KASER, Das römis- che ZivilprozessRecht (München 1996) 63.
- Vid., KARLOWA, Der römische Civilprozess, cit., 355; LUZZATTO, Procedura civile romana, cit., 278 ss.; COSENTINO, Sul “pro tutela agere”, cit., 263 ss.; MURGA, El proceso, cit., 87. Cfr. la defensa que algunos de los autores citados en la nota anterior hacen frente a tales críticas: BERTOLI- NI, Appunti, II. 1, cit., 187 ss.; SCIALOJA, Procedimiento civil romano, cit., 192 ss.; ARIAS RAMOS, La representación procesal, cit., 52 ss.; ALBANESE, Il processo, cit., 21 nt. 53.
Ante tales objeciones, otro sector de la doctrina considera como la interpretación más probable aquella ya formulada por Rumelin y Hruza 19 que centraban la actuación lege agere pro tutela en el caso de conflicto de intereses entre el tutor y el pupilo y, en particular, en el caso de la accusatio suspecti tutoris. En palabras de Murga, si un ciu- dadano romano cualquiera, sospechara que un tutor estuviera malversando los bienes del pupilo podría, si así lo deseaba, acudir a un litigio para defender los intereses de aquél. Tendríamos así también en este caso, alguien que actúa en nombre de otro y además sin ser tutor sino simplemente un cives que, sintiendo como suya esta situación inicua, interviene legítimamente en el proceso sin ser realmente el interesado directo.
Esta interpretación es quizá la única que supera el obstáculo constituido por la naturaleza popular de la primitiva representación procesal y además atribuye a la palabra “ pro tutela “ un sentido sustancialmente análogo a aquél de los otros tres casos, así como entender el mismo en su significado más llano y literal de actuar en favor de la tutela, entendida como instituto.
Dicha hipótesis, sin embargo, presenta el problema de la tramitación de la postu- latio suspecti tutoris. Como es sabido, su tramitación se realiza a través de un proce- dimiento acusatorio particular, más concretamente por una cognitio praetoria , que el magistrado decide mediante decreto. Si ello es así, el agere pro tutela constituiría una excepción procedimental respecto a los otros tres casos de representación procesal mencionados en Inst. 4. 10 pr., pues estos se tramitan mediante una legis actio. Cosen- tino 20 , para salvar el contenido del agere pro populo , piensa que ni Gayo ni Justinia- no han querido hacer una referencia específica al modus procedendi de la época primitiva, sino una referencia puramente cronológica a dicho período. Los compila- dores en Inst. 4, 10 pr. habrían recogido como casos de agere nomine alieno aquellas acciones que tienen una legitimación directa universal y en el ámbito de éstas habrí- an incluido, indiferentemente, acciones que se tramitan mediante un lege agere y acciones que se desarrollan procedimentalmente de otra forma, por ejemplo, a través de procedimientos de naturaleza pública.
4) El último caso de representación judicial de la época de las legis actiones enume- rado en las Instituciones, y único explicado en ellas, es el de la representación judi- cial “ ex lege Hostilia “, permitía que cualquier ciudadano romano pudiese acudir al litigio en nombre de un absens rei publicae causa. Originariamente la representación debía de estar limitada únicamente a favor del que se encuentra prisionero de los ene- migos, ampliándose más tarde a otras ausencias por motivos políticos. La interpreta- ción jurisprudencial extendió este supuesto inicial al caso de un impuber sometido a tutela, cuando fuera precisamente su tutor quien se encontrase en las situaciones men- cionadas anteriormente. La intervención del representante a favor del ausente parece haberse limitado al ejercicio de la condictio furtiva.
ALFONSO AGUDO RUIZ
- RUMELIN, Geschichte der Stellvertretung in römischen Civilprozess (Freiburg 1886) 38 ss.; HRUZA, Ueber das lege agere pro tutela (Erlangen 1887) 67 ss. Comparten esta interpretación, WIR- BEL, Le cognitor, cit., 13 y nt. 1; LUZZATTO, Procedura civile romana, cit., 278 ss.; COSENTINO, Sul “pro tutela agere”, cit., 263 ss.; MURGA, El Proceso, cit., 87.
- COSENTINO, Sul “pro tutela agere”, cit., 278 ss.
jas acciones de la ley no se dio realmente, salvo los casos excepcionales anterior- mente vistos, ningún tipo de representación procesal voluntaria.
Sin embargo, en nuestra opinión, su silencio puede tener otra interpretación. Obsérvese, como hizo notar Lenel 28 , que si bien a los redactores de la Instituta no pre- ocupaba de modo prioritario los precedentes histórico-jurídicos, sin embargo hicieron una excepción con el principio recogido en Inst. 4, 10 pr., excepción que no hicieron al silenciar la figura del cognitor , quizá porque ello les hubiera obligado a realizar un importante esfuerzo expositivo de la distinción entre procurator y cognitor , que exce- día de sus objetivos. También habrían podido interpolar al procurator por el cognitor ; pero esto habría sido la afirmación positiva de un hecho ficticio y es comprensible que estos hombres, que silenciaron una parte del desarrollo histórico de la representación procesal, dudaran a la hora de emitir una ficción positiva de la realidad histórica. Ade- más, como afirma Bertolini^29 , el cognitor había desaparecido de los textos clásicos uti- lizados por los compiladores cuando se llevó a cabo su tarea compiladora.
Incluso, podríamos añadir cómo la Instituta , aunque destinada a la enseñanza, fue promulgada como ley, razón que abunda en la omisión de una figura histórica total- mente anacrónica para los compiladores. Ello viene corroborado por el propio tenor literal de Inst. 4, 10 pr., donde los compiladores consideran al procurator como el pri- mer representante procesal, en clara inarmonía histórica con Gayo 4. 83. Y sin embar- go, sorprenden dos de las razones que a continuación dan los compiladores y que justificarían su nombramiento: la enfermedad y la edad, razones que curiosamente, como veremos más adelante, son las aducidas por el autor de la Rethorica ad Heren- nium para justificar la designación del cognitor.
Otro argumento infravalorado por los partidarios de la tesis negativa, que apoya la idea de que el cognitor se utilizó en el período de las legis actiones , a nuestro juicio muy verosímil, son las diversas consideraciones que permiten extraer la observación de los caracteres de las fórmulas de designación de este representante procesal que Gayo nos transmite (4, 83): a) las palabras sacramentales y solemnes – certis verbis – que recuerdan la rigidez formalista de las legis actiones y, en todo caso, son un indicio cierto del ori- gen bastante remoto de la figura; b) el hecho de que su nombramiento no tolerase diem vel condicionem^30 y que hace que venga considerado entre los actus legitimi , y c) la necesidad de que estén presentes ambas partes litigantes – coram adversario –, inmedia- tez típica en todos los negocios y figuras jurídicas de la antigüedad.
A pesar de que parece probable que la figura del cognitor ya era conocida en el período de las legis actiones, sigue siendo un misterio el determinar la posible fecha en que fue introducido. El único dato existente es una frase contenida en la Rethorica ad Herennium (2. 13. 20), compuesta entre los años 86 y 82 a. C., y atribuida duran-
ALFONSO AGUDO RUIZ
- LENEL, Zur Geschichte der Cognitur (EISELE, Cognitur und Procuratur, Tübingen 1881), en ZSS, 4 (1883) 151-152.
- BERTOLINI, Appunti, II, 1, cit., 189.
- Frag.Vat. 318 (Ulp. VIII ad ed.): Non tamen sic putat certis verbis cognitorem dari debere, ut, si quid fuisset adiectum vel detractum, non valeat datio ut in legis actionibus. Frag. Vat. 329 (Pap. II resp.): Sub condicione cognitur non recte datur, non magis quam mancipatur aut acceptum vel expen- sus fertur: nec ad rem pertinet, an ea condicio sit inserta, quae non expressa tacite inesse videatur.
te mucho tiempo a Cicerón: « ut maior annis LX et cui morbus causa est cognitorem det ». Los autores que niegan la existencia del cognitor en el sistema de las acciones de la ley consideran esta referencia “muy imprecisa” y “relativamente tardía como para que su testimonio sobre el origen del cognitor pudiera sernos útil” y, por supues- to, la refieren al proceso formulario^31. Sin embargo, creemos que cabe otra lectura. Si el anónimo tratado retórico se refiere al proceso formulario, es difícil explicar por qué se limita la representación procesal del cognitor a esos dos casos, cuando en dicho proceso tiene una aplicación general. Más verosímil resulta la idea de los partidarios de la tesis positiva de referirlo a la época de las acciones de la ley, no antes de la mitad del siglo IV de Roma. Además, la mención que la Rethorica hace del cognitor , omi- tiendo por el contrario al procurator , no es fácilmente explicable referida al procedi- miento formulario, pero sí lo es históricamente si la referimos a las acciones de la ley.
Se discute también cómo se introdujo el cognitor en las acciones de la ley. La uti- lización de los términos ex aequo et bono ius constat por el autor de la Rethorica , induce a Arias Ramos 32 a considerarlo obra del pretor. Para Karlowa^33 prevalece la fra- se anterior no como ejemplo de ius quod lege est , sino de ius quod ex aequo et bono constat , concluye atribuyendo la innovación a los jurisperiti. Por el contrario, lo con- sideran una institución del ius civile introducido por una ley Bethmann-Hollweg, Eise- le, Girard, Wirbel o Pugliese 34.
Por último, la referencia de la Rethorica ad Herennium , nos permite delimitar el ámbito de actuación del cognitor en el proceso de las legis actiones a los casos en que el actor o demandado fuese mayor de sesenta años o estuviese impedido o enfermo, es decir, casos de absoluta imposibilidad material de asistir al proceso. Interpretación, que vendría a completar y no a sustituir el fragmento de las XII Tablas (I. 3) que orde- naba al demandante: « si morbus aevitasve vitium scit, iumentum dabo », no en el sen- tido atribuido por Eisele 35 de que la ley decenviral se refiere a la fase in iure , mientras que la alusión de la Rethorica lo hace a la fase in iudicio , sino como dos medidas ten- dentes a lograr la comparecencia de las partes – in iure y apud iudicem – y presididas por una idea de equidad^36.
De nuevo son las Instituciones de Gayo la fuente principal para conocer las for- malidades de designación del cognitor :
LA REPRESENTACIÓN PROCESAL EN EL SISTEMA DE LAS LEGIS ACTIONES
- MURGA, El Proceso, cit., 89.
- ARIAS RAMOS, La representación procesal, cit., 56. Igualmente, pero referido al procedi- miento formulario, MURGA, El Proceso, cit., 89 ss.
- KARLOWA, Der römische Civilprozess, cit., 358 ss.
- BETHMANN-HOLLWEG, Der römische Civilprozess, vol. II, cit., 417 nt. 47, pero posterior a la lex Aebutia ; EISELE, Cognitur, cit., 14 ss.; GIRARD, Histoire, cit., 192 nt. 2; WIRBEL, Le cognitor, cit., 34-35, afirma que esta ley, verdaderamente ignorada, puede remontarse al grupo de leyes reformistas de la segunda mitad del siglo VI de Roma; PUGLIESE, Il proceso formulare, cit., 326.
- EISELE, Zur ältesten cognitur, en ZSS, 5 (1884) 194 nt. 1. Cfr. las acertadas observaciones diri- gidas por LENEL, Zur Gechichte der Cognitur, cit., 149 ss.; GIRARD, Histoire, cit., 192 nt. 2; ID, Manuel, cit., 1089 nt. 3.
- WIRBEL, Le cognitor, cit., 24 y nt. 2; 33 nt. 1; GÓMEZ-IGLESIAS, Citación y comparecencia, cit., 20 y nt. 13.
nitor se referiría a la segunda de las fórmulas de nombramiento trasmitidas por Gayo, puesto que de otra manera no se comprende cómo el cognitor podría contestar la litis en nombre propio. Murga^41 afirma que tal vez Gayo tenga razón y el dato que el obis- po hispano-romano nos aporta sea producto de un pequeño error entre el cognitor y el llamado procurator praesens , forma tardía de procurator , nombrado sin solemnidad y liberado de la obligación de prestar cauciones. No han faltado autores que han tra- tado de conciliar los testimonios de Gayo y San Isidoro. Karlowa^42 señala que origi- nariamente hubo un período en que, por la necesidad de mayores solemnidades, se exigía la presencia del cognitor , que sería el descrito por Festo, San Isidoro y los auto- res de la Interpretatio ; más tarde, con el decaer de las formas, se admitió que se pudie- ra prescindir de la presencia del cognitor , que sería el recogido por Gayo. Por el contrario, Wirbel 43 explica el testimonio de San Isidoro y el de la Interpretatio del Código de Teodosio como una degeneración de la figura del cognitor , que exige la verificación de los poderes del representante in ipso limine quaestionis, lo que con- fiere seguridad jurídica a la actuación procesal a través de representante.
El nombramiento del cognitor venía considerado entre los actus legitimi que no admiten condición 44. Probablemente tampoco el término podría adicionarse a la cog- nitoris datio teniendo en cuenta lo que se dispone en D. 50, 17, 77, donde, natural- mente, los compiladores suprimieron la referencia a dicho acto^45.
Según Gayo existían dos fórmulas para designar al cognitor , sin embargo el jurista no nos aclara en qué casos se empleaba una de ellas y no la otra. Partiendo de la idea de que no es verosímil que, indistinta y caprichosamente, en cualquier hipótesis y con idénticos efectos, se pudiera elegir indiferentemente, se ha buscado la explicación en el examen de los términos en que las mismas están redactadas.
Savigny y Buonamici^46 consideran que la primera fórmula (... fundum peto. ..) ser- viría para ejercitar acciones reales, mientras que la segunda (... agere volo.. .) para ejer- citar acciones personales. Bethmann-Hollweg, Wlassak y Scialoja^47 suponen que la primera fórmula se utilizaría para designar a un cognitor para un determinado proce- so, designación que sería simultánea con la litis contestatio y, por tanto, tal represen-
LA REPRESENTACIÓN PROCESAL EN EL SISTEMA DE LAS LEGIS ACTIONES
- MURGA, El Proceso, cit., 91 nt. 87.
- KARLOWA, Der römische Civilprozess, cit., 359; BERTOLINI, Appunti, II, 2, cit., 271 nt. 2.
- WIRBEL, Le cognitor, cit., 213 ss.
- Fr. Vat. 329 (Pap. 1. 2 resp.): Sub condicione cognitor non recte datur, non magis quam man- cipatur aut acceptum vel expensum fertur...
- D. 50. 17. 77 (Pap. 38 Quaest.): Actus legitimi, qui non recipiunt diem vel conditionem, velu- ti mancipatio, acceptilatio, hereditatis aditio, servi optio, datio tutoris, in totum vitiantur per temporis vel conditionis adiectionem...
- SAVIGNY, Kritische Bemerkungen zum Vierten Buch der Institutionem des Gaius, en Zeitsch- rift für geschichtliche Rechtswissenschaft, 13 (1846) 306 ss.; BUONAMICI, La storia, cit., 541. Cfr. WIRBEL, Le cognitor, cit., 102 nt. 3, afirma por lo que se refiere concretamente a petere también es uti- lizado en la actio in personam.
- BETHMANN-HOLLWEG, Der römische Civilprozess, vol. II, cit., 417 nt. 50; WLASSAK, Zur Geschichte der Cognitur, cit., 25 ss.; SCIALOJA, Procedimiento civil romano, cit., 196. Cfr. PUGLIESE, Il processo formulare, cit., 327 nt. 62, observa, con toda razón, que «ogni cognitor sembra essere cos- tituito solo per una determinata lite e, in ogni caso, solo di fronte ad un determinato avversario, che deve essere presente».
tante actuaría ante el juez – in iudicio –, no ante el magistrado – in iure –; la otra fórmula se emplearía para instituir un cognitor para un futuro proceso. Karlowa, Eisele, Berto- lini y Gehrich 48 consideran que originariamente sólo existiría la primera fórmula, la segunda habría surgido más tarde con la atenuación del riguroso formalismo del ius civile , momento a partir del cual podrían utilizarse ambas indistintamente. En todo caso, parece indudable que las palabras empleadas por el poderdante en una y otra fórmula, indican que la designación se hace en ambos casos en distintos momentos del proceso. Esta interpretación es mantenida por Wirbel, Wenger, Luzzatto, Pugliese, Arias Ramos o Álvarez Suárez^49 y entienden que la primera fórmula debía ser usada para nombrar al cognitor en el momento de la litis contestatio o posterior a ésta, ya en la fase in iudicio, mientras que la segunda fórmula se utilizaría antes de la litis con- testatio , durante la fase in iure o en el momento de la edictio actionis extraprocesal. Esta interpretación ha sido matizada por Zablocka 50 en el sentido de que la verdadera editio actionis , con significado procesal, tiene lugar en el momento de la in ius voca- tio , por lo tanto, en un proceso judicial ya iniciado.
ALFONSO AGUDO RUIZ
- KARLOWA, Der römische Civilprozess, cit., 359 nt. 2; EISELE, Cognitur und Procuratur, cit., 28 ss.; BERTOLINI, Appunti, II, 2, cit., 271; 274 y nt. 4; GEHRICH, Kognitur und Prokuratur in rem suam als Zessionsformen des klassischen römischen Rechts (1963) 6 ss. Cfr. PUGLIESE, Il processo formula- re, cit., 327 nt. 62, afirma que «è facile osservare, in contrario, che per la dichiarazione di nomina - elemento esenziale del formulario- entrambi gli schemi prevedevano la medesima expressione - cognitorem do -».
- WIRBEL, Le cognitor, cit., 100 ss.; WENGER, Istituzioni, cit., 83; LUZZATTO, Procedura, cit., 283 ss.; PUGLIESE, Il processo formulare, cit., 327; ARIAS RAMOS, La representación procesal, cit., 66 ss.; ÁLVAREZ SUÁREZ, Curso, cit., 218 nt. 154.
- ZABLOCKA, La costituzione del «cognitor», cit., 144; 148. KASER, ZivilprozessRecht, cit., 211 ss., ha matizado su posición respecto a la edición de 1966, 153 nt. 11, según la cual la segunda fór- mula puede darse antes de iniciarse el procedimiento pero si lo permite la edictio actionis.
