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LA TEORIA CONSTITUCIONAL
I. Concepto de Constitución
Entendemos que la constitución es una herramienta de convivencia social por la que se busca limitar el poder organizándolo de determinada manera. De aquí se desprende que hablar de constitución implica necesariamente hablar de organización. Toda sociedad, todo estado necesita de una base mínima de organización a efectos de asegurar su viabilidad colectiva. El estado cuenta entre sus características fundamentales, una fuerte vocación de supervivencia, pero a la vez, a efectos de garantizar esta supervivencia es indispensable que exista un mínimo de consenso entre los integrantes de esa sociedad, de ese estado, en el que se consagren las premisas elementales que habrán de regir su convivencia, estableciendo a la vez cuales son los mecanismos que se utilizarán para la resolución de futuros conflictos. Desde este punto de vista resulta claro que la constitución es un principio de organización, en el que se establecen las potencialidades mínimas para los integrantes de esa sociedad y a la vez se establece mecanismos de ejercicio del poder. Como principio de organización y antes de adentrarnos a consideraciones jurídicas, se puede decir que la constitución es un pacto de convivencia, o dicho en otros términos, una constitución es el consenso mínimo alcanzado por los integrantes de determinada sociedad, requerido para poder convivir.^1 Resulta claro que como consenso mínimo no da respuestas a todas las situaciones por las que puede atravesar un estado, pero si prevé los mecanismos para resolver esas situaciones. Como natural consecuencia de esto se derivan los dos elementos centrales que deben constar en una constitución: por un lado la declaración, o establecimiento de un mínimo de derechos, y por otro la previsión acerca del modo que habrá de ejercerse el poder. Sin embargo no debemos dejar de lado, más allá de las consideraciones generales realizadas hasta aquí, que la Constitución es una norma jurídica. Esto es decir es un juicio abstracto de cumplimiento obligatorio. Decir que la constitución es una norma jurídica y recordando que es el pacto básico de convivencia, nos lleva a reconocer que debe ser la norma jurídica más importante, en la medida que en ella no se contemplan situaciones de mera coyuntura, sino que se establecen los principios básicos y a la vez los mecanismos de decisión. Se puede decir desde una óptica meramente limitacionista de la constitución, que se podría corresponder con el primer constitucionalismo, que en ella consta lo que el estado no puede hacer (el límite) y qué mecanismos deben ser utilizados para ejercer el poder que queda.
(^1) Referirnos a la constitución como consenso elemental implica una toma de
posición respecto de la determinación de la realidad por el derecho o viceversa. En este sentido como expresamos en este mismo capítulo sostenemos que existe entre ambos una relación dialéctica. Esto es así, en la medida que el acto propio del consenso, en cuanto producto de un proceso de deliberación previo e indispensable, resulta influenciado, cuando no determinado por las circunstancias materiales, pero a la vez y en tanto está destinado a perdurar influye sobre la realidad o desaparece.
Esto nos coloca frente a dos ideas de límite, por un lado lo que no se puede hacer y por otro la forma para hacer lo que es permitido. Digamos, que de todos modos, tal como lo hemos ido viendo en el desarrollo del constitucionalismo, este mera explicación limitacionista no nos alcanza. No se trata solo de establecer lo que el estado no debe hacer, ya que en los distintos estadios del constitucionalismo se incorporaron deberes de hacer u obligaciones en cabeza del estado. Así entonces en la constitución se establecen los objetivos que deben alcanzarse dentro de un estado y con qué herramientas se habrán de realizar. Esto nos coloca frente a otra posibilidad de conceptualización de la constitución, ya no sólo como un pacto básico de convivencia, sino además como un programa que debe ser desarrollado. En una constitución se establece qué sociedad se pretende, es decir como habrá de ser, en términos elementales, el desarrollo de las relaciones sociales dentro de un estado. Es preciso destacar que como ya hemos adelantado, al sostener que el constitucionalismo es un proceso histórico, que la constitución como producto, e incluso como causa, esta determinada por la relación de fuerzas existentes en un determinado momento en una determinada sociedad 2. Esto no solamente para la constitución formal, codificada, sino también en orden a analizar la vigencia y aplicación concreta de la misma 3.
Otros conceptos
Joaquín V. González, al darnos su concepto de constitución, lo deriva lógicamente del concepto de derecho constitucional, al que lo define como “el conjunto de preceptos según los cuales se establecen y se rigen las sociedades cuando se organizan en gobiernos determinados, con el fin de conservarse y perpetuarse como naciones soberanas”, mientras que la Constitución es “ese mismo derecho reducido a las reglas prácticas declarativas, preceptivas o imperativas, dictadas por el pueblo, por sus representantes o por quien posé la soberanía originaria”^4 Quiroga Lavié, nos da dos ideas no contradictorias de constitución. Por un lado nos dice que constitución es aquello en lo que consiste un estado, y nos dice que derecho constitucional es el conjunto de normas jurídicas de
(^2) Bunge brinda un claro sustento a esta posición de interrelación permanente entre derecho y realidad social. “Por refinado que sea, cualquier estudio de un hábeas legal en sí mismo será inevitablemente superficial. Para aportar comprensión y eficiencia, hay que unir al enfoque internalista la concepción de que el derecho, lejos de ser un hábeas de ideas desencarnadas, está dentro de la estructura social. Esta perspectiva sitémica y materialista de la cuestión pone de manifiesto que cualquier cambio sustancial en el derecho o bien es causa o bien efecto de algún cambio social” Bunge, Mario, “Las Ciencias sociales en discusión” Editorial Sudamericana, Buenos Aires, 1999, págs. 408 y 409 (^3) Volveremos sobre esto al analizar las ideas de constitución formal y constitución material y cuando desarrollemos la interpretación constitucional. (^4) Joaquín V. González, Manual de la Constitución Argentina, Angel Estrada y CA Editores, Buenos Aires, 1897 págs 16 y 17 (también puede consultarse la edición actualizada por Humberto Quiroga Lavié, Editorial La Ley, Buenos Aires, 2001)
De todos modos además de estas características, que tienen que ver con ponderaciones, existen otras a las que les podemos dar un contenido más instrumental, en la medida que, a nuestro juicio, no tienen tanto que ver con ver con la esencia del concepto constitución tal como hasta aquí lo hemos desarrollado, sino que tienen sentido solamente en orden a su utilidad para cumplir con las primeras. En este orden podemos incorporar el carácter escrito y la unicidad de la constitución, lo que en realidad no representa ningún principio esencial, sino que justamente pone de manifiesto la idea utilitaria. Es mejor que esté escrita a los efectos de asegurar la supremacía, la perdurabilidad y posibilitar la adaptabilidad. Desde este punto de vista digamos que no puede haber una constitución que no sea suprema, perdurable y adaptable y para cumplir con estas características esenciales es útil que sea escrita y mejor aún si es codificada.
1. Supremacía.
Para hablar de la supremacía como carácter esencial de la Constitución podemos hacerlo desde dos ángulos. Por un lado podemos hacer referencia a la supremacía formal o normativa y por otro a la supremacía axiológica o valorativa.^9 Supremacía normativa o formal. Hablar de constitución como norma jurídica suprema significa sostener que es la norma fundamental de la cual se deriva la validez formal del resto del ordenamiento jurídico, o sea del resto de las normas jurídicas que se dan dentro de un estado. En términos de Bidart Campos “...la constitución es suprema porque es el primer fundamento del orden jurídico y del Estado; ella hace que todo lo demás sea de una manera determinada y no de otra” 10 Es preciso establecer que la supremacía no es un concepto absoluto, en la medida que la constitución es suprema, sólo en relación a otras normas jurídicas. No tendría sentido hablar de supremacía constitucional ante la ausencia de otro tipo de normas. Además la idea de supremacía nos lleva a hablar de jerarquías. El ordenamiento jurídico tiene jerarquías distintas. Estas jerarquías son de dos tipos: por un lado las que se refieren a la ubicación de las normas en orden a su nivel y por otro la jerarquía como consecuencia de su aparición temporal, siempre dentro del mismo nivel. Así entonces las normas que integran un ordenamiento jurídico tienen distinto nivel. Este nivel está dado en primer lugar por la jerarquía del órgano del cual la norma emana.
(^9) Sagües prefiere hablar de supremacía ideológica. A nuestro juicio hablar de
supremacía ideológica ofrece un marco de adaptabilidad mucho menor que la supremacía axiológica o valorativa, en tanto y en cuanto, al menos desde un punto de vista semántico, un mismo cuadro de valores generales parece ser compatible con distintas posiciones ideológicas. Así mismo hablar de supremacía ideológica, implica un grave problema respecto a la limitación de la posibilidad de incorporar pacíficamente los cambios de tendencias ideológicas relativamente importantes que se produzcan en una sociedad, como consecuencia de la habitual evolución de los componentes ideológicos en un colectivo social. (^10) Bidart Campos, Germàn, Derecho Constitucional, Buenos Aires, EDIAR,
Tomo I pág. 205
Como hemos visto, al analizar la historia del constitucionalismo, tal vez una de las consecuencias más importantes es la aparición del concepto de poder constituyente y su diferenciación de los poderes constituidos. Recordando esto y al ser la constitución producto del poder constituyente, resulta consecuencia necesaria que tenga superioridad por sobre las normas derivadas de los poderes constituidos. En este sentido más aún, si recordamos que los poderes constituidos reconocen su validez en el hecho de haber sido creados por el poder constituyente. Supremacía axiológica o valorativa. Entendida desde el punto de vista valorativo, la supremacía tiene relación directa con la posibilidad de convivencia social. Determinado colectivo social puede coexistir organizadamente, sólo a partir de la definición mínima de cierto esquema de valores, que en nuestro criterio se plasman en la constitución. Resulta entonces consecuencia natural, que el resto de las decisiones colectivas respeten el contenido mínimo, o por lo menos no lleguen a consecuencias que resulten negadoras del objetivo constitucional. En este sentido objetivo constitucional, es el modelo de sociedad diseñado en la constitución, entendido a partir fundamentalmente de los principios cardinales De todos modos es conveniente precisar que este esquema valorativo superior consagrado en la constitución, sea por un lado permeable a ciertos cambios (como veremos luego adaptable) y por otro que asuma las características de mínimo común, a efectos de lograr aceptación generalizada, y poder cumplir con el papel de pacto básico de convivencia que le hemos asignado a la constitución. Por eso hablamos de esquema valorativo básico. De todos modos debe tenerse en cuenta, que pese a lo que hemos desarrollado en este punto, en algunos casos existen constituciones que por expresa definición de su texto, adoptan posiciones ideológicas determinadas, lo que limita el carácter de consenso común. De hecho, el fuerte sesgo ideológico que va más allá de un esquema elemental de valores, en la mayoría de los casos en que se lo encuentra, se ve en constituciones autoritarias, generalmente producto de la consagración constitucional del triunfo de un determinado sector (político social o religioso) sobre otros, sin transacción con los derrotados.
2. Perdurabilidad.
La Constitución es la norma elemental que da legitimidad formal al conjunto del ordenamiento jurídico, y a la vez ordena al Estado y a la sociedad, reconociendo un piso mínimo de derechos. Esta organización acompaña al Estado y no puede escindirse de él. Hemos visto en capítulos anteriores que el Estado tiene vocación de permanencia, y esta vocación, es acompañada por la constitución como consagración jurídica del Estado. De aquí se deriva que la Constitución presenta esta característica de perdurabilidad. No podemos desconocer que en ciertas circunstancias las constituciones interrumpen su vigencia, en forma rápida. Esto no invalida la característica apuntada, en la medida que podemos precisarla como vocación de perdurabilidad. Cuando una sociedad determinada alcanza un consenso básico, no lo hace sólo para una coyuntura, sino en orden a permitir su habitual desarrollo posterior.
tal como lo adelantamos en el inicio del presente capítulo, el derecho no existe aislado de la realidad social en la que pretende influir y por la que es influido permanentemente^13. La Constitución como norma fundante del ordenamiento jurídico no debe ser entendida como un sistema cerrado. Esto conduciría necesariamente a la cristalización, y la cristalización es la muerte del sistema social y la consecuente inutilidad de su ordenamiento jurídico. 14 Frente a esto la constitución posee dos modalidades de adaptación. En primer lugar la adaptación por medio de la interpretación o lo que llamamos adaptabilidad propiamente dicha, y que consiste en dar cobertura a situaciones novedosas a través del texto histórico interpretado a efectos de permitir una respuesta dentro del esquema valorativo constitucional. Volveremos sobre esto al hablar de la interpretación constitucional. En segundo término la adaptabilidad se pone de manifiesto a través de la reformabilidad de la constitución. Esto es, cuando es imposible dar respuesta a una determinada modificación de las relaciones sociales sin vulnerar el texto constitucional, o en aquellos casos en los que la letra constitucional no resulta suficiente para cubrir nuevos consensos básicos, se hace necesario pasar a una etapa más profunda de la adaptabilidad, es decir se hace necesario reformar la constitución. Este punto será más desarrollado cuando hablemos de reforma constitucional. En definitiva, la constitución, a fin cumplir con su función ordenadora y perdurable, debe ser interpretable y reformable, de lo contrario, es prácticamente inevitable su quiebre.
4. Características instrumentales
Además de las características esenciales que hemos descrito anteriormente, las constituciones pueden presentar otras, que tienen un carácter instrumental, las que por definición vienen a contribuir para el mejor cumplimiento de los rasgos esenciales ya apuntados. Entre estas podemos citar la escrituralidad y la rigidez 15. El carácter escrito, viene a favorecer el conocimiento y la perdurabilidad de la constitución y le otorga certeza y seguridad.^16
(^13) Ver especialmente nota 1 (^14) En este sentido ver la obra de Quiroga Lavié, Humberto “Cibernética y
Política” Buenos Aires, Ciudad Argentina,1986, págs 341 y sgtes. (^15) Estas características tienen como punto de referencia la constitución formal,
como norma jurídica claramente identificable, para lo que no entran en consideración elementos de análisis de realidad (constitución material) (^16) Se hace referencia a la existencia de ciertas constituciones no escritas (vgr,
Inglaterra) lo cual no es cierto con carácter absoluto, ya que como hemos visto existe un conjunto de actas y cartas que contienen elementales normas primarias de contenido constitucional. De todos modos es cierto que deben agregarse otros elementos como el desarrollo del derecho constitucional consuetudinario. Si es cierto que no encontramos en este caso la unicidad.
A este carácter escrito se puede agregar el carácter de unicidad, esto es que el conjunto de normas escritas se encuentra reunido en un solo cuerpo normativo, lo que viene a aumentar la utilidad de esta característica.^17 La rigidez constitucional se refiere al requerimiento de ciertos mecanismos específicos para proceder a la reforma del texto formal. Estos mecanismos deben ser distintos a los utilizados para la sanción de la legislación ordinaria, los que pueden presentar mayor o menos rigidez de acuerdo a la complejidad de los mismos y tiene como fundamento una diferenciación clara entre los poderes constituidos y el poder constituyente. Puede advertirse una clara instrumentalidad de la rigidez en orden a cumplir con el precepto esencial de la supremacía constitucional por sobre el resto del ordenamiento jurídico.^18
III. El control de constitucionalidad.
El control de constitucionalidad es el mecanismo tendiente a asegurar la supremacía de la constitución. Hablar de supremacía, sin la existencia de un mecanismo de control, convertiría a esta característica en una suerte de declamación sin sentido. Al respecto nos dice Quiroga Lavié: “ Si no hay control, la supremacía es un simple enunciado y la Constitución dejaría de ser rígida, pues podría ser modificada por los poderes ordinarios del Estado al dictar normas o actos que se opusieran a lo prescripto por el vértice del ordenamiento jurídico. De esta forma el control hace a la noción misma de constitución rígida y suprema” 19. Esto nos conduce a retomar la idea de jerarquías diferentes entre las normas que componen el ordenamiento jurídico. Centralmente el control de constitucionalidad consiste en el análisis comparativo de dos normas, a efectos de comprobar que la norma de inferior jerarquía no contradiga ni en la forma ni en el fondo a la norma superior. Así entonces existen dos tipos de control. Por un lado lo que podemos llamar el control de constitucionalidad directo, o sea cuando se controla la compatibilidad formal y valorativa de una norma o acto con la propia constitución y por otro el control de la adecuación de las normas inferiores a otras superiores calificadas como tales por la constitución (por ejemplo la supremacía de una ley por sobre un decreto del Poder Ejecutivo), lo que podríamos denominar control de constitucionalidad indirecto El control de constitucionalidad debe derivar necesariamente en la no aplicación de la o las normas que contradigan la Constitución y debe presentar ciertas características Vanossi afirma que el control de constitucionalidad debe presentar tres rasgos esenciales para poder ser calificado como tal. Estos son: 1)Que haya una constitución rígida; 2)Que exista un órgano de control de constitucionalidad separado y autónomo del órgano legislativo y 3)Que los particulares cuenten con derechos subjetivos
(^17) Sobre este carácter de unicidad, existen situaciones intermedias, como
podría ser el caso argentino, con la remisión realizada por el art. 75 inciso 22 de nuestra Constitución Nacional a los Tratados de Derechos Humanos, e incluso con la posibilidad de otorgar esa jerarquía a otros instrumentos. Esto también se relaciona con el carácter rígido de nuestra Constitución. (^18) La rigidez constitucional será objeto de análisis al momento de analizar la
clasificación de las constituciones. (^19) Quiroga Lavié, Benedetti y Cenicacelaya, “Derecho Constitucional Argentino”
citado Tomo I pág. 551
Quiroga Lavié no coincide con esta clasificación, en tanto sostiene que el control debe ser calificado como político en la media que el órgano que lo ejerza no realiza funciones estrictamente jurisdiccionales, con independencia de cual sea el ámbito de la estructura del poder del Estado dentro de la cual se lo ubique.^23 De todos modos es preciso tener en cuenta que la dimensión del control de constitucionalidad siempre adquiere ribetes políticos, en la medida que implica una limitación a las decisiones políticas del Estado, cualquiera sea la ubicación del órgano que lo realiza. Tengamos en cuenta que la decisión política está fundamentalmente caracterizada por la discrecionalidad, y justamente esta se encuentra acotada por la actividad controlante. En este sentido según nos dice Quiroga Lavié el control político de constitucionalidad está caracterizado por una decisión política de desautorización del órgano emisor de la norma. Es dable advertir que este rasgo es común a todos los sistemas de control de constitucionalidad, en la medida que es de la esencia del control la posibilidad de desautorizar al controlado, pero sin embargo la desautorización a que se refiere Quiroga Lavié, es de carácter general, lo que la constituye en una decisión política negativa.
Control judicial concentrado Este tipo de control lo encontramos en aquellos sistemas en los que se encarga el poder judicial, pero su función esta reservado a un solo Tribunal o grupo de tribunales, también es denominado control especializado.
Control judicial difuso Este sistema se origina en los Estados Unidos, y consiste en que todos los tribunales y jueces tienen la atribución de cotejar la constitucionalidad de las normas inferiores que deben aplicar en el ejercicio de su competencia. La aparición de este sistema de control no surge de la clara letra de la Constitución estadounidense y aparece por medio de los precedentes jurisprudenciales. En este sentido merece especial atención el celebre fallo “Marbury vs. Madison” en el cual la Corte Suprema de los Estados Unidos afirmó por ves primera su competencia para revisar los actos del gobierno^24
Control preventivo y control reparador Estas dos variantes se diferencias por el momento en el que se efectivizan. Por un lado el control reparador, que consiste en que el mismo se ejerce sobre normas ya sancionadas y no produce efectos retroactivos, produciendo la legislación tachada de inconstitucional efectos hasta su declaración como tal. Por otro lado está el control preventivo, que consiste en que ante determinada norma en proyecto, el órgano controlante se expide a efectos de evitar una posterior inconstitucionalidad, haciéndolo por
(^23) Quiroga Lavié, Benedetti y Cenicacelaya “Derecho constitucional Argentino”
citado Tomo I pág. 553. Esta posición que puede resultar atrayente, sin embargo dificulta la diferenciación del control jurisdiccional concentrado del control político propiamente dicho. (^24) Existe abundante literatura en la cual se analiza la aparición del control
judicial de constitucionalidad en los Estados Unidos. Recomendamos especialmente “Control Judicial de Constitucionalidad” de Juan V. Sola, ya citado, págs. 187 y siguientes.
ejemplo a pedido del jefe del gobierno o de los presidentes de las cámaras legislativas.
Observaciones sobre el carácter contramayoritario del control de constitucionalidad Conforme a lo que hemos visto es preciso prestar especial atención a las críticas que se realizan a los sistemas tradicionales de control de constitucionalidad a partir del extenso poder que se otorga al órgano controlador. Es interesante advertir que salvo contadas excepciones, los órganos controladores carecen de legitimidad democrática, esto es decir que su designación no es resultado de la elección directa por el pueblo y por lógica consecuencia de la aplicación de la regla de la mayoría. Entonces el control de las decisiones de órganos resultantes de la elección mayoritaria (el Congreso, especialmente la Cámara de Diputados) por parte de funcionarios no elegidos por el pueblo, nos puede llevar a hablar de las características contramayoritarias de estos sistemas de control.^25
Los efectos del control de constitucionalidad Los sistemas del control de constitucionalidad se pueden diferenciar de acuerdo a los efectos del mismo. En este sentido digamos que se puede identificar la existencia de dos tipos de efectos, por un lado la derogación de las normas reputadas inconstitucionales por el órgano controlante y por otro la inaplicación al caso concreto de la norma reputada inconstitucional. Es preciso aclarar que los sistemas concentrados sean políticos o jurisdiccionales tienden a tener efectos derogatorios o erga omnes , en la medida que sus efectos se extienden a todos los casos posteriores obligatoriamente. Por su parte la inaplicabilidad o efecto Inter partes , es decir limitado a los intervinientes en la causa resulta propia de los sistemas judiciales difusos. De todos modos es preciso realizar una salvedad, en la medida que si bien los sistemas de control judicial difuso, tienen ciertamente efectos inter partes, la existencia en estos sistemas de órganos supremos del Poder Judicial^26 que intervienen como último escalón en la definición de causas en las que se dirime la constitucionalidad de normas o actos y la ejemplaridad de los fallos de estos Tribunales, termina otorgando ciertas características de concentración fáctica a estos sistemas de control. Existen además ciertos esquemas de control judicial difuso en los que se consagra en ciertas condiciones los efectos derogatorios. Esto es la declaración de inconstitucionalidad reiterada cuando se da en determinadas circunstancias, trae aparejada la automática derogación de la norma legal
(^25) Resulta absolutamente recomendable en este sentido la obra de Gargarella,
Roberto “La justicia frente al gobierno. Sobre el carácter contramayoritario del Poder Judicial” Buenos Aires, Ariel 1996. El autor traza una adecuada e inteligente línea argumental en la que concluye que el carácter contramayoritario, especialmente alcanzado por el control de constitucionalidad judicial estadounidense no es una consecuencia accidental, sino que fue fruto de la decisión política de los padres fundadores que desconfiaban de lal poder de las mayorías y pretendieron por eso limitarlas centralmente a efectos de garantizar los intereses minoritarios. (^26) La Corte Suprema de Justicia en los Estados Unidos y en la República
Argentina.
sobre las leyes. A su vez, este inciso incorpora otra novedad, a la que hemos hecho referencia en la nota 14, al darle jerarquía constitucional a una serie de Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos, a la vez que abre la posibilidad para el Congreso de otorgarle esta jerarquía a otros tratados sobre esta materia. Por otra parte es importante hacer referencia a la novedad incorporada en el inciso 24 del artículo 75, en el que a partir de la atribución del Congreso de delegar competencias legislativas en órganos supraestatales en el marco de tratados de integración, se le reconoce a las normas emanadas de estos órganos jerarquía superior a las leyes.^30
jerarquia normativa en el ordenamiento jurídico argentino
1. CONSTITUCIÓN NACIONAL
2. TRATADOS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS CON
JERARQUIA CONSTITUCIONAL (artículo 75 inciso 22)
- OTROS TRATADOS INTERNACIONALES (artículo 75 inciso 22)
- (^) NORMAS EMANADAS DE LOS ORGANOS SUPRAESTATALES CREADOS EN EL MARCO DE TRATADOS DE INTEGRACIÓN (artículo 75 inciso 24)
- LEYES DEL CONGRESO
- DECRETOS DEL PODER EJECUTIVO
El control de constitucionalidad en Argentina Conforme a los criterios clasificatorios realizados en el presente capítulo, se puede caracterizar al sistema federal argentino de control de constitucionalidad, como judicial, difuso, de efectos inter partes, concreto, incidental y reparador. De esto se deriva que es preciso que los tribunales intervengan en una causa concreta, abierta a partir de la afectación de un derecho personal o colectivo y dentro de ella y con efectos sólo para las partes del proceso, declaren la inconstitucionalidad de que se trate. Esto sin embargo no nos debe hacer olvidar lo ya apuntado acerca de la ejemplaridad de los precedentes jurisprudenciales de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Nuestra constitución en su redacción originaria, al igual que la constitución estadounidense no contiene una cláusula expresa que otorgue a los tribunales la facultad de ejercer el control de constitucionalidad aunque luego de la reforma de 1994, el texto del artículo 43, expresamente establece la aptitud de la vía de amparo para la declaración de la inconstitucionalidad de la norma en la que se base el acto u omisión lesiva El fundamento formal de dicha atribución fue recogido del artículo 100 (actual artículo 116) que se expresa: “Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación, el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por esta Constitución...” El desarrollo fue jurisprudencial, aunque se utilizaron sin dudas los precedentes estadounidenses y no fue necesario realizar el desarrollo conceptual ya realizado en el país del norte. Deben destacarse los casos Ríos de 1863,
(^30) Volveremos sobre esto y lo desarrollaremos con mayor extensión al momento
de analizar la crisis del concepto de soberanía en el capítulo (XXXX)
Calvete de 1864 31 , Sojo de 1887 y Municipalidad de la Capital c/ Elortondo de 1888, que es el primer caso en el que se declara la inconstitucionalidad de una ley en nuestro país.
IV. (^) La interpretación constitucional.
Interpretar es en primer lugar desentrañar el sentido. Toda proposición abstracta de carácter general debe necesariamente ser interpretada a efectos de permitir su aplicación. El interprete se enfrenta con un texto cuyo contenido, y sobre todo su sentido y finalidad, ha de entender y aclarar para aplicarlo^32. La interpretación es un acto complejo que en primer lugar requiere del entendimiento. En este orden de ideas cada vez que nos encontramos ante una emisión lingüística, por simple que esta sea, es preciso que la interpretamos a efectos de poder cumplir con ella, o eventualmente desoirla. Las normas (la constitución no escapa a esto) son fundamentalmente expresiones lingüísticas, y deben ser interpretadas, pues en caso contrario no cumplen con su función específica de permitir la convivencia. En este sentido y con carácter previo a toda elaboración normativa, por elemental que sea, es preciso un acuerdo, una posibilidad elemental de comunicación. Sin lenguaje común no hay comunicación. El lenguaje común que permite comprender el alcance de las expresiones del emisor del mensaje por parte del destinatario del mismo, dándole un sentido similar en ambos a los conceptos utilizados es un prerrequisito de convivencia La primer acción de interpretación la debe hacer cada poder del Estado cuando ejecuta las atribuciones que la Constitución le otorga 33 , y constituye lo que podríamos denominar interpretación operativa. A la vez la interpretación es una actividad requerida ineludiblemente a los efectos de poder controlar la constitucionalidad. La acción de analizar comparativamente dos normas, necesariamente requiere de la interpretación de estas. En este sentido la interpretación que realicen los órganos encargados del control de constitucionalidad reviste la mayor importancia, en la medida que de la misma se derivarán consecuencias en cuanto a la aplicación de la Constitución, no sólo para el órgano en cuestión, sino que las mismas se trasladarán al conjunto de la sociedad. Esta interpretación la denominaremos definitoria. La doctrina tradicional habla de tres reglas de interpretación. En primer lugar la necesidad de atenerse al contenido literal. El propio texto de la norma es el primer elemento a analizar, como lo expresa la Corte Suprema “la primera fuente de interpretación es su letra y las palabras deben entenderse en su verdadero sentido, en el que tienen en la vida diaria”^34 De todos modos,
(^31) En este caso con una fórmula sencilla se establece ”Este Tribunal es el
interprete final de la Constitución, por cuya razón, siempre que se haya puesto en duda alguna de sus cláusulas y la decisión sea contra el derecho que en ella se funda, la sentencia está sujeta a la revisión de la Suprema Corte” (^32) Lucas Verdü, Pablo, “El sentimiento constitucional” Madrid, Instituto Editorial
Reus S.A, 1985, pág. (^33) Esto en definitiva es lo que hemos dicho al memento de hablar de control de
constitucionalidad, el referirnos a un primer control elemental de acerca de las atribuciones que a cada órgano le corresponden por parte del mismo. (^34) Fallos 150:150; 192:183 entre otros
Suprema en sus primeros años, a través fundamentalmente del pensamiento de Bermejo^41. Esta visión estática generalmente conduce al quiebre de la constitución en la medida que impide la respuesta a situaciones novedosas o ignoradas en el texto original y conduce necesariamente a la modificación del texto formal como única posibilidad de adaptación.
- La interpretación dinámica. La interpretación dinámica, tiene como punto de partida que la constitución está en permanente adaptación a circunstancias históricas cambiantes. La constitución es algo vivo, en permanente evolución. La Corte Suprema de Justicia de la Nación viró desde las posiciones estáticas hasta adoptar posturas dinámicas. Así podemos leer: “la realidad viviente de cada época perfecciona el espíritu de las instituciones de cada país o descubre nuevos aspectos no contemplados, sin que pueda oponérsele el concepto de una época en que la sociedad actuaba de distinta manera o no enfrentaba peligros de efectos catastróficos”^42 En definitiva esta interpretación permite que la constitución mantenga su vigencia y su supremacía en forma constante. No se obedece la voluntad histórica de un constituyente que está muerto, se obedece la voluntad viva que da respuestas a situaciones cambiantes, o dicho en términos de Marshall “No debemos olvidar jamás que es una constitución lo que estamos interpretando, una constitución destinada a resisitir épocas futuras y consiguientemente a ser adaptada a las variadas crisis de los asuntos humanos”^43. Nos parece muy clara en este orden de ideas la opinión de Lucas Verdú, cuando nos dice: “La congruencia de las normas constitucionales que integran un ordenamiento con la vida social para que estas se apliquen efectivamente, la virtualidad de aquellas, depende del modo como son interpretadas...Un precepto que parece obvio en un momento dado puede devenir complicado e incluso oscuro y en todo caso pueden extraerse de su aparente claridad consecuencias jurídicas esencialmente insospecha- das.”^44
- La interpretación alternativa. La interpretación alternativa, coincide con las teorías críticas del derecho 45. En ella se parte de la base que el derecho en su totalidad y por ende la constitución, es producto de la clase dominante, que busca mantener su dominio a través del derecho. En consecuencia, el interprete debe adoptar
(^41) Es notablemente claro al momento de exponer esta visión la disidencia de
Bermejo en Fallos 127:438, donde dice “...la constitución debe ser interpretada en todo el tiempo en el sentido que sus palabras tenían cuando fue sancionada, según la intención de sus autores” (^42) Fallos 172:54; 178:22; 211:162 entre otros. (^43) Voto del Chief Justice Marshall en McCulloch Vs. Maryland (1819), citado por
Bidegain, Carlos María “Curso de Derecho constitucional” Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1999 Tomo I, pág 80. (^44) Lucas Verdú, Pablo “El sentimiento constitucional” citado pág. 107 (^45) Entre los sostenedores de esta teoria podemos encontrar en Estados Unidos
entre otros a Mark Tushner. En nuestro país fue planteada embrionariamente por Arturo Sampay
una actitud revolucionaria a efectos de permitir por medio de la interpretación que el derecho sirva para revertir las situaciones de dominación. Se parte de un objeto buscado, o sea la defensa de los intereses y necesidades de las clases postergadas y se interpreta el derecho de modo tal que cumpla esa función. El derecho producto de las clases dominantes es utilizado por el interprete en contra de los sectores sociales de los cuales se deriva. Centralmente esta posición persigue que los jueces sean instrumento de transformación social y tiene fuerte predicamento en Brasil^46.
4.. El consecuencialismo Esta posición no es un método de interpretación, sino que establece una visión distinta respecto de lo que se analiza. No se analiza solamente el texto de las normas, fundamentalmente se analizan las consecuencias que deriven de tal o cual interpretación. Lo constitucional o no debe medirse a partir de las consecuencias de la decisión adoptada, en definitiva la calificación de constitucional o no de una determinada decisión no se toma en abstracto, sino a partir de comprobar cuales habrán de ser sus consecuencias^47
V. Tipología Constitucional
Hablar de tipología de las constituciones nos conduce a la identificación de ciertos paradigmas centrales que presentan los diversos conceptos de constituciones, de los cuales se habrá de derivar el desarrollo posterior de la constitución como objeto de análisis y estudio. Digamos en este sentido que la tipología de García Pelayo 48 , es tal vez la más interesante, en la medida que permite identificar con claridad los elementos centrales de cada concepción constitucional a efectos de sistematizar los tipos o modelos a los que hace referencia. Según García Pelayo existen tres modelos o conceptos básicos de constitución, con sus correspondientes variaciones. El modelo racional normativo, el modelo histórico y el modelo sociológico. El concepto racional normativo Este tipo está caracterizado por partir de la concepción de la constitución como un complejo normativo establecido de una sola vez y en el que de una manera total, exhaustiva y sistemática se establecen las funciones
(^46) “La propuesta es de una justicia militante, no metafísica, no idealista, no
abstracta, más concientizada, en una praxis vanguardista, en oposición a las resistencias inmovilistas y retrógradas” Declaración de los jueces de primera instancia de Río Grande do Sul de 1989 citado por Felipe Fucito. “Sociología del Derecho”, Buenos Aires, Editorial Universidad, 1993, págs 321 y 322 (^47) Un caso extremo de consecuencialismo en la interpretación constitucional lo
realizó el Tribunal Superior de Minnesota en el caso “Naftalin vs. Kin” en el que admitió la constitucionalidad de una ley que conducía a un endeudamiento superior al aceptado por el texto de la constitución de dicho estado, a partir de que invalidar los créditos tomados significaría paralizar el plan de obras dispuesto por el Gobierno, con graves consecuencias sociales que debían ser impedidas (^48) García Pelayo, Manuel “Derecho constitucional Comparado” Madrid,
Manuales de la Revista de Occidente, 1951, págs 29 a 50.
La constitución no es el resultado de la creación racional, ni tampoco producto de un pasado, es la consecuencia inevitable de las estructuras y situaciones sociales del presente, a partir de identificar a la constitución no como un deber ser sino como una forma de ser. Centralmente para este modelo o concepción de la constitución el valor determinante no es la validez o la legitimidad, sino la vigencia. El análisis empírico de una determinada realidad estatal es lo que habrá de permitirnos identificar cual es el modo de organización del poder en esta. No lo que dice la constitución como hoja de papel en términos de Lasalle^51 , sino las relaciones de poder reales, que al momento de ser receptadas en la constitución se erigen en Derecho. El rasgo esencial de ese tipo de constitución es identificar que la estructura política real de un pueblo no es creación de una norma, sino expresión de una infraestructura social, y que si la norma quiere estar vigente, ha de ser consecuente expresión de la realidad social subyacente^52. Esta idea es plasmada gráficamente por Lasalle: “Ya pueden ustedes plantar en su huerto un manzano y colgar un papel que diga: Esta es una higuera. ¿Bastará que ustedes lo digan y lo proclamen para que se vuelva higuera y deje de ser manzano? No. Y aunque congreguen ustedes a toda su servidumbre, a todos los vecinos de la comarca, en varias leguas a la redonda, y les hagan jurar a todos solemnemente que aquello es una higuera, el árbol seguirá siendo lo que es, y a la próxima cosecha lo dirán bien alto sus frutos que no serán higos sino manzanas. Pues lo mismo acontece con las Constituciones. De nada sirve lo que se escriba en una hoja de papel, sino se ajusta a la realidad, a los factores reales y efectivos de poder”^53 Es tal vez el resultado más notorio para el desenvolvimiento posterior del derecho constitucional de esta corriente la aparición de dos aspectos de la constitución, la constitución jurídico política, formal por esencia, y por otro la constitución real, pura vigencia, en términos de Lasalle “...dos Constituciones de un país, esa Constitución real y efectiva, formada por la suma de factores reales y efectivos que rigen en la sociedad, y esa otra constitución escrita, a la que para distinguirla de la primera daremos el nombre de la hoja de papel”^54. La vigencia de la constitución jurídica depende de la coincidencia con la constitución real; a mayor coincidencia, mayor vigencia. 55 La concepción sociológica ha tenido dos vertientes centrales. Por un lado la conservadora, que partía de la observación de una realidad que pretendía mantener, cuyo principal expositor fue Von Stein, y por otro lado las posiciones socialistas, para las cuales la modificación del derecho no era suficiente, debía modificarse la relación de poder existente entre las clases
(^51) Lasalle utilizó la expresión “hoja de papel” recordando la expresión de
Federico Guillermo IV de Prusia en 1847: “ nunca permitiré que entr el Dios delDielo y mi país se deslice una hoja escrita a guisa de segunda Providencia” (^52) García Pelayo, Manuel “Derecho constitucional comparado” citado pág. 49. (^53) Lasalle, Ferdinand, ¿Qué es una Constitución? Conferencia brindada en
Berlin en Abril de 1862, publicada bajo el mismo título por Edidiones Coyoacán, México, 1994, pág 70 (^54) Lasalle, Ferdinand, ¿Qué es una Constitución? citada pág 55 (^55) Volveremos sobre esta clasificación de constitución formal y material más
adelante en este mismo capítulo.
sociales para luego ser reconocida en el derecho. Esta vertiente puede ser esencialmente encontrada en Lasalle.
De estos tres tipos o modelos constitucionales uno ha tenido mayor influencia en el desarrollo del derecho constitucional como ciencia, y es indudablemente el modelo racional normativo^56 , especialmente en lo que hace a la identificación de ciertos caracteres esenciales que de él se derivan, entre los que podemos enumerar la diferenciación de poderes constituidos y poder constituyente y su consecuencia necesaria de supremacía formal de la constitución como norma jurídica y teniendo en cuenta fundamentalmente que el Derecho Constitucional es ante todo una disciplina jurídica. De todos modos los otros conceptos, tanto el histórico y el sociológico, como los que desarrollaremos a continuación han servido para conectar el análisis jurídico formal a la realidad social, sin la cual su estudio tiene la misma utilidad que el estudio de las lenguas muertas. En este sentido y como ya hemos dicho el derecho como producto de la razón es determinado por la realidad, del mismo modo que esta es influenciada necesariamente por el derecho en cuanto modo de expresión del poder. En una síntesis dialéctica el derecho requiere validez formal, pero ineludiblemente necesita legitimidad y vigencia. La tipología de García Pelayo, es complementada por Quiroga Laviè con otros tres modelos de constitución: el decisionista, el dialéctica y el cibernética. El modelo decisionista es expuesto por Carl Schmitt. Este autor identifica como central en la vida de un estado la decisión fundamental e identifica esta con el poder Constituyente, el que sostiene siempre esta vigente, razón por la cual no le otorga la calidad de poder constituyente al derivado, o sea a aquel que funciona acotadamente. El poder como sinónimo de decisión, no puede ser acotado ni limitado, cuando dadas las circunstancias se lo ejerza. Carl Schmitt, diferencia la constitución, absoluta, de las leyes constitucionales relativas, modificables^57 Así nos dice Schmitt: “La constitución, en sentido positivo surge mediante un acto del poder constituyente. El acto constituyente...contiene por un único momento de decisión El tipo dialéctico lo encontramos en Heller, a través del esfuerzo que hace para superar la antinomia ser – deber ser. En un estado existe una Constitución total que está compuesta por una constitución no normada y por una constitución normada, La primera constituye la normalidad, la segunda la normatividad, existiendo entre las dos una influencia dialéctica. Lo que de hecho se realiza pretende convertirse en debido (normativo) y lo
(^56) García Pelayo, Manuel “Derecho constitucional comparado” citado pág. 51 (^57) “Es necesario hablar de la Constitución como de una unidad, y conservar
entre tanto un sentido absoluto de constitución. Al mismo tiempo, es preciso no desconocer la relatividad de las distintas leyes constitucionales. La distinción entre Constitución y ley constitucional es sólo posible, sin embargo, porque la esencia de la Constitución no está contenida en una ley o en una norma. En el fondo de toda normación reside una decisión política del titular del Poder Constituyente, es decir del Pueblo en la Democracia y del Monarca en la Monarquía auténtica” Schmitt, Carl, Teoría de la Constitución, Mèxico, Editora Nacional, Reimpresión de 1970, pags. 26 y 27.
