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Lección 9 I.- Los criterios de aplicación de la nomativa laboral. Como ya conocen, el Derecho del Trabajo tiene su propio cuadro jerárquico de fuentes y su propio sistema normativo. Por ello, debe extremarse el cuidado en la aplicación de los principios generales del Derecho. Ello no porque no sean de aplicación, sino porque el Derecho del Trabajo tiene sus propios principios –a los que podemos denominar como “fundamentales”- y su aplicación puede distorsionar, limitar e incluso anular la aplicación de los principios generales. Los “principios” son reglas o técnicas que el propio ordenamiento crea para resolver problemas que surgen en la aplicación e interpretación de las normas jurídicas. II.- Concurrencia de normas. Nos encontramos aquí con un problema que surge en la aplicación de las normas. Se trata –concurrencia normativa- de determinar de entre varias normas posibles y simultáneamente vigentes cuál resulta de aplicación a un supuesto concreto. El Derecho Civil nos ofrece para este caso el principio de jerarquía normativa, ya estudiado por ustedes. Pero, el Derecho del Trabajo presenta el principio de norma mínima y más favorable, que se divide en dos sub principios, el de norma mínima y el de norma más favorable. Principio de norma mínima (Art 3.2 ET): cada norma según su rango actúa como condicionante del contenido mínimo de la que le sigue en rango; de tal forma, que a medida que vayamos bajando en el rango jerárquico de las normas, nos iremos encontrando más y mejores derechos para el trabajador. Consecuentemente, no serán válidas normas que supongan una minoración de los derechos mínimos de los trabajadores establecidos en normas de superior rango. Es decir, deben ser respetados todos y cada uno de los mínimos establecidos en la norma legal de derecho necesario. Se aplicará, entonces, la norma mínima, la de menor rango. Principio de norma más favorable (Art 3.3 ET): los conflictos originados entre dos o más normas se resolverán mediante la aplicación de la norma más favorable para el trabajador que, como se acaba de decir, será la de menor rango de entre las susceptible de aplicación concurrente a un supuesto concreto. Atención, la mayor favorabilidad ha de medirse en su conjunto y, para los conceptos cuantificables, en cómputo anual. III.- Sucesión de normas. Seguimos en la aplicación de las normas, pero ahora el problema es determinar de entre varias normas posibles y sucesivamente vigentes cuál resulta de aplicación. El Derecho Civil ofrece un principio ya conocido por ustedes: ley posterior deroga ley anterior. Pero el Derecho del Trabajo presenta un principio propio, el de la condición más beneficiosa. Principio de condición más beneficiosa (Art 3.1.c ET): El derecho o condición adquiridos por el trabajador al amparo de una norma, en principio, no puede ser perjudicado por una norma posterior a aquella a cuyo amparo se adquirió ese derecho o condición. El problema es que no siempre está claro lo que es una condición más beneficiosa y cuándo está efectivamente adquirida; habrá que atender al acto de reconocimiento, si es expreso tácito y si es de efectos permanente o meramente temporales. IV.- La naturaleza imperativa o dispositiva de la norma.
Seguimos en la aplicación de las normas y en este caso nos preguntamos si el trabajador puede disponer libremente de sus derechos. Para ello, tendremos que analizar si la norma que reconoce el derecho es de naturaleza imperativa o dispositiva. El Derecho Civil sí permite disponer libremente de los derechos por la autonomía de la voluntad y contractual. Siempre que ese acto no sea abusivo o ilegal. Sin embargo, el Derecho del Trabajo ofrece otro principio propio, el de la irrenunciabilidad de derechos. Tal principio parte de la presunción de que hay derechos irrenunciables; para saber cuáles son, hemos de acudir al tenor literal de la norma. Respecto del reconocimiento de derechos laborales, es preciso conocer que hay normas de derecho imperativo necesario y otras de derecho dispositivo. Y entre las primeras, las hay de derecho necesario absoluto y de derecho necesario relativo. Los derechos reconocidos en nomas de derecho necesario absoluto no pueden modificarse; los reconocidos en nomas de derecho necesario relativo, sí pueden modificarse pero siempre en beneficio del trabajador. La irrenunciabilidad de derechos por el trabajador (Art 3.5 ET): El trabajador no puede renunciar a sus derechos laborales indisponibles en su propio perjuicio, presumiblemente forzado por la posición de preeminencia que ocupa el empresario frente a él. Es decir, esa renuncia no sería válida. V.- La no discriminación en las relaciones de trabajo. En las relaciones de trabajo inciden numerosas condiciones personales, circunstanciales y profesionales que pueden verse “afectadas” por actuaciones del empresario, de los demás trabajadores, de los representantes e incluso de las administraciones. Tales actuaciones implican una cierta desigualdad que, en determinados casos, es ilegal por discriminatoria. El principio de igualdad (arts. 9.2 y 14 CE) rige en las relaciones laborales, pero en ellas existe un enorme “caldo de cultivo” que favorece las discriminaciones. Por ello, hay que estar especialmente atentos para reconocerlas y demandar su corrección. La no discriminación en las relaciones de trabajo (Art 4.2.c y 17 ET): Las personas trabajadoras tienen derecho «A no ser discriminados directa o indirectamente para el empleo, o una vez empleados, por razones de sexo, estado civil, edad dentro de los límites marcados por esta ley, origen racial o étnico, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación sexual, afiliación o no a un sindicato, así como por razón de lengua, dentro del Estado español» Se entenderán nulos y sin efecto los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario que conduzcan a algún tipo de discriminación. Serán igualmente nulas las órdenes de discriminar y las decisiones empresariales que supongan algún tipo de trato desfavorable a las personas trabajadoras. VI.- La interpretación de la norma laboral. Por supuesto que rigen en el Derecho del Trabajo las reglas hermenéuticas que el Código Civil establece para la interpretación de las normas, las obligaciones y los contratos. Pero, el Derecho del Trabajo presenta un principio propio que distorsiona la aplicación de esas reglas; es el principio “pro operario” o mejor “in dubio pro operario”. Este principio laboral es una cierta importación, al Derecho del Trabajo, del principio penal “in dubio pro reo”. Su existencia es polémica ya que en muchos casos se realiza una utilización del mismo claramente desorbitada; este principio solo debe utilizase en
la diferencia debía residir en una nota esencial del contrato, fundamentalmente en la ajenidad y en la subordinación y dependencia. Según este criterio podemos distinguir, frente al contrato de trabajo tipo o común, tres tipos de contratos especiales:
- Relaciones laborales especiales º strictu sensu” : son las previstas en el art. 2 ET.
- Relaciones laborales especiales no reconocidas expresamente como tales en la ley: contratos formativos (art. 11 ET).
- Otros contratos especiales: trabajo a distancia y teletrabajo, contrato de grupo y afines, etc. 1. Período de prueba (Lección 12, IV). El Período de prueba es una institución reciente en nuestro Ordenamiento. Su difusión viene acompañando al Estatuto de los Trabajadores y se generaliza cuando los contratos de trabajo se formalizan por escrito. El art. 14 ET permite que las partes pacten en el contrato de trabajo un período inicial en el que se demostrarán recíprocamente su idoneidad para desarrollar y cumplir con la mejor aptitud las obligaciones que han asumido en virtud de la celebración del contrato de trabajo. Las reglas fundamentales de la regulación del período de prueba son las siguientes:
- Su celebración es potestativa: las partes deben pactar la existencia del período de prueba. Si no hay pacto, no existe el período de prueba.
- La forma escrita es absolutamente obligatoria: si no se pacta por escrito, no existe.
- Las partes han de someterse a los máximos de duración que fije el convenio colectivo y, si no existiera ese pacto en el convenio, a los máximos del ET, que son de un máximo de seis meses para los técnicos titulados, de dos meses para los demás trabajadores y de una situación especial para las empresas de menos de veinticinco trabajadores en que el máximo para los trabajadores no titulados pasa de dos a tres meses (art. 14.1 ET).
- En el supuesto de contratos temporales de duración determinada concertados por tiempo no superior a seis meses, el período de prueba no podrá exceder de un mes, salvo que se disponga otra cosa en Convenio Colectivo.
- Durante el período de prueba cualquiera de las partes puede resolver o desistir libremente el contrato de trabajo (art. 14.2 ET); es decir, sin derecho a indemnización por la otra parte.
- No cabe período de prueba si el trabajador ya ha realizado las funciones contratadas anteriormente, cualquiera que hubiera sido la modalidad contractual utilizada.
- La resolución a instancia empresarial será nula en el caso de las trabajadoras por razón de embarazo, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el nacimiento, o maternidad, salvo que concurran motivos no relacionados con el embarazo o maternidad, (art. 14.2, 2º pfo).
- Una vez finalice el período de prueba sin desistimiento, el contrato de trabajo continúa sus efectos con absoluta normalidad, computándose el tiempo de los servicios prestados en la antigüedad.
- Las situaciones de incapacidad temporal, nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia y violencia de género interrumpirán el periodo de prueba siempre que haya acuerdo entre las partes. 2. Trabajo a tiempo parcial (Lección 13, II, 3). Según el art. 12.1 ET se entiende que existe contrato a tiempo parcial “ cuando se haya acordado la prestación de servicios durante un número de horas al día, a la semana, al mes o al año, inferior a la jornada de trabajo de un trabajador a tiempo completo
comparable ”. Por trabajador a tiempo completo comparable se entiende “ un trabajador a tiempo completo de la misma empresa y centro de trabajo, con el mismo tipo de contrato de trabajo y que realice un trabajo idéntico o similar ”, si no lo hubiera se considerará la jornada a tiempo completo prevista en el convenio colectivo o, en su defecto, la jornada máxima legal (art. 12.1, pfo. 2º ET). Las principales peculiaridades de su régimen legal son las siguientes:
- Pueden ser de duración indefinida o temporales, sometidos a las reglas generales de la contratación temporal, excepto en los contratos para la formación y el aprendizaje
- Debe formalizarse necesariamente por escrito. Pero la forma tampoco es ad solemnitatem , su inobservancia solo producirá la presunción relativa de que el contrato es a tiempo completo (art. 12.4.a ET). En el contrato deberá figurar el número de horas ordinarias de trabajo al día, a la semana, al mes o al año contratadas, así como el modo de su distribución.
- Cuando el contrato a tiempo parcial conlleve la ejecución de una jornada diaria inferior a la de los trabajadores a tiempo completo y esta se realice de forma partida, solamente es posible efectuar una única interrupción en dicha jornada diaria, salvo que se disponga otra cosa en el CC aplicable.
- Las personas trabajadoras a tiempo parcial tendrán los mismos derechos que los trabajadores a tiempo completo. Cuando corresponda en atención a su naturaleza, tales derechos serán reconocidos en las disposiciones legales y reglamentarias y en los convenios colectivos de manera proporcional, en función del tiempo trabajado, debiendo garantizarse en todo caso la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre mujeres y hombres.
- En el contrato a tiempo parcial solamente se podrán hacer horas extraordinarias en los supuestos del artículo 35.3 del ET. Se pueden hacer horas complementarias (Art 12.5 ET): Se consideran horas complementarias las realizadas como adición a las horas ordinarias pactadas en el contrato a tiempo parcial, conforme a las siguientes reglas: a) El empresario solo podrá exigir la realización de horas complementarias cuando así lo hubiera pactado expresamente con el trabajador. El pacto se formalizará necesariamente por escrito en cualquier momento de la relación laboral. b) Solo se podrá formalizar un pacto de horas complementarias en el caso de contratos a tiempo parcial con una jornada de trabajo no inferior a diez horas semanales en cómputo anual. c) El pacto de horas complementarias deberá recoger el número de horas complementarias cuya realización podrá ser requerida por el empresario. El número de horas complementarias pactadas no podrá exceder del treinta por ciento de las horas ordinarias de trabajo objeto del contrato. Los convenios colectivos podrán establecer otro porcentaje máximo, que, en ningún caso, podrá ser inferior al citado treinta por ciento ni exceder del sesenta por ciento de las horas ordinarias contratadas. d) El trabajador deberá conocer el día y la hora de realización de las horas complementarias pactadas con un preaviso mínimo de tres días, salvo que el convenio establezca un plazo de preaviso inferior. e) El pacto de horas complementarias podrá quedar sin efecto por renuncia del trabajador, mediante un preaviso de quince días, una vez cumplido un año desde su celebración, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: 1.ª La atención de las responsabilidades familiares enunciadas en el artículo 37.6 ET
que no esté a más de dos años de cumplir la edad ordinaria para la jubilación contributiva, obligando a contratar a un relevista, que deberá ser desempleado o trabajador temporal de la misma empresa. Si el relevado ha cumplido la edad de jubilación la celebración del contrato de relevo no es obligatoria sino voluntaria. La duración del contrato del relevista puede ser indefinida o igual al tiempo que falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad de jubilación, prorrogándose el contrato de relevo por períodos anuales si, tras el cumplimiento de dicha edad, el trabajador relevado continúa trabajando y así se pacta. El contrato se extinguirá al finalizar el período correspondiente al año en que se produzca la jubilación total del relevado. Para el supuesto del trabajador relevado jubilado parcialmente tras haber alcanzado la edad de jubilación, la duración del contrato de relevo puede ser indefinida o temporal anual, prorrogándose en este caso automáticamente por períodos anuales hasta la jubilación total del relevado. Tema 14 programa
- Lugar de trabajo: a) traslados; y b) desplazamientos. Es cierto que todo trabajo se realizará en un lugar determinado, pero también es cierto que ese lugar o espacio puede constituir un concepto flexible y en relación con esa flexibilidad surgirán dos derechos antitéticos, el derecho a una cierta movilidad que corresponderá al empresario y el derecho a una cierta inamovilidad que corresponderá al trabajador. La armonización de esos derechos no es en absoluto pacífica, obligando al Ordenamiento jurídico a intervenir. El lugar de trabajo constituye otra condición sustancial del contrato de trabajo. En el contrato de trabajo se pactará en qué lugar el trabajador ha de prestar sus servicios laborales, es decir, su trabajo para el empresario. Pero ese lugar de trabajo puede no ser inmutable, puede cambiar, bien por las circunstancias, bien por la voluntad del empresario o bien por la del propio trabajador. Ahora bien, esos cambios pueden tener más o menos trascendencia, ya que no será lo mismo para el trabajador que se cambie el lugar de trabajo de una localidad a otra, ni que se haga de manera temporal o definitiva. La problemática crece cuando es el empresario el que decide imponer su criterio cambiando el lugar de trabajo. Esos cambios pueden categorizarse en:
- Modificaciones no trascendentes; son aquellas en que el cambio de lugar no tiene trascendencia contractual al no implicar cambios importantes en la prestación de servicios o trabajo. Forman parte del poder de dirección del empresario y pueden ser por él libremente impuestas.
- Movilidad geográfica: es cuando el cambio de lugar de trabajo implica un cambio de lugar de residencia. Tal circunstancia se produce cuando al trabajador le es excesivamente oneroso ir y volver al/del trabajo sito en un nuevo lugar manteniendo su lugar de residencia. La decisión empresarial ha de someterse a lo previsto en el art. 40 ET.
- Modificaciones sustanciales: el cambio del lugar de trabajo impuesto por el empresario no implica cambio de lugar de residencia, pero si altera o repercute en la vida no solo contractual del trabajador sino incluso en su vida personal o familiar –ej. ya no puede ir a comer a su domicilio, tiene que madrugar muchísimo para llegar al trabajo cuando antes su trabajo estaba al lado de su domicilio, ya no puede cuidar a su madre enferma-. La decisión empresarial ha de someterse a lo previsto en el art. 41 ET. En este tema hemos de analizar la movilidad geográfica, dejando el examen de las otras dos categorías para otro lugar en nuestro temario. ET somete al régimen establecido en su riguroso art. 40 todo supuesto de decisión empresarial que modifique el lugar de trabajo del trabajador exigiendo a éste que cambie el lugar de su residencia. La única excepción a este riguroso régimen legal es
la de aquellos trabajadores que hubieran sido contratados específicamente para prestar sus servicios en empresas con centros de trabajo móviles o itinerantes. El art. 40, según que la movilidad geográfica sea permanente o temporal, distingue entre Traslados y Desplazamientos, previéndose un régimen más riguroso para el primero que para el segundo. A) Traslados. La decisión empresarial ha de estar justificada objetivamente (requisitos causales). Dice el art. 40.1 ET que el traslado “ requerirá la existencia de razones económicas, técnicas, organizativas o de producción que lo justifiquen, o bien contrataciones referidas a la actividad empresarial ”. Para que su decisión de movilidad sea legal, el empresario ha de acreditar la existencia de esas causas o motivos legales que justifican su decisión empresarial. Ya hemos dicho que esa decisión puede no ser estrictamente voluntaria sino que las circunstancias cambian y provocan decisiones que tienen efectos en el contrato de trabajo y en los derechos y obligaciones de cada parte. La ley quiere que la decisión del empresario no proceda de su mera voluntad sino que pueda contrastarse con circunstancias objetivas que además son descritas por el propio precepto legal. Ejemplos básicos de las razones legales son: a) pérdidas, en causas económicas, b) cambios en maquinaria, en causas técnicas, c) excedentes de personal, en causas organizativas, d) pérdidas de clientes o pedidos, en causas de producción, y e) nuevos contratos en contrataciones referidas a la actividad empresarial. Ha de advertirse que esas causas o motivos legales aparecerán también como requisitos causales de otras decisiones empresariales de mayor o menor trascendencia contractual. Así, tendremos que examinarlas de nuevo en los despidos colectivos, en el despido objetivo por amortización de puestos de trabajo y en las modificaciones sustanciales. El art. 40 establece un importantísimo precepto que desafortunadamente no tiene la eficacia judicial debida. Existe la presunción legal de que concurren las causas o motivos legales si están relacionadas “ con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa, así como las contrataciones referidas a la actividad empresarial ”. Salvo el Tribunal Supremo, los demás órganos judiciales laborales suelen exigir al empresario más de lo que dice el precepto. En la redacción anterior a la Reforma 3/2012, se exigía que “la adopción de las medidas propuestas contribuya a mejorar la situación de la empresa”. La clave estaba en la palabra contribuya que no es sinónima de consiga. Es decir, al empresario lo que ha de exigírsele es que su medida sea lógica y racional en las circunstancias objetivas en que se encuentra y que acredite que con ella se presume que la empresa estará mejor. No se le debe exigir más. Con la nueva redacción del artículo, se elimina la antigua configuración, exigiéndose tan solo que las causas estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa. El art. 40 ET también establece requisitos formales para el traslado. Son los siguientes:
- Para los traslados colectivos, que serán aquellos en que se quiera trasladar la totalidad de un centro de trabajo siempre que éste ocupe a más de cinco trabajadores o cuando en un período de 90 días se quiera trasladar a diez trabajadores en empresas de menos de 100 trabajadores, al 10 por 100 en empresas de cien a trescientos trabajadores y a treinta trabajadores en empresas de más de trescientos trabajadores, además de los requisitos de los traslados individuales se exige la negociación previa con el Comité de Empresa o Delegados de Personal o, en caso de su inexistencia, con los propios afectados. En ese período de consultas, que nunca durará más de
- El trabajo a distancia ( ¨teletrabajo¨) El trabajo a distancia, entendido como trabajo que se realiza fuera de los establecimientos y centros de la empresa y del que el teletrabajo es una subespecie que implica la prestación de servicios con nuevas tecnologías, ha sido objeto de regulación tanto en el ámbito interno como en el ámbito comunitario (Acuerdo Marco Europeo sobre Teletrabajo, suscrito en 2002 y revisado en 2009). En el ámbito de la normativa interna española, la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, modificó la ordenación del tradicional trabajo a domicilio para dar acogida al trabajo basado en el uso intensivo de las nuevas tecnologías y en consecuencia se rectifica el art. 13 del ET. No obstante, el artículo 5 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID- 19, establece el carácter preferente del trabajo a distancia frente a otras medidas en relación con el empleo, debiendo la empresa adoptar las medidas oportunas. La crisis sanitaria provoca que el trabajo a distancia se muestre como el mecanismo más eficaz para asegurar el mantenimiento de la actividad durante la pandemia y por consiguiente, se modifica el artículo 13 del ET ¨Las personas trabajadoras podrán prestar trabajo a distancia en los términos previstos en el Real Decreto-ley 28/2020, de 22 de septiembre, de trabajo a distancia¨. El carácter regular del trabajo a distancia se entiende como el que se preste, en un periodo de referencia de tres meses, un mínimo del 30% de la jornada, o el porcentaje equivalente en función de la duración del contrato de trabajo (art. 1 del RD-Ley 28/2020). Las particularidades principales de la norma son los siguientes:
- En primer lugar, se distingue el carácter regular del trabajo a distancia, del teletrabajo y del trabajo presencial: (art. 2 del RD-Ley 28/2020) ¨a) «trabajo a distancia»: forma de organización del trabajo o de realización de la actividad laboral conforme a la cual esta se presta en el domicilio de la persona trabajadora o en el lugar elegido por esta, durante toda su jornada o parte de ella, con carácter regular. b) «teletrabajo»: aquel trabajo a distancia que se lleva a cabo mediante el uso exclusivo o prevalente de medios y sistemas informáticos, telemáticos y de telecomunicación. c) «trabajo presencial»: aquel trabajo que se presta en el centro de trabajo o en el lugar determinado por la empresa¨.
- En segundo lugar, destaca la voluntariedad del trabajo a distancia para la persona trabajadora y la empresa, debiendo adoptarse mediante un acuerdo por escrito que deberá recoger todas las informaciones escritas pertinentes. De esta manera, esta modalidad laboral no resulta ni de los poderes de dirección y organización empresariales, ni de la figura de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo (art.41 ET). Además, la norma establece ciertas limitaciones en relación a supuestos concretos, como los menores y los
contratos formativos en los que el porcentaje de trabajo presencial deberá de ser diferente (se acuerda por medio de negociación colectiva).
- En tercer lugar, y en lo que respecta a sus condiciones de trabajo, las personas que desarrollan el trabajo a distancia se beneficiarán de los mismos derechos que las personas que trabajen de forma presencial. Así, elementos como la entrega e instalación de equipos y medios necesarios para el desarrollo del trabajo a distancia, los costes asociados a su uso y mantenimiento, la instalación de medios de control y vigilancia, los periodos de disponibilidad y el adecuado registro, derecho a la desconexión digital. Contratos formativos: a) contrato de trabajo para la formación y el aprendizaje; y b) contrato en prácticas. Una de las causas más denunciadas de la lacra que para la sociedad supone el desempleo juvenil es la desconexión que existe entre el sistema educativo y el sistema productivo y que provoca que las enseñanzas o contenidos formativos que el joven recibe en el sistema educativo reglado no se ajusten a la práctica profesional con lo que el joven cuando se incorpora al sistema productivo tarda mucho en dar la rentabilidad que el empresario esperaba obtener con la contratación de un profesional titulado o de un joven que llega al mercado tras una estancia de varios años estudiando y recibiendo informaciones y contenidos educativos que habilitan, al menos desde un punto de vista teórico, para la práctica profesional. Una de las medidas que se adoptaron para intentar combatir esa desconexión entre el sistema educativo y el productivo fue la de implicar a las empresas y a los empresarios en la formación de los trabajadores. En este caso, los contratos formativos constituyen la manifestación de la colaboración de las empresas en la incorporación de los jóvenes al mercado de trabajo posibilitándoles un período de tiempo inicial en el mismo en el que reciban de la empresa la formación profesional teórica o/y práctica necesarias para desarrollar una profesión u oficio (contrato de trabajo para la formación) o un período de práctica profesional en la cual desarrollen y adapten los estudios recibidos en el sistema educativo a la práctica profesional concreta de un puesto de trabajo determinado (contrato en prácticas). Los contratos formativos están regulados en el artículo 11 ET y en el Real Decreto 488/1998, de 27 de marzo, que desarrolla el citado precepto estatutario. A) Contrato de trabajo para la formación y el aprendizaje. Según art. 11.2 ET el contrato para la formación y el aprendizaje es aquel que tiene por objeto la cualificación profesional de los trabajadores en un régimen de alternancia de actividad laboral retribuida en una empresa con actividad formativa recibida en el marco del sistema de formación profesional para el empleo o del sistema educativo. Las reglas básicas y fundamentales de su régimen jurídico son las siguientes:
- Pueden celebrar este contrato aquellos trabajadores mayores de 16 y menores de 25 años que carezcan de la cualificación profesional reconocida por el sistema de formación profesional para el empleo o del sistema educativo, requerida para concertar un contrato en prácticas. Cuando el contrato se celebra con discapacitados, el límite máximo de edad no será de aplicación. El Real Decreto Ley 28/2018, de 28 de diciembre, para la revalorización de las pensiones públicas y otras medidas urgentes en materia social, laboral y de empleo, ha procedido a la derogación expresa de la posibilidad de celebrar este tipo de contratos con trabajadores menores de treinta años sin que sea de aplicación el límite máximo de edad.
a dos meses para los contratos celebrados con trabajadores en posesión de título de grado superior o de certificado de profesionalidad de nivel 3.
- Sometiéndose a lo que establezca el Convenio Colectivo, legalmente se prescribe que el salario del practicante no puede ser inferior al 60 o al 75% durante el año primero o segundo de vigencia del contrato del salario que reciba un trabajador de la empresa que desempeñe el mismo o equivalente puesto de trabajo.
- La protección de Seguridad Social que recibe el practicante es la misma que la de un trabajador ordinario, pero las cuotas empresariales se reducen en un 50% por toda la duración del contrato en prácticas cuando el contratado sea un minusválido. La empresa que contrate trabajadores con discapacidad podrá solicitar subvenciones con cargo al Servicio Público de Empleo Estatal, destinadas a la adaptación de los puestos de trabajo o dotación de equipos de protección personal de hasta 902 euros. LECCIÓN 15 5. Clasificación profesional: a) categoría y grupo profesional; b) trabajo debido y rendimiento; c) ascensos; y d) movilidad funcional. El objeto del contrato de trabajo es la prestación de servicios retribuidos (MONTOYA MELGAR). De este objeto dimanan las dos obligaciones fundamentales que el trabajador y el empresario asumen respectivamente como partes en el contrato de trabajo, que son la obligación de trabajar y la obligación de remunerar. En este caso nos centramos en el trabajo dejando para más adelante el examen del salario. Pero esa prestación de servicios o trabajo no puede ser algo general e inconcreto lo que produciría tal indefinición que llevaría a la inseguridad de las partes. Ha de concretarse mediante su modelización. Así, podemos caracterizar la prestación de servicios del trabajador con las notas siguientes: - Es una prestación personalísima o intuitu personae : el trabajador se obliga, y el empresario contrata al trabajador para que, realice personalmente el trabajo. - Es una prestación profesional: el trabajador goza de unas aptitudes determinadas; el trabajador se presenta a y en el contrato de trabajo como titular de unas aptitudes o capacidades que resultan bien de su titulación académica o bien de su experiencia profesional. De ambas o de una u otra resulta un prestigio o unas habilidades profesionales que determinan su contratación. - Es una prestación organizada: conforme a sus aptitudes profesionales al trabajador en el contrato se le asigna una categoría o grupo profesional y un puesto de trabajo. Es esta una asignación funcional: mediante ella el trabajador conoce sus funciones y sabe qué lugar ocupa en la estructura empresarial. - Es una prestación dirigida: el trabajador es contratado para realizar el trabajo contratado, pero según las órdenes e instrucciones que imparta el empresario. El contrato y la categoría o grupo profesional, que corresponden al trabajador por asignación contractual o por la mera realidad laboral, constituyen un ámbito en el que el empresario y el trabajador han de moverse; el trabajador pretenderá que ese ámbito de tareas o funciones sea lo más delimitado y restringido posible, pero el empresario, al contrario, pretenderá que sea lo más amplio y flexible posible. - Es una prestación debida: el trabajador debe cumplir con su obligación de trabajar tal como ésta aparece especificada en su contrato. Pero además ha de hacerlo conforme al deber de buena fe, con la máxima diligencia debida y con un estricto cumplimiento del deber de obediencia. Estos tres deberes serán analizados más adelante.
Como se habrá apreciado la clasificación profesional resulta fundamental para especificar el trabajo que ha de realizar el trabajador. Como dice MONTOYA MELGAR, pueden distinguirse dos fases en la clasificación profesional del trabajador: una primera, de carácter general, por la que se fija el sistema mismo de la clasificación y, una segunda, de carácter particular, por la que se clasifica al trabajador concreto, fijándole una función o cometidos laborales. A) Grupo profesional. Dice el art. 22.1 ET que “ mediante la negociación colectiva o, en su defecto, acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, se establecerá el sistema de clasificación profesional de los trabajadores mediante grupos profesionales ”. El sistema estará integrado por reglas objetivas que concretan la prestación de servicios del trabajador, pasando por encima, es decir, siendo prevalentes, sobre las reglas contractuales que pacten el trabajador y su empresario en el contrato de trabajo. El sistema puede ser de aplicación sectorial o multisectorial, dependiendo del ámbito de aplicación del convenio, o de aplicación en una sola empresa. Con la reforma RDL 3/2012, la anteriormente denominada categoría profesional se suprime del ordenamiento dejando como sistema único el del grupo profesional. Esta decisión se explica por la intención del legislador de flexibilizar y facilitar la movilidad funcional dentro la empresa, permitiendo que ésta pueda adaptarse a las necesidades objetivas que en cada momento puedan presentarse. El grupo profesional es definido implícitamente por el art. 22.2 ET como “ El que agrupe unitariamente las aptitudes profesionales, titulaciones y contenido general de la prestación, y podrá incluir distintas tareas, funciones, especialidades profesionales o responsabilidades asignadas al trabajador”. Art 22.3 ET modificado por el art 2.6 de Real Decreto ley núm 6/2019. Nueva redacción: La definición de los grupos profesionales se ajustará a criterios y sistemas que, basados en un análisis correlacional entre sesgos de género, puestos de trabajo, criterios de encuadramiento y retribuciones, tengan como objeto garantizar la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre mujeres y hombres. Estos criterios y sistemas, en todo caso, cumplirán con lo previsto en el artículo 28.1. Por acuerdo entre el trabajador y el empresario se asignará al trabajador un grupo profesional y se establecerá como contenido de la prestación laboral objeto del contrato de trabajo la realización de todas las funciones correspondientes al grupo profesional asignado o solamente a alguna de ellas. Puede darse que al trabajador se le asignen varias funciones siempre por acuerdo entre ambos o la realización de funciones propias de más de un grupo, la equiparación se hará en virtud de las funciones que desempeñen durante mayor tiempo, según la redacción del 22.4 del RDL 3/2012. La asignación y el reconocimiento a un trabajador de un determinado grupo profesional es fuente permanente de conflictos. Ha de saberse que, al trabajador, en principio, solo pueden encomendársele tareas o cometidos de su grupo, que, también en principio, ha de reconocérsele el grupo profesional propio del trabajo que objetivamente realiza y que, de nuevo en principio, le corresponde el nivel retributivo del grupo profesional que se le ha asignado. Pero, la relación laboral es larga; el empresario puede cambiar de opinión sobre el trabajador y sus aptitudes, hay ascensos y también circunstancias extraordinarias y perentorias que pueden justificar
va creciendo y el empresario le encarga otro tipo de trabajos, más exigentes dentro de su grupo o incluso pertenecientes a otro grupo profesional superior. Incluso más, las aspiraciones de superación del trabajador le han llevado a cursar estudios que le habilitan para un grupo profesional superior, lo que le permite acceder a trabajos más cualificados y mejor remunerados. Surge así la problemática laboral de los ascensos. El art. 24 ET regula de manera muy escueta los ascensos. El contenido de esa regulación es el siguiente:
- Los ascensos y la promoción profesional en la empresa se ajustarán a criterios y sistemas que tengan como objetivo garantizar la ausencia de discriminación directa o indirecta entre mujeres y hombres, pudiendo establecerse medidas de acción positiva dirigidas a eliminar o compensar situaciones de discriminación.
- Los ascensos se producirán conforme a lo establecido en los convenios colectivos o, en su defecto, en acuerdos colectivos en la empresa.
- Los criterios o ”turnos” para el ascenso son la formación, méritos del trabajador, antigüedad y las facultades organizativas del empresario. La literalidad (“ los ascensos… se producirán… ”) del art. 24.1 ET, así como la configuración del ascenso en la negociación colectiva, permite decir que el ascenso se ha constituido en un derecho del trabajador en la empresa. El ejercicio de ese derecho presupone la existencia de una vacante en la empresa; al respecto, la negociación colectiva y la jurisprudencia han evolucionado desde la consideración de que bastaba que existiera una vacante real (puesto de trabajo libre o vacante) a la exigencia de una vacante formal, declarando que no es suficiente que el puesto de trabajo exista y esté libre o vacante, sino que ha de estar disponible, es decir, que legal o colectivamente se puede adjudicar a otro trabajador. Ante esta problemática, el derecho al ascenso consiste en el derecho del trabajador a exigir al empresario que existiendo una vacante formal ponga en marcha los mecanismos establecidos en los convenios o en los acuerdos de empresa para cubrir esa vacante. Sometido a las limitaciones previstas en convenio o acuerdo colectivo, el ET reconoce al empresario su poder de decisión en el ascenso. El empresario decidirá, pero esa decisión no puede ser discriminatoria, ni arbitraria, ni irregular. D) Movilidad funcional. El trabajo que ha de realizar el trabajador no es cualquiera sino aquel contratado y según las órdenes e instrucciones que le imparta o dicte el empresario. De nuevo aquí nos encontramos con intereses contrapuestos: al trabajador le interesa que existan límites concretos, precisos y estrictos para que el empresario no pueda modificar sus funciones, tareas o incluso cambiarle de puesto de trabajo; al empresario, por el contrario, le interesará poder actuar libremente y tener la facultad de decidir en cada momento que funciones, tareas o puesto de trabajo ha de realizar o desempeñar el trabajador. De nuevo estamos con el derecho a la inamovilidad, de una parte, y el derecho a la movilidad, por la otra. Pero en este caso no es de lugar de trabajo, sino de trabajo, o mejor dicho, de funciones. Nos hallamos ante la importantísima movilidad funcional, cuya regulación legal se encuentra en el trascendente art. 39 ET, recientemente modificado por la reforma laboral 2012 para favorecer la flexibilidad interna. Advertimos que son muchísimos los convenios colectivos que contienen normas al respecto. Las reglas más importantes a aplicar en la movilidad funcional son:
- La movilidad funcional en el seno de la empresa forma parte del Ius Variandi , que es una facultad que le corresponde al empresario en virtud del poder de dirección y de organización de su empresa que le atribuyen los arts. 5.c y 20.1 y 2 ET.
- El art. 39.1 proclama el derecho del empresario a la movilidad funcional en el seno de la empresa, que se efectuará de acuerdo a las titulaciones académicas o profesionales precisas para ejercer la prestación laboral y con respeto a la dignidad del trabajador.
- Límites para la movilidad funcional general: a) la movilidad funcional no puede realizarse cuando para el nuevo trabajo se exija una titulación académica o profesional distinta a la del trabajador o que éste no posea; b) Las nuevas funciones, tareas o trabajo han de pertenecer al mismo grupo profesional; c) para el supuesto de movilidad entre grupos, tanto superiores como inferiores, el empresario tendrá que acreditar la existencia de razones técnicas u organizativas que justifiquen la movilidad.
- Movilidad funcional hacia un grupo superior: a) el trabajador tendrá derecho a la retribución del trabajo superior; b) si realiza ese trabajo superior durante un período de tiempo superior a seis meses durante un año o a ocho meses durante dos años, el trabajador podrá reclamar su ascenso. Mediante negociación colectiva se podrán establecer periodos distintos de los expresados en este artículo a efectos de reclamar la cobertura de vacantes.
- Movilidad funcional hacia una categoría o grupo inferior: a) el trabajador mantendrá su retribución de origen; b) la movilidad no puede menoscabar la dignidad profesional del trabajador ni perjudicar su formación y promoción profesional; c) la movilidad ha de durar el tiempo imprescindible para la atención de la necesidad.
- La reciente Reforma Laboral eliminó el requisito de que la movilidad, cuando es a un grupo inferior, deba realizarse por «necesidades perentorias o imprevisibles de la actividad productiva». 6. Deberes que modelizan la prestación de servicios o trabajo: obediencia, diligencia y buena fe. 2.1. Deber de obediencia. Naturaleza legal y contractual.
- Regulación legal: arts. 5 c y 20.1. ET.
- Límites: (a) queda referido al cumplimiento de la prestación laboral; (b) no se pueden dar órdenes ilegales ni abusivas, y (c) respeto a los derechos constitucionales del trabajador.
- Por regla general, el trabajador debe obedecer primero y reclamar después. Hay excepciones, pero son aplicadas de manera muy rigurosa por la jurisprudencia. 2.2. Deber de diligencia: ya explicado. 2.3. Deber de buena fe. Especial referencia al deber de no concurrencia desleal (arts. 5 y 21.1 ET) 2.4. Respeto a los secretos empresariales:
- La ley 1/2019, de 20 de febrero, de secretos empresariales, prohíbe a cualquier persona la obtención, utilización o revelación de un secreto empresarial, sin consentimiento de su titular (art.3). Es secreto empresarial cualquier información que sea secreta, tenga valor empresarial y haya sido objeto de medidas razonables por parte de su titular para mantenerla en secreto. Puede ser de orden tecnológico, científico, industrial, comercial, organizativo y financiero.
- Conflicto con derechos de los trabajadores. Lección 16:“La prestación del empresario”
de mayor dureza que las del trabajo normal. Ejemplos de complementos de puesto de trabajo son los de penosidad, toxicidad, peligrosidad, turnos, trabajo nocturno, residencia. Y de complementos de cantidad o calidad son primas e incentivos, pluses de actividad, de puntualidad y de disponibilidad. No son consolidables.
- Complementos por los resultados de la empresa: la circunstancia en este caso refiere a la empresa, en concreto a su situación, resultados, facturación, ventas, beneficios, valor, incremento de valor, etc. Ejemplos de estos complementos son la participación en beneficios, las gratificaciones y las opciones sobre acciones (stock-options). No son consolidables. A partir del ET la regulación legal de la estructura salarial queda reducida al fundamental art. 26.3 ET y a algunas incursiones que en este tema realizan disposiciones concretas estatutarias. Pero la regulación concreta, y a veces exhaustiva, de los complementos salariales se encuentra en los convenios colectivos, los acuerdos colectivos de empresa y en los contratos de trabajo. Al definir el salario, el art. 26.1 ET crea dos presunciones de aplicación general en materia salarial, como son: a) todo lo que recibe el trabajador del empresario se entiende que es salario; y b) todo lo que recibe el trabajador del empresario se entiende que es debido por éste. Pero la Ley, consciente de las implicaciones de lo establecido en el art. 26.1, inmediatamente aclara que no tendrán la consideración de salario las percepciones extrasalariales. No tienen consideración salarial las percepciones que el trabajador reciba del empresario pero que no retribuyen la prestación de servicios o trabajo del trabajador. El art. 26.2 ET excluye del salario “ las indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral, las prestaciones e indemnizaciones de la seguridad social y las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos ”. Ejemplos de indemnizaciones o suplidos son las dietas y los gastos de kilometraje, de prestaciones e indemnizaciones de seguridad social son los subsidios de Incapacidad Temporal y de indemnizaciones la legal de 33 días de salario por año de servicio con un máximo de 24 mensualidades para el despido improcedente o la de 20 días de salario por año de servicio con un máximo de 09 mensualidades para las modificaciones sustanciales o con un máximo de 12 mensualidades para los traslados, así como la compensación de los gastos de traslado en la movilidad geográfica. B) Salario mínimo profesional. Es preciso distinguir entre salario real, que es el bruto total que percibe el trabajador por la realización de su trabajo, del salario mínimo profesional, que es el que fija el convenio colectivo para cada categoría o nivel retributivo, y del salario mínimo interprofesional (SMI), que es el que cada año fija el Gobierno para todos los trabajadores y que constituye el “suelo” salarial porque ningún salario puede ser inferior al mínimo interprofesional. El salario real se regula por las estipulaciones contractuales, que las partes hayan incluido en su contrato de trabajo, o por los acuerdos escritos o verbales, que referidos a salario se hayan venido produciendo a lo largo de la realidad laboral, y en los acuerdos colectivos de empresa. El mínimo profesional está regulado en los preceptos salariales contenidos en el convenio colectivo sectorial de aplicación en la empresa. Y el mínimo interprofesional en el Decreto que cada año el Gobierno dicta en cumplimiento de lo previsto en el art. 27 ET – el SMI para 2021 es el mismo, de momento que el fijado para 2020, que fue fijado por el Real Decreto 231/2020, de 4 de febrero- en la cantidad de 31,66-€/mes o 950,00-€/mes, según que el salario esté fijado por días o por meses.
Cada grado salarial ha de respetar al otro: el salario real es igual o superior al mínimo profesional y éste lo mismo respecto del mínimo interprofesional. C) Incrementos salariales. Los convenios colectivos establecen, nos atreveríamos a decir que siempre, incrementos anuales de los salarios profesionales fijados en los mismos. Pero, ¿qué sucede con el salario real? ¿Ha de incrementarse también cada año? La respuesta es negativa aunque exista la creencia general de que sí. Desde antiguo existe en nuestra legislación laboral la figura de la compensación y absorción salarial, reconocida y regulada actualmente en el fundamental art. 26.5 ET. Dice este precepto estatutario que “o perará la compensación y absorción cuando los salarios realmente abonados, en su conjunto y cómputo anual, sean más favorables para los trabajadores que los fijados en el orden normativo (SMI) o convencional (mínimo profesional) de referencia ”. Hace ya tiempo la Jurisprudencia laboral declaró que la función de la compensación y absorción salarial es la de neutralizar las mejoras retributivas. Es decir, la aplicación práctica por la empresa de este mecanismo o técnica legal es la de compensar por y, si se llega, absorber en la diferencia que existe entre el salario real y el mínimo profesional el incremento retributivo fijada para ese año concreto por el convenio colectivo. Con ello, el salario real crece menos o no crece quedando “congelado”. Por supuesto el convenio colectivo puede prohibir la compensación y absorción salarial, pero es excepcional ya que la mayoría reconoce expresamente la posibilidad de la compensación y absorción y otros no dicen nada con lo que en virtud del propio 26.5 ET se puede compensar y absorber. Ahora bien, a nuestro juicio esta técnica está prevista para su aplicación individual y no a la totalidad de los trabajadores de la empresa. Para anular con carácter generalizado los incrementos del convenio colectivo, éste contempla un mecanismo propio y autónomo que es el de la inaplicación del incremento, previsto para empresas en crisis; si se quiere anular el incremento salarial colectivo ha de acudirse a este mecanismo y cumplir con sus requisitos. D) Pago del salario. El empresario no puede pagar el salario como quiera; para cumplir con su obligación de remunerar ha de hacerlo cumpliendo los requisitos legales, convencionales colectivos y contractuales sobre el lugar, el tiempo y la forma del pago del salario. En cuanto al lugar, el art. 29.1 ET remite a lo pactado y en su defecto a la costumbre. En cuanto al tiempo, las reglas básicas y generales son las siguientes:
- El período de devengo será el que se fije en el convenio o, en su defecto, en la costumbre de la empresa o, de nuevo en su defecto, en la costumbre local y profesional, con el límite legal de que no podrá exceder de un mes el período de devengo para las retribuciones regulares y periódicas (art. 29. ET) ni, salvo pacto en contrario, el año natural para las “comisiones” (art. 29. ET).
- El momento del pago y los días y horas de pago son los pactados o los que resulten del uso o costumbre.
- Si el empresario no paga el salario puntualmente, deberá un recargo por mora del 10 por 100 anual (art. 29.3 ET, sustituyendo “ interés ” por recargo). En cuanto a la forma del pago, se exige que la liquidación y el pago del salario se hagan “ documentalmente ” (art. 29.1 ET). Se cumple con la expedición por el
