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Lección quinta: LA LEY PENAL
1) LA ANALOGÍA
Resulta complicado que una Ley recoja expresamente todas las situaciones que puedan producirse en la realidad. Por esta razón, el Código Civil prevé en su art. 4 que “procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecien identidad de razón”. De este modo la analogía consiste en aplicar una norma a un supuesto no previsto específicamente en el tenor literal de la misma pero que resulta muy similar a los que sí están previstos en ella.
Ejemplo 1, el art. 458 CP castiga al testigo que falte a la verdad en causa judicial. Si una persona falta a la verdad en sus declaraciones ante la policía (por tanto no en causa judicial) podría plantearse que al ser la situación muy similar se aplicaría el art. 458 (lo que no es posible como se explicará a continuación).
Ejemplo 2: El delito de violación del art.179 en su redacción originaria hacía referencia sólo a la introducción de objetos por vía vaginal o anal; en la práctica se planteaban casos de penetración de los dedos a la víctima (penetración digital), surgiendo una polémica que finalmente resolvió el legislador incorporando la “introducción de miembros corporales u objetos” en la descripción típica del citado art. 179 CP.
El principio de legalidad penal impide al juez o tribunal castigar conductas que no estén estrictamente previstas en la ley penal (lex stricta). Los jueces y tribunales están estrictamente sujetos al dictado de las leyes que prevén delitos y penas. De este modo no pueden utilizar la analogía para considerar una conducta constitutiva de delito pues si procedieran de este modo el poder judicial se convertiría en poder legislativo creando una nueva norma vía analógica. En el ejemplo 1, por muy similar que sea la situación el sujeto no podrá ser condenado a tenor del art. 458 CP porque no ha declarado en causa judicial sino ante la policía.
La prohibición de la analogía, como ha quedado señalado, se deriva del principio de legalidad. Al mismo tiempo se hace mención a ella en las siguientes disposiciones:
Clases de analogía:
• Analogía in bonam partem : se utiliza la analogía para eximir de responsabilidad
criminal o para rebajar la pena por un comportamiento para el que la ley no prevé este trato favorable, amparándose en una norma que contempla conductas semejantes como atenuantes o eximentes.(Es favorable al reo porque admite eximentes y atenuantes que no han sido definidas como tal por el legislador)
• Analogía in malam partem. En este caso se utiliza la analogía para castigar una
conducta que no está incriminada o para agravar el tratamiento que corresponde a una situación concreta, por estimar que el supuesto es semejante a otro para el cual la ley sí prevé estos efectos o que del ordenamiento se desprende tal regla agravatoria. En este caso utilizando normas analógicas se incrimina una conducta o se agrava la pena. Ej.: el art. 23 del CP impediría agravar la pena o atenuarla si la víctima fuese un menor acogido en la caso porque la mencionada relación no tiene cabida en el sentido literal de “ascendiente por naturaleza, adopción o afinidad”
No obstante, la doctrina no es unánime en rechazar la analogía in bonam partem aunque el art. 4 del CP parece dejar claro que están prohibidas las dos. Si se dejara aplicar la analogía a jueces y tribunales sería tanto como otorgarle el papel de legislador que no le corresponde.
2) LA INTERPRETACIÓN DE LA LEY PENAL. CLASES DE INTERPRETACIÓN.
La aplicación al supuesto concreto de una norma penal exige, al igual que en el resto de las leyes no penales, llevar a cabo una operación intelectual a la que llamamos interpretación mediante la cual se pretende adaptar la aplicación del Derecho a la voluntad del legislador como único creador del Derecho penal. Interpretar es fijar el sentido de las expresiones utilizadas por la ley para resolver los supuestos contenidos en ella. A diferencia de la analogía que es la aplicación de la norma a supuestos no previstos en ella, aunque similares, la interpretación es buscar el sentido de la norma, dentro de los posibles significados que admite su tenor literal, para determinar qué supuestos están comprendidos en ella. El principio de legalidad exige que el juez efectúe una interpretación dentro del tenor literal del precepto interpretado, es decir, en el marco delimitado por el sentido literal del mismo.
La labor de interpretación resulta necesaria, no sólo para determinar conceptos indeterminados o normativos, sino también conceptos aparentemente descriptivos y claros pero que pueden admitir literalmente varios significados. Por ejemplo pensemos en un supuesto en que una mujer está dando a luz, habiendo comenzado el momento de las contracciones. Si en ese momento el matrón lesiona la vida del niño que aún está en el vientre materno nos preguntaríamos ¿qué delito está cometiendo, un asesinato (art. 139 CP), un homicidio (art. 138), o un delito de aborto (art. 144). La calificación jurídica concreta de ese hecho dependerá de cómo se interpreten los conceptos de vida humana independiente (bien jurídico protegido en los arts. 138 y
- y vida humana dependiente (bien jurídico protegido en el art. 144).
Según los sujetos que llevan a cabo la interpretación puede ser:
- Interpretación auténtica es la que hace el propio legislador: ej. Arts. 24 ó 239 CP.
• Interpretación judicial es la que realizan los jueces al aplicar la norma.
• Interpretación doctrinal es la que realizan los autores en sus estudios y trabajos
de investigación sobre el Derecho penal positivo.
b) Según los resultados:
• Interpretación declarativa : el intérprete llega a la conclusión de que el sentido
de la norma coincide plenamente con su tenor literal
• Interpretación restrictiva. Limita la aplicación de la norma ya que, dentro de los
posibles sentidos del texto, se inclina por aquél que abarca menos número de casos. Mientras que la Interpretación extensiva amplía el alcance la norma por inclinarse, dentro de sus posibles sentidos, a aquél que abarca más número de casos. Se pondrá como ejemplo las interpretaciones que se han dado del bien jurídico Vida humana independiente.
No siempre es fácil establecer los límites entre interpretación extensiva y aplicación analógica. El criterio más utilizado para responder a esta cuestión es el “sentido literal posible” del concepto o norma: mientras la interpretación extensiva busca un sentido dentro de los significados literales posibles, la analogía supone la aplicación de un
más de una norma al mismo hecho se vulneraría tal principio 1 por castigarse dos
veces (por dos normas penales) el mismo hecho. Para que se aprecie un concurso aparente de normas es preciso:
• que exista una única conducta delictiva (los hechos que se van a subsumir en
la norma)
• que exista una situación de conflicto: la conducta puede incluirse (subsumirse)
en dos o más disposiciones legales (aunque es un conflicto “aparente” ya que sólo debe ser la aplicable)
• La aplicación de una norma excluye necesariamente la aplicación de la otra/s.
Para solucionar el problema de cuál de esas normas concurrentes es de aplicación preferente, se han formulado unos principios o criterios interpretativos previstos en el art. 8 CP.
1º) Principio de especialidad (art. 8.1): El precepto especial se aplicará con preferencia al general. Se utiliza cuando las normas que concurren están en una relación de género-especie. Es decir, una norma contiene todos los elementos previstos en otra norma y, además, algún otro elemento o característica adicional, esto es, especial. Normalmente se suele plantear en las normas que agravan o atenúan las penas de un tipo básico Ej.: matar a otro con alevosía. En este caso el art. 139 es más específico que el 138, porque el asesinato no es sólo la muerte de alguien sino la muerte concurriendo una serie de circunstancias; de este modo el delito especial (asesinato) desplaza al general (homicidio+agravantes genéricas del art. 22).
2º) Principio de subsidiariedad (art. 8.2): el precepto subsidiario se aplicará sólo en defecto del principal, ya se declare expresamente esa subsidiariedad, ya sea ésta tácitamente deducible. Existe relación de subsidiariedad entre varios tipos penales cuando uno de ellos sea auxiliar (subsidiario) respecto de otro (principal). El precepto subsidiario sólo se aplicará si no se aplica el principal. La subsidiariedad puede ser:
• Expresa. La norma indica expresamente que una de ellas (la subsidiaria) sólo
se aplicará cuando no lo haga la principal. Ej.: art. 223, cuando dice “sin perjuicio de que los hechos constituyan otro delito más grave” (en cuyo caso ese otro delito más grave sería ley principal y de aplicación preferente). El art. 556 declara expresamente subsidiario al art. 555.
-Tácita. Cuando pese a no señalarlo explícitamente la norma, quepa deducirlo llevando a cabo una interpretación del sentido y la finalidad pretendida por los preceptos que concurren al caso concreto.
Ejemplo: Entre los delitos de falsificación del art. 386.1 y de tenencia de instrumentos para falsificar del art. 400 se da una relación de subsidiariedad tácita. Pensemos en un sujeto que es sorprendido en posesión de instrumentos para falsificar e igualmente en posesión de billetes falsificados. En este caso se debería aplicar sólo el art. 386 porque puede interpretarse que
1 OJO. Ver la diferencia con el Concurso ideal de delitos. En estos casos se pueden
aplicar varias normas por una sola conducta. No existe incompatibilidad porque
ninguna de ellas capta la ilicitud total del hecho Ej.: agresiones sexuales que además
causan graves lesiones a la víctima (agresiones sexuales + lesiones).
También es distinto del concurso real de delitos. En este caso varias acciones lesionan
varios bienes jurídicos. Se le aplicarán todas las normas correspondientes a las distintas
acciones o delitos cometidos.
quien falsifica billetes lógicamente posee los instrumentos necesarios para hacerlo. Si se prueba que no se llevaron a cabo las conductas de falsificación se podrían aplicar los dos delitos.
3º) Principio de Consunción, (art. 8.3): Se aplica cuando una norma contempla el desvalor de la conducta de manera más completa que otra de modo que, de no existir la primera, habría que recurrir a mas de una norma para captar el desvalor de la conducta.
Por ejemplo, el delito de robo en casa habitada del art. 241.1 absorbe la aplicación del allanamiento de morada. De no existir el art. 241.1 tendríamos que aplicar el delito de robo con fuerza en las cosas del tipo básico de los art.s 238 y siguientes y el delito de allanamiento de morada.
4º) Principio de alternatividad (art. 8.4). En defecto de la posible aplicación de los criterios anteriores el precepto penal más grave excluirá los que castiguen el hecho con pena más leve.
4) LAS NORMAS PENALES EN BLANCO
Aparece cuando el supuesto de hecho que da lugar a la sanción no queda perfectamente determinado en la ley penal, sino que esta se remite a otra disposición (como un reglamento administrativo) para com- pletarlo. Se emplea en materias excesivamente casuísticas o muy cambiantes (medio ambiente, alimentos, regulación sanitaria) para no dotar al Código de una extensión excesiva, así como para evitar su continua modificación. ver los arts. 316, 325, 333 y 334, 360 ó 363.1.
La doctrina ha discutido desde siempre la admisibilidad de las leyes penales en blanco –en especial cuando remiten a reglamentos– por posible vulneración del principio de legalidad, pues este exige, como sabemos, que las normas penales revistan rango de ley (que además deberá ser orgánica). Por su parte, el Tribunal Constitucional ha admitido su compatibilidad con dicho principio constitucional siempre y cuando se satisfagan determinados requisitos:
- La remisión ha de resultar imprescindible por razón de la materia de que se trate.
2. El núcleo de la conducta prohibida ha de encontrarse en la ley penal de
modo que la disposición de rango inferior sólo podrá ocuparse de aspectos adyacentes o secundarios de la conducta
3. La remisión ha de ser clara y la norma tiene que resultar precisa una vez
efectuada la integración de las dos disposiciones.
Aunque no siempre resulta sencillo evaluar si una ley en
blanco satisface los requisitos exigidos por el Tribunal
Constitucional, sí es posible identificar algunos supuestos
claramente inconstitucionales: así ocurre con el art. 360 CP,
pues en la medida en que se tipifica el despacho o
suministro de determinadas sustancias "sin cumplir con las
formalidades previstas en las leyes y reglamentos", parece
claro que el núcleo de la prohibición, lo que constituye el
