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1. ASPECTOS CONSTITUCIONALES
DEL DERECHO DE
COMUNICACIÓN
I. INTRODUCCIÓN: LA LIBERTAD DE INFORMACIÓN Y SUS
LÍMITES CONSTITUCIONALES
Todo el derecho de la comunicación se construye jurídicamente sobre dos elementos basilares y de rango constitucional como son el derecho a la libertad de expresión y, de manera más específica, la libertad de información. Creo que podemos decir sin temor a ser exagerados que sobre el contenido de ambas libertades existe en nuestro ordenamiento una definición jurídica bastante consolidada, obra en gran parte de la ingente jurisprudencia constitucional recaída en la materia. Y es que, como resulta común en muchas de las experiencias de transición democrática, el Tribunal Constitucional español ha desempeñado en este campo una tarea, con un cierto perfil pedagógico, de definición del léxico constitucional. Concretamente, por lo que se refiere al derecho a la libertad de información, a cuyo estudio dedicaremos la mayor parte de este capítulo, lo ha hecho estableciendo una doctrina muy garantista de esta libertad, consciente, en buena medida, de lo apremiante que resultaba en España sentar las bases de una opinión pública libre. Esto se traduce en la práctica, como podrá verse, en que el derecho a la libertad de información disfruta de un trato preferente por parte de los tribunales de justicia cuando éste entra en conflicto con otros bienes jurídicos constitucionales.
Es importante señalar que, en buena medida, esta doctrina de la libertad de información se ha hecho tomando como punto de referencia al periodista y a los medios de comunicación clásicos, es decir, prensa, radio y televisión. Aunque, como se explicará, la libertad de información es un derecho fundamental y, en cuanto tal, su titularidad es de todas las personas sin que pueda restringirse a los profesionales de la información, lo cierto es que la compresión jurídica que existe en nuestro ordenamiento de este derecho parte del presupuesto de que es un profesional quien ejerce esta libertad y lo hace además a través de uno de estos medios de comunicación institucionalizados. En este sentido, es también visible en el concepto de libertad de información que manejan nuestros tribunales una, si se nos permite, compresión “aristocrática” del contenido del mismo. ¿Qué se quiere decir con esto? Pues que no toda información va a estar amparada por el derecho fundamental sino sólo aquella información que es precisamente objeto de la atención de los profesionales de la información, y ésta va a ser, aquélla que sea noticiable, en tanto posee relevancia para la opinión pública, y, además, que sea una información veraz, diligentemente elaborada y contrastada según los cánones de la profesión. Podemos decir, por lo tanto, que hasta cierto punto la ética propia del buen hacer de los profesionales de la información ha permeado en el concepto jurídico del derecho, si bien, como veremos, los límites que este derecho impone no coinciden con los que se derivarían de una observancia estricta de la deontología del oficio. Necesariamente, los primeros van a ser más laxos y, con ello, más favorables a la protección de la libertad de información.
Hasta qué punto este esquema conceptual se ha ido decantando a través de la jurisprudencia constitucional española resulta adecuado, dados los cambios surgidos en la sociedad de la información es, sin duda, una pregunta difícil de responder de manera concluyente. Quizás aquí sólo cabe apuntar, para favorecer la compresión de este capítulo, que el lenguaje constitucional
a diferencia de otros lenguajes propios de otros ámbitos jurídicos menos abstractos, es por definición voluble, lábil y, por lo tanto, más abierto a la adecuación con la realidad social. En este sentido, puede decirse que, sin necesidad de desmontar las premisas sobre las que se ha sustentado el tratamiento constitucional de la libertad de información en nuestro país, es probable que la jurisprudencia vaya dando respuesta a las nuevas cuestiones que plantea el nuevo universo de las libertades comunicativas, algo que, en buena medida, podemos vaticinar que pasará por acuñar un concepto más amplio de informador y, ante todo, de medio de comunicación, lo cual no necesariamente requiere abandonar los dos requisitos, o límites internos, sobre los que se ha construido el concepto de libertad de información que son la veracidad y la relevancia pública, y es que son ambos requisitos los que dan sentido pleno a la amplia protección de la que este derecho disfruta dentro de un sistema democrático.
Por otro lado, no es posible entender el contenido del derecho a la libertad de información sin tomar en consideración sus límites constitucionales y, concretamente, la forma a partir de la cual, la ley, y sobre todo, la jurisprudencia constitucional han establecido que han de resolverse los posibles conflictos que surjan entre este derecho y otros bienes jurídico-constitucionales de igual valor. A este respecto, prestaremos atención en estas páginas, no solo a aquellos derechos constitucionales que puedan entrar en conflicto con la libertad de informar, tales como el honor, la intimidad y la propia imagen, sino también a aquellos límites, como el secreto de sumario o los secretos de Estado, que el legislador ha erigido con el objetivo de proteger determinados intereses públicos que son objeto de reconocimiento constitucional.
Junto a estos temas, se aborda en este capítulo el análisis de dos derechos “nuevos” estrechamente vinculados a otros más “clásicos”: el derecho de acceso a la información pública, inserto en el art. 105.b) CE, relacionado con la libertad de información, y el derecho de la protección de datos, extraído por el Tribunal Constitucional del art. 18.4 CE, conectado con el derecho a la intimidad, al honor y a la propia imagen.
Asimismo, se analiza el régimen general de la publicidad en los medios de comunicación, al margen de las especialidades de su regulación específica en algunos casos de ellos, como la televisión o Internet, que se estudian en el capítulo correspondiente. Y ello a partir de la premisa de que la publicidad es, por una parte, información dirigida a los clientes potenciales de un producto o un servicio, por lo que sobre ella pesan los límites constitucionales a la libertad de información y a la vez es una actividad creativa orientada a la difusión (art. 20 CE), y, por otra parte, una actividad íntimamente ligada a la comercialización y a la mercadotecnia empresarial, en directa conexión, pues, con libertad de empresa (art. 38 CE).
Finalmente, cabe destacar que la existencia de grupos mediáticos que abarcan tanto prensa como radio o televisión resulta lógica por la propia interconexión de sus actividades. No obstante, supone un riesgo para el pluralismo, que resulta clave para la formación de una opinión pública libre y, por ello, para la propia democracia. Por ello, algunos de los países democráticamente más avanzados han establecido límites al control de estos conglomerados multimedia, lo que se conoce como cross-media rules , que son límites a la libertad de empresa derivados de las exigencias del derecho a una información plural. En España existen cinco grandes grupos mediáticos (Prisa, Vocento, Godó, Unidad Editorial y Planeta), con importantes participaciones tanto en prensa como en radio y en televisión. Sin embargo, más allá de las reglas generales del Derecho de la competencia, no existen normas específicas encaminadas a garantizar el pluralismo que atiendan a la participación en el mercado de los medios de comunicación considerado como un todo, sino tan solo referidas a las radio y a la televisión, de forma por lo demás autónoma entre ellas, y que se analizarán en el capítulo cuarto.
decir, como mera garantía de una esfera de libertad para el individuo, no va a abarcar el significado constitucional pleno que poseen los mismos. De esta forma, a la hora de definir el contenido de estos derechos y, sobre todo, de ponderar su importancia cuando puedan entrar en conflicto con otros derechos o bienes jurídicos, va a ser un elemento determinante la valoración de hasta qué punto la difusión de las ideas o los hechos en cuestión contribuye a formar la opinión pública sobre una determinada materia, facilitando que el ciudadano pueda estar mejor informado para participar en asuntos públicos.
De este modo, el Tribunal Constitucional ha establecido una doctrina sobre la libertad de información que atiende a la particular conexión existente entre el correcto ejercicio de esta libertad con la formación de una opinión pública sobre cuestiones de interés general. En base a ella, cuando pueda constatarse que la información que se transmite es veraz y también relevante públicamente, el ejercicio de la libertad de información ha de prevalecer sobre otros derechos con los que pueda entrar en conflicto, todo ello con la finalidad de proteger la formación de una opinión pública libre que es condición necesaria para el correcto funcionamiento de las instituciones democráticas. Por el contrario, en relación con la libertad de expresión, el Tribunal no ha establecido ninguna regla de prevalencia cuando entre en conflicto con otros derechos fundamentales, sino que se habrá de llevar a cabo un juicio de ponderación en el caso concreto y en función de las circunstancias que envuelvan el ejercicio de la libertad de expresión para determinar qué derecho de aquéllos que se encuentren en conflicto ha de protegerse y cuál ha de sacrificarse. No obstante, aunque la libertad de expresión tenga un contenido más amplio que la libertad de información, al no estar condicionada por los requisitos de la relevancia pública y de la veracidad, en aquellos supuestos en los que las ideas u opiniones tengan como objeto valorar hechos que realmente han acontecido, y cuando colaboren a la formación de la opinión pública sobre cuestiones en las que exista un debate social de interés general, el derecho a la libertad de expresión va a merecer una especial protección frente a derechos con los que eventualmente pueda entrar en conflicto.
4. Las garantías de la libertad de expresión y de la libertad de información
como derechos constitucionales
Dada la especial posición institucional que las libertades de expresión y de información poseen dentro de un sistema democrático no resulta nada extraño que el constituyente español consagrara estos derechos en el núcleo duro de la declaración de derechos de la Constitución Española, otorgando a ambas libertades las máximas garantías constitucionales de las que puede disfrutar un derecho constitucional en el ordenamiento español. Estas garantías se pueden resumir de la forma siguiente:
En primer lugar, tanto la libertad de expresión como la libertad de información son derechos que poseen eficacia directa desde la Constitución. Esto se traduce en que ambos derechos vinculan a todos los poderes públicos y pueden ser invocados por los ciudadanos ante los tribunales de justicia sin necesidad de que exista una norma que desarrolle su contenido.
Otra de las garantías de la que ambas libertades disfrutan es la de la denominada reserva de ley orgánica. Esto es, sólo una ley aprobada por las Cortes Generales podrá regular las condiciones del ejercicio de ambos derechos, y dicha ley habrá de aprobarse por la mayoría absoluta de los diputados en el Congreso. Con esto, se garantiza que cualquier regulación o modificación de régimen jurídico de estos derechos se haga con el consenso de por lo menos la mitad de los diputados de la Cámara Baja, lo cual, en circunstancias normales, es decir, cuando no exista mayoría absoluta por parte de una fuerza política, hará necesario el concurso de más de una de las fuerzas políticas representadas en el Congreso. Además, es importante señalar aquí que las
mayorías parlamentarias no pueden disponer libremente del contenido de estos derechos. A este respecto, ambas libertades disfrutan de otra garantía en tanto derechos fundamentales y es que su contenido esencial ha de ser respetado por el legislador cuando éste regule el ejercicio del derecho. Así, si bien la ley puede regular el ejercicio de estos derechos fundamentales, los aspectos nucleares de estos derechos, es decir, aquellos sin los cuales ambas libertades serían irreconocibles, no pueden ser limitados por el legislador. Cualquier ley que afecte a este contenido esencial de las libertades de expresión y de información incurrirá por lo tanto en inconstitucionalidad.
Finalmente, la tutela judicial de ambos derechos disfruta de dos garantías específicas. La primera de ellas es la del denominado amparo judicial ordinario, lo cual quiere decir que su tutela por los tribunales de justicia se llevará a cabo a través de un procedimiento específico, caracterizado por su preferencia y sumariedad, de tal forma que los tribunales tendrán que atender con carácter prioritario aquellas acciones en las que se demande la tutela de estos derechos, restringiéndose también los plazos para realizar las actuaciones pertinentes y fallar sobre el fondo del asunto. Además la libertad d expresión y la libertad de información disfrutan de una garantía judicial extraordinaria que es la del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. Esto quiere decir que, una vez agotadas las instancias judiciales ordinarias sin haber conseguido la tutela del derecho invocado, existe la posibilidad de recurrir en amparo al Tribunal Constitucional para que este reconozca y restablezca nuestro derecho, declarando nulo el acto que dio origen a su lesión.
5. El derecho de acceso a la información pública y su entronque con la
libertad de información
Una parte sustancial de la información está en manos del Gobierno y de la Administración. Si no llega al conocimiento de los ciudadanos, se genera un déficit democrático que explica en buena medida el desapego de aquellos respecto de los asuntos públicos, la visión del aparato de poder como una burocracia inescrutable. Por ello, la necesidad de transparencia de las actuaciones públicas se ha ido convirtiendo en una exigencia cada vez más insistente por parte de actores cualificados: estudiosos, periodistas, organizaciones no gubernamentales, etc. En las sociedades complejas de fines del segundo milenio y comienzos del tercero se ha ido generalizando la idea de que una sociedad democrática requiere que los ciudadanos, por sí mismos y a través de los medios de comunicación social, puedan conocer con la mayor amplitud cómo actúan los poderes públicos, y de ese modo, controlarles, detectar los malos funcionamientos y mejorar así la calidad de la gestión pública. Y, de este modo, en los últimos tiempos el reconocimiento y regulación del derecho a acceder a la información pública ha ido avanzando en progresión geométrica (de tres países en 1970 hasta ir aproximándose al centenar en la actualidad). En nuestro entorno más inmediato, la Unión Europea y una abrumadora mayoría de sus Estados miembros cuentan con una normativa específica sobre transparencia y acceso a la información pública, y en 2009 se aprobó un Convenio de acceso a los documentos públicos en el seno del Consejo de Europa.
En España hay una regulación específica del derecho de acceso a la información pública. El art. 105.c) CE lo reconoce, y el art. 37 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común, lo desarrolla, eso sí, con graves deficiencias: se limita a documentos relacionados con procedimientos terminados y archivados, establece restricciones adicionales a las previstas en la Constitución, inclusivas de una cláusula abierta (según la cual el ejercicio del derecho puede ser denegado cuando prevalezcan razones de interés público, por intereses de terceros más dignos de protección o cuando así lo disponga una ley) que hace depender la efectividad del derecho de una decisión
hechos en cuestión. Para ello, la jurisprudencia constitucional ha entendido que habrán de valorarse los siguientes parámetros:
En primer lugar, como es lógico, habrá que tomarse en consideración la fiabilidad de las fuentes a las que ha acudido el periodista para elaborar la noticia en concreto. En ocasiones, el acceso a ciertas fuentes como las fuentes oficiales o documentales, puede ser ya suficiente para valar la diligencia del periodista en sus averiguaciones.
Por otro lado, habrá que constatar si el periodista tuvo posibilidad de contrastar la información y si verdaderamente lo hizo. Concretamente, en los supuestos en los que un tercero imputa a una persona hechos que pueden menoscabar su reputación, la conducta a seguir por parte del periodista ha de ser verificar la información con la versión del aludido dejando constancia de esta última en la noticia. En el caso de que el aludido se niegue a atender la demanda del periodista, la manera más fácil de garantizar la veracidad de la información será dejando constancia de que no ha podido obtener una versión contradictoria sobre lo informado.
Finalmente, también es relevante en el juicio sobre la veracidad de la información, valorar la neutralidad con la que el periodista trata la información. Cuanto más objetiva sea la forma de narrar los hechos noticiables, más fácil será, en este caso, demostrar la diligencia del informador. Por el contrario, la veracidad de la información será más difícil de constatar cuando el medio de comunicación haga suya una versión de ciertos hechos o introduzca valoraciones a los mismos.
En todo caso, se debe señalar que no existe un estándar mínimo de veracidad que se aplique a priori y de forma general por los tribunales, sino que la veracidad que se exige a la información, o dicho de otra forma, el nivel de diligencia en la indagación de los hechos ocurridos que habrá de demostrar el periodista, es proporcional al impacto que pueda tener dicha información en otros derechos fundamentales. Por lo tanto, cuando el contenido de una noticia sea especialmente comprometedor de la reputación de terceros, el escrutinio que se debe hacer sobre la labor de indagación periodística será sensiblemente mayor.
En relación con el contenido de la información y con la responsabilidad jurídica que pueda tener el periodista por su difusión, merece un lugar aparte la denominada teoría del reportaje neutral. Nos referimos con ello a la doctrina judicial en virtud de la cual los periodistas se verían eximidos de toda responsabilidad cuando el objeto de la noticia sean declaraciones de un tercero en las que se imputen a alguien hechos lesivos del honor y que en sí mismas, en cuanto tales declaraciones, sean de interés público. Todo ello siempre y cuando el periodista incluya en la noticia la identidad de quien ha efectuado las declaraciones. En estos casos, el juicio sobre la veracidad de la información se va a limitar a la valoración, no del contenido de las declaraciones, sino de si efectivamente tales declaraciones existieron y si las mismas han sido transmitidas con fidelidad a su tenor literal por parte del periodista. Cuando esto haya sido así, será la persona que efectivamente imputó determinados hechos deshonrosos a un tercero con su declaración quien responda jurídicamente por la lesión al derecho fundamental que haya podido producir. Es necesario aclarar que la doctrina del reportaje neutral se aplica de una manera muy estricta por parte de los tribunales de justicia. A este respecto, cuando el periodista reelabora el contenido de las declaraciones, introduce valoraciones propias, o fracciona las mismas; digamos, cuando es visible “la mano del informador” tras la noticia, no podrá hablarse de reportaje neutral. Lo cual quiere decir que la veracidad o, si se prefiere, la diligencia profesional, tendrá que ser demostrada por otros medios. En concreto, la jurisprudencia constitucional ha dejado claro que no puede hablarse de reportaje neutral en l denominado periodismo de investigación, ni tampoco cuando sea el propio periodista quien haya provocado
la noticia. Del mismo modo, el periodista no podrá acogerse a la exención de responsabilidad que facilita la teoría del reportaje neutral cuando en una entrevista donde el entrevistado efectúe determinadas declaraciones que atenten contra el honor de terceros, él haga suya dicha versión o contribuya con sus comentarios o conclusiones a que ésta disfrute de mayor verosimilitud o difusión.
El compromiso ético fundamental de la profesión periodística es en gran medida un compromiso con la verdad. El profesional de la información es responsable de cerciorarse de que aquella información que va a transmitir a la opinión pública responde a la realidad de lo ocurrido. No obstante, es evidente que en un estado pluralista van a existir cuestiones controvertidas sobre las que existen distintas versiones que se tienen a sí mismas como ciertas. En este sentido, el periodista ha de informar con el convencimiento contrastado de que son ciertos los hechos que como tales transmite pero obviamente no puede pretender monopolizar la verdad sobre una determinada cuestión. Ésta es la idea que subyace tras una institución centenaria en el derecho español como es el denominado derecho de rectificación. Desde su primera regulación a través de la conocida Ley Gullón de 1883, este derecho no ha desaparecido del ordenamiento jurídico español, si bien, como es presumible, sólo con su regulación posterior a la Constitución de 1978, a través de la Ley Orgánica 2/1984, de 26 de marzo, el contenido y desarrollo de este derecho se ha adecuado a los principio de un Estado Democrático de Derecho. Esto tiene una consecuencia básica y es que el derecho a rectificar no se configura como acción que legitima al aludido por una información a exigir que el medio de comunicación rectifique ya que esto no haría sino desvirtuar el núcleo esencial de la libertad de información. Lo que la ley va a regular, en los términos que veremos a continuación, es la posibilidad que tiene el aludido por una información que considere errónea de corregir por sí mismo dicha información, difundiendo en el mismo espacio su versión de los hechos.
El art. 1 de esta Ley define el objeto del derecho de rectificación, que será la información difundida por cualquier medio de comunicación social, de hechos que aludan a una persona y que ésta considere no sólo inexactos sino también que su divulgación pueda causarle perjuicio.
Este mismo artículo zanja cualquier discusión sobre la titularidad de este derecho, al reconocer de forma expresa la legitimación de las personas jurídicas para ejercitar el derecho de rectificación sobre aquellas informaciones que le afecten y que consideren inexactas y perjudiciales. Del mismo modo, se reconoce la legitimación de los herederos para ejercitar el derecho de rectificación cuando el perjudicado aludido haya fallecido.
El proceso dispuesto para hacer efectivo el derecho de rectificación viene establecido en la ley de la forma siguiente. Quien se considere perjudicado por una información errónea y quiera ejercer su derecho a rectificarla lo que debe hacer es remitir al director del medio de comunicación un escrito de rectificación dentro de los siete días naturales siguientes a cuando se publicó o difundió esa información (art. 2).
En todo caso, la ley especifica que esta rectificación tendrá que limitarse a aquellos hechos de la información que se consideren erróneos y perjudiciales y, además, que su extensión no excederá sustancialmente de la información original salvo cuando por alguna razón esto sea absolutamente necesario (art. 2).
Si quien ejercita su derecho a rectificar lo hace de acuerdo con los requisitos que acabamos de ver, el director del medio de comunicación social estará obligado a publicar o difundir esta rectificación en los mismos términos y extensión que fue recibida. Además lo tendrá que hacer en un plazo de tres días siguientes a contar desde su recepción, y otorgando a la rectificación
o gestionen los intereses públicos va a poseer un especial interés público desde el punto de vista del derecho a la información.
IV. LA PROHIBICIÓN DE LA CENSURA PREVIA Y EL
SECUESTRO DE LAS PUBLICACIONES
1. La prohibición de la censura previa
En pocas partes del articulado constitucional el tenor literal de un precepto es tan inequívoco como cuando en el art. 20.2 se afirma que el ejercicio de los derechos consagrados en el art. 20 no puede restringirse mediante ningún tipo de censura previa. Y es que como un exponente claro de la ruptura histórica que suponía la Constitución en este punto, el constituyente español quiso desterrar jurídicamente una práctica que había sido constante durante los cuarenta años de régimen franquista y, en general, durante la historia constitucional española, donde la censura ha constituido el principal enemigo de la libertad de prensa. Por lo tanto, la prohibición de censura en España es desde la entrada en vigor de la Constitución, una prohibición absoluta, es decir, que no admite ningún tipo de excepción en base a la protección de otros bienes constitucionales. Por este mismo motivo, es capital entender bien cuál es el concepto estrictamente constitucional de censura, el cual, como veremos dista de aquél que es manejado de manera informal en el lenguaje común. Para ello, nada mejor en este caso que acudir a la propia definición de censura que hace el Tribunal Constitucional: “[…] por censura previa debe tenerse cualquier medida limitativa de la elaboración o difusión de una obra del espíritu que consista en el sometimiento a un previo examen por un poder público del contenido de la misma, cuya finalidad sea la de enjuiciar la obra en cuestión con arreglo a unos valores abstractos y restrictivos de la libertad, de manera tal que se otorgue el placet a la publicación de la obra que se acomode a ellos a juicio del censor y se le niegue en caso contrario” (por todas, STC 187/1999, de 25 de octubre). De este concepto jurídico-constitucional de censura debemos señalar como elemento más importante el que sólo puede considerarse censura aquella limitación en la que “el censor” es el Estado. Por lo tanto, no constituye una censura en sentido jurídico la comúnmente denominada como “auto-censura” dentro de los medios de comunicación, cuyo origen radica en las potestades de control sobre los contenidos que la legislación otorga a los directores y editores dentro de estos medios. El concepto jurídico de censura tampoco comprende los atentados que contra la libertad de expresión o información llevan a cabo los ciudadanos o los grupos sociales, a través de los cuales impidan ejercer libremente estas libertades. Obviamente, en este caso nos encontramos ante vulneraciones de derechos fundamentales para las cuales el ordenamiento prevé distintas respuestas jurídicas, pero que no pueden considerarse subsumibles dentro del concepto constitucional de censura.
Finalmente, se debe llamar la atención sobre el hecho de que la censura opera durante la fase creativa o más puramente intelectual del ejercicio de estos derechos. En ese sentido, constituye un atentado directo a la dignidad y al libre desarrollo de la personalidad de los afectados y de ahí su total prohibición. Cuando las limitaciones en el derecho se produzcan no en esta fase sino ya en el momento de la transmisión o la difusión de lo que ha sido elaborado no podremos tampoco hablar de censura en sentido estricto y aquí sí que caben ciertas limitaciones con el objetivo de proteger otros bienes de rango constitucional. Éste sería el caso del secuestro de las publicaciones que pasamos a ver a continuación.
2. El secuestro judicial de las publicaciones
Si la Constitución prohíbe sin ninguna excepción cualquier tipo de censura previa, sí permite, sin embargo, “el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de información en virtud de resolución judicial” (art. 20.5).
Lo primero que ha de señalarse, a la luz del tenor literal de este artículo, es que el único secuestro constitucionalmente legítimo es aquel que puede llevar a cabo un juez. Con lo cual, no cabe en nuestro ordenamiento ningún tipo de control sobre la difusión de las informaciones por parte de la autoridad gubernamental o administrativa, salvo en el supuesto extraordinario de que se hayan declarado los estados de excepción o de sitio, según lo previsto por la Constitución en el art. 55.1. Con el secuestro de las publicaciones se está impidiendo que ciertos materiales informativos que ya han sido elaborados, permanezcan al alcance de los ciudadanos o sean puestos a disposición de la opinión pública. Se trata, no cabe duda, de una medida restrictiva que no sólo afecta de forma extrema la ejercicio de la libertad de información, y, en concreto, a la transmisión de la información, sino que además constituye una limitación del pluralismo informativo que es inherente a una opinión pública libre. Por estos motivos, la forma jurídicamente motivada y ponderada, legitima en exclusiva al poder judicial para llevarla a cabo. Esta exclusividad judicial viene reforzada por el Código Penal el cual tipifica como delito la conducta de “la autoridad o funcionario público que establezca la censura previa o, fuera los casos permitidos por la Constitución y las leyes, recoja ediciones de libros o periódicos o suspenda su publicación o la difusión de cualquier emisión radiotelevisiva, sancionando esta conducta con inhabilitación absoluta de seis a diez años” (art. 358). No obstante, el secuestro de las publicaciones sólo podrá ser acordado por el juez cuando exista una habilitación legal al respecto. A este respecto, en el ámbito penal, el art. 816 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé de forma expresa que “inmediatamente que se dé principio a un procedimiento por delito cometido por medio de la imprenta, el grabado u otro medio mecánico de publicación, el Juez o Tribunal acordará el secuestro de los ejemplares del impreso o de la estampa donde quiera que se hallaren y del molde de ésta”. Igualmente, el art. 823 bis de la propia Ley establece que “cuando se trate del enjuiciamiento de los delitos cometidos a través de medios sonoros o fotográficos, difundidos por escrito, radio, televisión, cinematógrafo u otros similares… Los Jueces, al iniciar el procedimiento, podrán acordar, según los casos, el secuestro de la publicación o la prohibición de difundir o proyectar el medio a través del cual se produjo la actividad delictiva”. Por lo tanto, en el ámbito penal es posible no sólo que el secuestro de una publicación se determine tras una sentencia penal en la que se haya considerado la comisión de un delito a través de algún medio de publicación, sino también, con carácter cautelar, es decir, de forma preventiva antes de que se dicte una sentencia sobre el fondo del asunto; todo ello con el objetivo de garantizar la efectividad de una futura sentencia en la que se considere probado el carácter lesivo de la información en cuestión.
Del mismo modo, en el ámbito civil la Ley Orgánica 1/1982 de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen, prevé que, como parte de la tutela judicial de estos derechos, se tomen las medidas necesarias para poner fin a la intromisión ilegítima que se haya producido y, dentro de esas medidas, se encuentra el secuestro de aquella publicación que haya dado origen a la lesión en el derecho. Dado que no existe una habilitación legal inequívoca, se ha discutido si también en el ámbito civil es posible determinar el secuestro de una publicación con carácter cautelar, con el objeto de asegurar su posterior efectividad. El Tribunal Constitucional ha dado respuesta a este interrogante, señalando que el último inciso del art. 9.2 de esta ley, en el que se hace alusión de forma genérica a la posibilidad de tomar medidas cautelares por parte de los jueces, constituye un presupuesto habilitante para que pueda decretarse el secuestro cautelar de una publicación durante un proceso de tutela civil de los derechos fundamentales (STC 34/2010, de 19 de julio). En todo caso, tanto en el ámbito penal
requisito para el ejercicio de la profesión periodística y ello es así, precisamente, porque el derecho a comunicar información libremente es un derecho cuya titularidad pertenece a todas las personas. Una cuestión diferente son los ámbitos de autorregulación que, sin ninguna sanción jurídica por parte del Estado, puedan acordar los periodistas para garantizar la observancia de un umbral mínimo de ética profesional.
La Constitución Española tomó en consideración las particularidades del ejercicio de la profesión periodística garantizando en el art. 20.1.d) dos derechos fundamentales cuyos titulares van a ser los profesionales de la información: la cláusula de conciencia de los periodistas y el secreto profesional, que, en tanto derechos fundamentales, tienen eficacia directa y son susceptibles de ser alegados ante el Tribunal Constitucional a través del recurso de amparo.
2. La cláusula de conciencia de los periodistas
Hasta la Ley Orgánica 2/1997, de 19 de junio, en España no existía una regulación legal de la cláusula de conciencia de los periodistas y el contenido de la misma como derecho se venía deduciendo de la primera regulación de esta institución que es la Ley Francesa de 1935, una ley que en gran medida inspiró la incorporación de la cláusula de conciencia a la Constitución de 1978 y también el propio desarrollo del derecho que hace la Ley Orgánica 2/1997.
Su art. 1 define la cláusula de conciencia como “el derecho constitucional de los profesionales de la información que tiene por objeto garantizar la independencia en el desempeño de su función profesional”. Aunque el legislador no determinara qué debemos entender por profesional de la información en este caso, es deducible que parte del presupuesto de que es alguien que está vinculado contractualmente con un medio de comunicación. La jurisprudencia constitucional ha hecho además una precisión necesaria señalando que, además de estar vinculado contractualmente con el medio de comunicación, la persona ha de ejercer la libertad de información en sus funciones profesionales. Es decir, que quien trabaje para un medio de comunicación pero no lo haga como periodista no podrá acogerse a la cláusula de conciencia.
Veamos el contenido concreto de la cláusula de conciencia y los requisitos que regula la ley para su ejercicio.
En primer lugar, el art. 2 nos dice en qué se concreta la protección a los periodistas la cláusula de conciencia. Cualquier profesional de la información podrá solicitar la rescisión de su relación jurídica con la empresa de comunicación en que trabaje, recibiendo como mínimo la indemnización pactada en su contrato de trabajo o bien la que corresponda en caso de despido improcedente cuando se produzcan los siguientes dos supuestos: cuando en el medio de comunicación con el que estén vinculados laboralmente se produzca un cambio sustancial de orientación informativa o línea ideológica; o cuando la empresa les traslade a otro medio del mismo grupo que por su género o línea suponga una ruptura patente con la orientación profesional del informador.
En el primero de los supuestos la cláusula de conciencia se erige en una garantía de la libertad del periodista frente a la denominada “censura interna” que puede producirse dentro de los medio de comunicación a través del control que sobre los contenidos puede ejercer el medio. No obstante, hay que tener claro que la ley no puede desconocer la propia libertad de empresa de quien dirige el medio de comunicación. Por este motivo, sólo en el caso de que se produzca, no cualquier cambio, sino un verdadero cambio sustancial en la tendencia ideológica que el medio de comunicación tenía cuando el periodista decidió incorporarse laboralmente al mismo, podrá éste decidir la rescisión de su contrato con el beneficio de la indemnización pactada en el propio contrato o la prevista por la legislación laboral en los supuestos de despido improcedente.
El segundo supuesto parte de una realidad como es la existencia de diferentes empresas de comunicación que engloban diversos medios, los cuales no siempre tienen la misma orientación ideológica. Frente a esto, la ley trata de proteger la libertad de información del periodista ante posibles cambios de medio de comunicación dentro del mismo grupo empresarial que impliquen, a su vez, una ruptura con la línea ideológica en la cual el periodista venía desempeñando su trabajo. No obstante, este artículo, más allá de proteger estrictamente la libertad de conciencia del informador, protege también su profesionalidad frente a cualquier cambio dentro del mismo grupo que conlleve de forma patente una ruptura con las funciones periodísticas a las que se había comprometido en un principio.
Al margen de estos dos supuestos, el art. 3 de la ley completa el contenido legal de la cláusula de conciencia garantizando el derecho de los profesionales de la información a “negarse motivadamente a participar en la elaboración de informaciones contrarias a los principios éticos de la comunicación, sin que ello pueda suponer sanción o perjuicio”. Por lo tanto, cuando el periodista pueda demostrar que, efectivamente, el medio de comunicación le instaba a proceder para la elaboración de una noticia de manera contraria a lo que exigen los principios deontológicos de su profesión, su negativa a llevarlo a cabo no podrá constituir un motivo para imponerle la sanción o el perjuicio que conllevara el incumplimiento de sus obligaciones contractuales.
3. El secreto profesional
A diferencia de lo ocurrido con la regulación de la cláusula de conciencia, todas las tentativas que ha habido para aprobar una ley que regule el ejercicio del secreto profesional de los periodistas han fracasado, con lo cual, los aspectos fundamentales de su contenido hemos de deducirlos de la jurisprudencia y de las diversas aportaciones doctrinales sobre esta materia.
Lo primero que hay que señalar es que el secreto profesional de los periodistas no constituye un deber sino un derecho del que estos disfrutan. Es decir, no estamos frente a uno de esos otros supuestos donde la discreción sobre aquellos datos que uno conoce por razón de su profesión constituye una exigencia jurídica. Tal sería el caso, por ejemplo, de los médicos, los abogados o de ciertos funcionarios públicos, cuya profesión les va a poner en conocimiento de datos personales que no podrán ser revelados. A este respecto, el art. 199 del Código Penal tipifica como delito la conducta de quien revele o divulgue los secretos ajenos de los que haya tenido conocimiento por razón de su oficio. Pero, por lo que se refiere a los periodistas, parece bastante claro que imponer este secreto constituiría una restricción radicalmente contraria no sólo a la razón de ser de la profesión periodística, que tiene como objeto poner en conocimiento de la sociedad aquella información que es relevante, sino también al contenido mismo de la libertad de información. Otra cosa distinta es que, desde el punto de vista de la ética de la profesión, en ciertos supuestos, lo correcto sea no desvelar la identidad de aquellas fuentes que aportan una información comprometida. Esta sería una obligación que se mueve en el campo de la deontología profesional y, por lo tanto, al margen de una sanción jurídica. Desde esta perspectiva jurídica, el secreto profesional de los periodistas es una opción que éstos tienen y que, en todo caso, está amparada como un derecho fundamental.
Señalado esto, es necesario acotar cuál es el objeto del secreto profesional, es decir, aquello sobre lo cual los periodistas están en su derecho de guardar silencio. Pues bien, los periodistas pueden acogerse al secreto profesional para no revelar la identidad de las fuentes de su información, por lo tanto, este derecho a guardar silencio no alcanza al contenido de la información. El secreto profesional protege, en este sentido, una condición básica para el ejercicio de la profesión periodística como es la confidencialidad de las fuentes. Y es que, en
VI. EL CONFLICTO DE LA LIBERTAD DE INFORMACIÓN CON
BIENES PÚBLICOS: LOS SECRETOS OFICIALES Y EL
SECRETO DE SUMARIO
1. Los secretos oficiales
Como principio general, la actividad el Gobierno y la Administración Pública ha de guiarse por una exigencia de transparencia y publicidad, de tal forma que, no sólo quienes hacen de la libertad de información su profesión, sino cualquier persona interesada pueda recabar la información que desee sobre las materias que sean de su interés. Este principio general, sin embargo, puede ser objeto de excepciones, de tal forma que se limite el acceso a cierta información sobre determinadas materias cuando sea necesario para garantizar la seguridad y la defensa del Estado, como expresamente prevé el art. 105.b) CE. Este sería el supuesto de los denominados secretos oficiales.
En España la legislación sobre los secretos oficiales es preconstitucional, se trata de la Ley 9/1968, la cual sólo ha sido modificada parcialmente a través de la Ley 48/1978. En virtud de esta ley, exclusivamente el Consejo de Ministros o la Junta de Jefes del Estado Mayor, en el ámbito de sus respectivas competencias, podrán clasificar como reservados o secretos, los asuntos, actos, documentos, informaciones, datos y objetos cuyo conocimiento por personas no autorizadas pueda dañar o poner en riesgo la seguridad y defensa del Estado (art. 4). Esta potestad no podrá en ningún caso ser delegada en otro órgano y sólo quien decretó esta clasificación podrá cancelarla, permitiendo así el acceso a esa información (art. 7).
El efecto principal que deriva de esta declaración de secreto es que el acceso a las materias que han sido clasificadas como secreto o como materia reservada estará restringido a quienes hayan sido facultados para ello. Como consecuencia de lo anterior, queda prohibida la circulación de cualquier persona no autorizada por los “locales, lugares o zonas” en que radiquen las materias clasificadas (art. 8). El Código Penal en su art. 598 refuerza esta prohibición tipificando como delito, con pena de prisión de uno a cuatro años, la conducta de quien “se procurare, revelare, falseare o inutilizare información legalmente calificada como reservada o secreta, relacionada con la seguridad nacional o la defensa nacional o relativa a los medios técnicos o sistemas empleados por las Fuerzas Armadas o las industrias de interés militar”. Y, por lo que respecta a los profesionales de la comunicación, es importante destacar que la pena correspondiente a este delito habrá de imponerse en su mitad superior cuando la revelación del secreto consistiera en “dar publicidad al secreto o información en algún medio de comunicación social o de forma que asegure su difusión” (art. 599.2). Del mismo modo, debe destacarse que el Código Penal tipifica la conducta de aquel que extrajese o se procurase de cierta información, sin necesidad, por tanto, de que la difunda. De esta forma, podemos decir que los secretos oficiales constituyen no sólo un límite a la transmisión de información por parte de los periodistas o comunicadores, sino, sobre todo, al propio acceso a las fuentes de esa información.
Se debe señalar, por último, que la propia Ley de Secretos Oficiales, en su art. 9.2, exige que, ante la posibilidad de que una materia clasificada “pueda llegar a conocimiento de los medios de información… se notifique a estos previamente la clasificación de secreto o reservado”. De esta forma se trata de evitar que el desconocimiento sobre el carácter secreto o reservado de la información por parte del periodista sea la causa de su difusión.
Desde hace años se viene reclamando la aprobación de una nueva ley de secretos oficiales equiparable a las de los países democráticos de nuestro entorno que, entre otras novedades, establezca plazos de desclasificación legal, atribuya la competencia exclusiva para clasificar al
Consejo de Ministros y/o a los Ministros concernidos, y no a órganos militares, y establezca un cauce formal para el control judicial de las decisiones sobre clasificación.
2. El secreto de sumario
Una de las cuestiones más discutidas de la práctica periodística es la de con qué limitaciones los medios de comunicación han de tratar aquellas informaciones relacionadas con cuestiones que están siendo judicializadas, sobre todo, cuando se trata de juicios penales donde está en juego la presunción de inocencia del acusado.
Parte de esta discusión se concreta jurídicamente en el grado de vinculación del periodista con el secreto de las actuaciones sumariales. En este ámbito hay que empezar señalando que la Constitución establece en su art. 120 la publicidad de las actuaciones judiciales, si bien, permite que este principio sea objeto de excepciones a través de la legislación procesal. Pues bien, lo cierto es que, por lo que se refiere a las diligencias sumariales, la Ley de Enjuiciamiento Criminal ha optado por un principio contrario al establecer que “las diligencias del sumario serán secretas hasta que no se abra el juicio oral” (art. 301). La finalidad de esta disposición es garantizar en lo posible la investigación de los delitos, evitando que se oculten pruebas o que los acusados intenten sustraerse de la acción de la justicia, y, también, proteger la propia presunción de inocencia de los imputados, evitando que cierta información se filtre antes de que ellos hayan tenido la oportunidad de contradecirla durante el juicio. Para facilitar la consecución de estos objetivos, la legislación procesal legitima al juez a decretar el secreto de sumario también para las partes en el proceso, de manera que ni los propios implicados puedan tener acceso a estas diligencias.
No obstante, el secreto de sumario debe interpretarse de tal forma que sea compatible con el derecho fundamental a la libertad de información. No debe olvidarse que cualquier cuestión que es objeto de un juicio penal va a poseer el interés público necesario como para ser objeto también del ejercicio de la liberta de información. Por este motivo, el Tribunal Constitucional ha dejado claro que “el secreto de sumario no significa, de ningún modo, que uno o varios elementos de la realidad social sean arrebatados a la libertad de información, en el doble sentido de derecho a informarse y derecho a informar, con el único argumento de que sobre aquellos elementos están en curso unas determinadas diligencias sumariales”. Por lo tanto, el secreto de sumario en nada impide que el periodista investigue por otros medios e informe sobre la misma materia que es objeto de investigación judicial.
Por otro lado, también hay que decir que es muy difusa, a la luz de nuestra legislación, la responsabilidad que pueda tener el periodista por desvelar a través del ejercicio de su liberta de información una noticia que se encontraba protegida por el secreto sumarial. A este respecto, el Código Penal únicamente tipifica como delito la revelación de las actuaciones procesales declaradas secretas cuando quien las revele sea el abogado o procurador, el juez, el ministerio fiscal, el secretario judicial o cualquier funcionario de la administración de justicia. Con lo cual, quien no intervenga en el proceso judicial no puede ser objeto de responsabilidad por revelar el contenido del sumario. A lo que acabamos de señalar, en el caso de los periodistas se une la circunstancia de que en virtud del art. 20.5 de la Constitución, éstos no están obligados a revelar la identidad de las fuentes de su información; de tal forma que, una vez publicada o difundida la información contenida en el sumario, podrán guardar silencio sobre su fuente sin incurrir tampoco en ninguna responsabilidad ante la justicia. Finalmente, hay que señalar que la jurisprudencia constitucional ha descartado expresamente que el periodista deje de estar protegido por el derecho a la información cuando desvele el contenido de un sumario judicial. Es decir, que la manera en la que el periodista haya obtenido la información no compromete la
derecho “depende de las normas valores e ideas sociales vigentes en cada momento, y de ahí que los órganos judiciales dispongan de un cierto margen de apreciación a la hora de concretar en cada caso qué deba tenerse por lesivo del derecho fundamental que lo protege”. Por otro lado, aparte de atender a los usos sociales existentes en un determinado teimpo y lugar, también será necesario valorar la circunstancia personal del aludido para poder determinar o no la afectación de su honor. Así, para constatar si ha habido o no una injerencia en el honor de la persona, será necesario atender a la “relevancia pública del personaje, su afectación a la vida profesional o a la privada, y las circunstancias concretas en las que se produce, así como su repercusión exterior”.
Debe dejarse claro que en una sociedad democrática y pluralista no podemos estar protegidos frente a cualquier crítica o información que nos resulte molesta. En art. 18.1 CE consagra un derecho a no ser escarnecido o humillado ante sí mismo o ante los demás, pero dejaría sin contenido la libertad expresión si nos protegiese frente a cualquier juicio de valor crítico hacia nuestra persona. Concretamente, la jurisprudencia ha sido explícita a la hora de señalar que “las personas que ostentan un cargo de autoridad pública, o las que poseen relieve político, ciertamente se hallan sometidas a la crítica en un Estado democrático y, si bien no quedan privadas de ser titulares del derecho al honor, éste se debilita, proporcionalmente, como límite externo de las libertades de expresión e información, en cuanto sus titulares son personas públicas, ejercen funciones públicas o resultan implicadas en asuntos de relevancia pública, obligadas por ello a soportar un cierto riesgo de que sus derechos subjetivos de la personalidad resulten afectados por opiniones o informaciones de interés general, pues así lo requieren el pluralismo político, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales no existe sociedad democrática” STC 101/2003, de 2 de junio).
Aquí debe hacerse otra precisión y es que el derecho al honor nos protege frente a descensos “inmerecidos” de nuestra reputación, de manera que, tal y como ha señalado la jurisprudencia constitucional, “ni la Constitución ni la ley pueden garantizar al individuo contra el deshonor que nazca de sus propios actos”.
A pesar de la amplitud del campo de acción que se reconoce a la libertad de expresión en nuestro ordenamiento, sí es importante tener claro que “los insultos, las expresiones indudablemente injuriosas, innecesarias o que no guarden ninguna relación con las ideas u opiniones que se transmiten, no están amparadas en ningún caso por este derecho fundamental”. La Constitución, por lo tanto, no ampara un pretendido derecho al insulto.
Del mismo modo, si bien el derecho al honor protege frente a la divulgación de hechos que no son sino simples rumores, invenciones o insinuaciones y que causan un descenso de nuestra consideración social, éste va a ceder frente aquella información contrastada de forma diligente y relevante públicamente. Es decir, frente al ejercicio legítimo de la libertad de información. Por lo tanto, cuando pueda demostrarse que la información publicada es veraz, el ejercicio de la libertad de información va a recibir una tutela jurídica preferente por su ya señalada importancia instituciones dentro de una sociedad democrática, como instrumento para la formación de una opinión pública libre.
Finalmente, se debe señalar que dado que el honor nos protege frente a descensos inmerecidos de nuestra reputación, la Ley Orgánica 1/1982 incorpora una medida judicial específica para la tutela de este derecho cuando se haya producido lesión que es la de la “publicación total o parcial de la sentencia condenatoria a costa del condenado con al menos la misma difusión pública que tuvo la intromisión sufrida”.
Como hemos visto, el derecho al honor está estrechamente vinculado a la dignidad personal, con lo cual, en principio parece que nos encontramos ante un derecho cuya titularidad pertenece a las personas individualmente consideradas. Sin embargo, la jurisprudencia constitucional ha reconocido también la titularidad del derecho a los pueblos o las etnias, legitimando así a quienes son parte de estos colectivos a ejercitar la acción para defender el derecho al honor de la comunicad a la que pertenecen. Del mismo modo, los tribunales también han reconocido que las personas jurídicas pueden también ser titulares del derecho al honor.
Otra cuestión disputada ha sido la de la legitimación de los familiares para recurrir en defensa del derecho al honor de una persona ya fallecida. Esta legitimación viene reconocida por el art. 4 de la Ley Orgánica 1/1982, que establece que “el ejercicio de las acciones de Protección Civil del Honor, la Intimidad o la Imagen de una persona fallecida corresponde a quien ésta haya designado a tal efecto en su testamento y que no existiendo designación o habiendo fallecido la persona designada, estarán legitimados para recabar la protección el cónyuge, los descendientes, ascendientes y hermanos de la persona afectada que viviesen al tiempo de su fallecimiento”.
El problema que plantea esta previsión legal es conceptual, ya que, si el derecho al honor es un derecho personalísimo, en principio, podríamos entender que el mismo se extingue con la muerte de la persona, con lo cual, ya nadie puede ejercitar acciones en su defensa. Sin embargo, la jurisprudencia constitucional ha entendido que este derecho al honor se transforma en la protección del recuerdo o de la memoria, cuando es alguien ya fallecido quien es objeto de un menoscabo de su consideración pública. Los familiares del fallecido son quienes pueden ejercitar acciones para defender este derecho a la memoria que forma parte del contenido que ampara el art. 18 de la Constitución. No obstante, la jurisprudencia también ha señalado que, en esto supuestos donde la persona que sufre un menoscabo en su reputación ya ha fallecido, la intensidad con la que el derecho al honor se proyecta será menor, ya que, según el Tribunal Constitucional “el paso del tiempo diluye necesariamente la potencialidad agresiva sobre la consideración pública o social de los individuos en el sentido constitucional del término” (STC 51/2008, de 25 de febrero).
Para finalizar, es necesario aclarar que en el caso de que el ataque al honor del fallecido se hubiera procedido en vida de éste, sin que el perjudicado ejerciera ninguna acción pudiendo haberlo hecho, estas acciones no subsistirán para poder ser ejercidas por sus supervivientes. Por el contrario, estas acciones sí serán transmisibles en el caso de que el perjudicado las hubiese ejercitado antes de morir (art. 6.1 de la Ley Orgánica 1/1982).
Finalmente, hay que destacar que además de su tutela ante los tribunales civiles el derecho al honor disfruta históricamente de una tutela de carácter penal a través de las figuras de os delitos de injurias y calumnias. En estos casos, por lo tanto, el objetivo de la querella no es sólo un resarcimiento por parte del ofendido sino también la aplicación del castigo previsto por los tipos penales para tales conductas. En todo caso la tutela penal no excluye la indemnización por el perjuicio moral que estas conductas injuriosas o calumniosas hayan causado en el ofendido. Veamos las características básicas de la regulación de los delitos de injurias y calumnias en el Código Penal.
Según el art. 208 del Código Penal incurre en un delito de injuria quien mediante “acciones o expresiones lesiona la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación”. Se excluye expresamente la aplicación del tipo de las injurias a aquellos atentados al honor de una persona que no revistan cierta entidad, al establecer que “solamente serán constitutivas de delito las injurias que, por su naturaleza, efectos y circunstancias, sean tenidas en concepto público por graves”.
