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Liquidacion de la sociedad legal de
gananciales; supuestos especiales y
referencia a la empresa familiar
ID vLex: 273818915 http://libros revistas derecho.vlex.es/vid/liquidacion gananciales referencia 273818915
Autor: Fernando Valdésr Solis Cecchini Páginas: 221 255 Cargo del Autor: Magistrado
- Los frutos como bienes gananciales 2. Supuestos de inherencia contemplados por el art. 1.346,5º del CC, que enuncia como privativos "los bienes y derechos patrimoniales inherentes a la persona y los no transmisibles inter vivos" 1. El Trabajo 2. Pensiones por invalidez, jubilaciones e indemnizaciones de origen laboral (despidos y prejubilaciones) 3. Derechos de clientela 4. Ejercicio de la profesión a través de sociedades. Sociedades profesionales 5. Propiedad intelectual 6. Los derechos de imagen e intimidad 7. Las indemnizaciones 1346, 6º CC 3. La empresa familiar y la liquidacion de la sociedad de gananciales 1. Capitulaciones matrimoniales y pactos que modifiquen el principio de cogestión establecido por el art. 1328 CC 2. La entrada de un nuevo socio en la empresa por vía de liquidación de sociedad de gananciales, bien lo sea a causa de disolución por separación, nulidad o divorcio, bien de fallecimiento de uno de los esposos 3. Sucesión contractual y capitulaciones matrimoniales en derecho común Bibliografía
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En primer lugar analizaremos los bienes de la sociedad legal de gananciales que, a juicio de quien suscribe, nos presentan mayores dificultades a la hora de liquidar el consorcio, bien lo sea por causa de divorcio, separación o nulidad, bien por fallecimiento de uno de los cónyuges. Después haremos especial referencia a la empresa familiar y los problemas que se relacionan con las situaciones bien de quiebra de la convivencia familiar (hoy en día el divorcio), con la consiguiente disolución y liquidación de la sociedad, bien de disolución y liquidación por fallecimiento de uno de los consortes, en ambos casos con la probable entrada en ella de personas que no son del agrado de los restantes socios y que pueden representar y de ordinario representan un rosario de problemas para el desenvolvimiento de la sociedad. Todo ello sin perjuicio de hacer referencia a
una serie de cuestiones generales que podemos considerar imprescindibles para la solución de nuestros problemas.
La sociedad legal de gananciales, como régimen supletorio en derecho común y en cierta medida en el País Vasco (tengamos presente que caso de disolución del régimen de comunicación foral por divorcio o nulidad, los bienes se dividen como si de una sociedad de gananciales se hubiera tratado), parte de la existencia de tres grandes masas de bienes: los privativos pertenecientes a los dos consortes y los bienes comunes. Como señala Lacruz, entre el patrimonio común y los patrimonios de los cónyuges reina un equilibrio que no debe ser alterado por desplazamiento de bienes que no tengan una justificación en la liberalidad de los cónyuges o en un contravalor prestado por el patrimonio que se enriquece. El cónyuge cuyo patrimonio se ha empobrecido en el curso de la vida de la sociedad tiene una pretensión de reembolso y reintegro que hace imperfecto el sistema; pero el principio de subrogación lo que trata es de mantener intacto ese patri?
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monio privativo e indemne a las acciones de los acreedores del otro consorte.
1. Los frutos como bienes gananciales
Es un principio general que todos los frutos entran en el haber la sociedad de gananciales; y pertenecen a la comunidad cualquiera sea el título de su adquisición: lo mismo lo sean por el propietario que por el usufructuario, arrendatario, acreedor, o poseedor y lo mismo si se trata de frutos naturales que de civiles, dividendos, pensiones, etc.
Dentro del activo de la sociedad de gananciales debe quedar comprendido todos los productos provenientes de comercio ilícito e incluso delictivo (drogas, tráfico sexual…) 1.351 CC , ello a pesar del art. 1.666, 2; el cónyuge que obtuvo las ganancias no puede alegar frente a la sociedad de gananciales su propia torpeza o ilicitud para excluirlos de la misma. Sin perjuicio (Lacruz) de la nulidad o impugnabilidad de tales derechos, o de la corrección de los efectos del acto ilícito (art. 127 del Código penal y sus concordantes de la parte especial), lo que podrá suscitarse entre el cónyuges y el tercero, pero nunca se tratará como cuestión dentro del consorcio conyugal.
Se produce (Bercovitz) una contraposición entre la atribución de los frutos (que será siempre ganancial) y el principio de privacidad de la cosa que produce los frutos a través de los mecanismos de la subrogación (1.346, 3 CC ) y de la accesión (1.359,1).
La problemática nos viene dada cuando el fruto se capitaliza; por ejemplo, cuando los beneficios de la empresa familiar se reinvierten en la misma, en que se produce una contradicción de intereses entre los cónyuges Esta contraposición de intereses tiene lugar en tanto en cuanto el cónyuge que sea titular privativo de la empresa no aporta los frutos de la misma a la sociedad, ni antes ni al momento de su liquidación, y el otro consorte puede encontrarse aportando los frutos de, por ejemplo, su trabajo, produciéndose un agravio comparativo entre los mismos.; caso al que sería de aplicación el art. 1.359 y 1.360 del CC , conforme a los cuales:
valgan menos, rinden sus frutos en favor de la sociedad de gananciales y su mayor o menor valor no se computa a efectos ni de mejora ni de minusvalía, los fondos y otras formas de inversión colectiva si pasarían por el tamiz del mayor o menor valor, con todas las consecuencias favorables o desfavorables para la sociedad de gananciales.
Un segundo supuesto nos viene dado por el abono por parte de las sociedades de capital en forma de prima; sistema escogido por muchas sociedades dado su nulo impacto fiscal actual y su posposición al momento de la enajenación del título. Puede entenderse que la prima, al provenir del capital de la sociedad, es privativa pues pertenece a la sustancia de la cosa (las acciones representan partes alícuotas del capital social, art. 47 LSA ); Lacruz opina que proviene de los intereses dejados de percibir, por lo que también merece la calificación de ganancial.
Aquí habríamos de establecer diferencias entre aquellos supuestos en que el reparto de prima se hace con cargo a reservas (en que es clara la tesis de Lacruz pues las reservas voluntarias se hacen con cargo a beneficios no repartidos en forma de dividendo) de aquel otro en que se hace con cargo a capital, en que la prima deberá seguir la condición, ganancial o privativa, de la acción.
2. Supuestos de inherencia contemplados por el art
1.346,5º del CC , que enuncia como privativos "Los bienes y derechos
patrimoniales inherentes a la persona y los no transmisibles inter vivos"
Como señala Lacruz existen una serie de bienes que, por su especial relación con la persona y aun cuando tengan un real o potencial valor patri?
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monial, nunca entran en el consorcio común; " en el conflicto entre los intereses personales de cada esposo y los de la comunidad, ninguna regla obliga a sacrificar a priori los primeros; el régimen de comunidad tradicional no ha sido comprendido nunca como absorción absoluta de todos los intereses de los cónyuges y siempre, en mayor o menor medida, han permanecido ciertos muebles fuera de la masa común". Dentro de una relación el mencionado autor enumera, entre otros, los siguientes:
a. Los derechos extrapatrimoniales; entendiendo por tales aquellos que de ordinario son inalienables e imprescriptibles, siendo su denominador común la falta de valor pecuniario. Comprende aquí derechos como la vida.
b. Los derechos patrimoniales de carácter estrictamente personal, categoría intermedia entre los derechos personales y los derechos patrimoniales; quedan aquí comprendidos:
Acciones de estado; específicamente, acciones de filiación nótese que en ciertos supuestos pueden tener un efecto patrimonial y que, aun cuando sea así en ningún caso quedan fuera de la esfera privativa de su titular.
La revocación de donaciones por ingratitud.
La legitimación para aceptar la herencia.
Las pensiones percibidas intuitu personae, ejemplo, por determinadas condecoraciones o por haber ostentado determinados cargos.
El derecho a los alimentos legales.
Los retractos gentilicios (en Vizcaya, el de los parientes tronquemos; en Aragón el retracto de abolorio); se trata de unos derechos en todo caso incedibles, derivados de la especial posición de su titular en relación con el bien, por lo que su ejercicio le pertenece al cónyuge titular. Distinto es el reembolso que habrá de efectuar si el precio lo abona con bienes comunes.
Los derechos morales de autor.
Mediante la consideración de estos bienes como privativos se pretende mantener siempre en tal condición, ajenos por tanto a los principios de cogestión y codisposición, determinados derechos que se entiende
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deben quedar bajo el poder absoluto de su titular; pero para conciliarlo con el principio de reparto de cargas y ganancias que la sociedad de gananciales representa, se han ido estableciendo doctrinal y judicialmente una serie de limitaciones al ámbito de tales derechos que seguidamente analizaremos.
1. El Trabajo
Es indiscutible que la capacidad de trabajo, la calidad del trabajo y la decisión de en qué se trabaja es un bien inherente a la persona y debe ser calificado de absolutamente privativo; pero los frutos del trabajo son siempre bienes gananciales y entran en la masa consorcial.
En tal sentido se pronuncia la sentencia del TS de 20 de noviembre de 2000 (9346 2000): "las dotes y capacidad de cada sujeto para el trabajo, la libertad misma del trabajo y sus consecuencias, no obstante su aptitud para generar ingresos económicos, están tan vinculados a los derechos de la personalidad que, en puridad conceptual, no cabe más que considerarlos como bienes privativos, pero el ejercicio externo de estas capacidades o cualidades, por muy propias del sujeto que sean (v.gr. condiciones del artista o habilidades profesionales) si se traducen en una actividad productiva tiñe de ganancialidad a los bienes económicos obtenidos por aquella".
El problema surge en punto a la mejora de la capacidad laboral alcanzada constante matrimonio; por ejemplo, que uno de los esposos haya cursado una carrera universitaria, o seguido y obtenido unas oposiciones, etc.; ¿cabe en estos casos estimar que estamos en presencia de una mejora que deberá ser reembolsada a la sociedad de gananciales ; un sector de la doctrina entiende que debe
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la totalidad de las aportaciones; por ello debe concluirse que no entra dentro de las prestaciones salariales que deban tener la naturaleza de bienes gananciales.
"A la misma conclusión han llegado las sentencias de esta Sala relativas a la naturaleza de la pensión de jubilación, derecho análogo al Plan de pensiones, ya que la finalidad principal del contratado por el empleador del recurrente, tenía la función de completar sus pensiones de jubilación.
"La sentencia de 20 diciembre 2003 resolvió un motivo planteado sobre la pensión de jubilación, en el que la recurrente consideraba que dicha pensión debería tener carácter ganancial por el "hecho de que la misma surja de la cotización a la Seguridad social durante el tiempo legal, pues esta cotización se realiza con dinero ganancial"; la sentencia desestima el motivo porque "la pensión de jubilación controvertida corresponde exclusivamente al esposo de la demandada, que la generó con su actividad laboral, y su nacimiento y su extinción dependen de vicisitudes estrictamente personales del mismo (el hecho de su jubilación, en cuanto al primero, y el de su eventual fallecimiento, en cuanto al segundo)".
"Así mismo, la sentencia de 20 diciembre 2004 consideró que no es ganancial la (pensión) del marido "ya que se trata de un derecho personal del trabajador al que no le es aplicable el artículo 1358 ".
"Pues bien, siendo la función del Plan de pensiones cuya ganancialidad se discute en este recurso, la de completar las pensiones de jubilación a que tendría derecho el partícipe/trabajador, D. Lucio en el momento de su retiro, debe considerarse que no forma parte de los bienes gananciales por las mismas razones que esta Sala ha expresado en relación a la pensión de jubilaciÓN y por ello, deben estimarse los motivos cuarto, quinto, sexto y séptimo del recurso de casación presentado por D. Lucio y declararse que el Plan de pensiones concertado a su favor por la empresa donde éste presta sus servicios profesionales tiene la consideración de bien privativo del marido.
En la doctrina Bercovitz mantiene que la solución no es ésta; propone como base de su tesis que todas las prestaciones patrimoniales derivadas
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de la relación laboral son gananciales y que, de ordinario, se obtienen mediante el abono de unas sumas de dinero derivados del trabajo personal. Quedan aquí comprendidos todos los conceptos por los que el trabajador contribuye a la seguridad social, al desempleo, o el funcionario a las clases pasivas, etc., que no dejan de ser detracciones de su salario bruto y desarrolla la tesis entendiendo que:
a. Indemnizaciones por despido: al ser fruto de una relación laboral, condicionada a la producción del hecho (despido), si el contrato ha durado lo que duró la sociedad ganancial, toda la indemnización es ganancial; si sólo coincidió parcialmente, la suma será parcialmente ganancial.
b. Se complica el tratamiento cuando se trata de pensiones provenientes de la Seguridad Social; en estos casos habrá de estarse a la parte que es pensión capitalizada por las aportaciones del trabajador, separándola de aquella otra que sea redistribución de rentas para, a la primera, aplicarle el anterior criterio, no así a la segunda.
A la hora de compensar o abonar por estos conceptos a la sociedad legal de gananciales, propone un sistema flexible en que se proceda por el cónyuge deudor al abono de una suma global, o bien a pagos fraccionados, para regularizar las aportaciones del otro.
Entendemos que el sistema es de una complejidad enorme; complejidad en cuanto al cálculo, que se magnifica cuando se hayan sucedido dos o más sociedades gananciales en el tiempo; complejidad en cuanto a su ejecución pues nos encontraríamos con que la primera sociedad de gananciales, ya disuelta y liquidada, se reabriría con una adición a la partición y liquidación ya efectuada para, cuando el excónyuge se jubile, comenzar a recalcular las aportaciones de aquella sociedad a la pensión y repartir la misma; complejidad en cuanto al propio cálculo, pues la pensión lo es en función de la vida del pensionista, y por mucho que se acuda a cálculos actuariales nos encontraremos con que debemos calcular la pensión potencial que va a recibir el pensionista para, sobre su base, repartirla entre las dos, o más, sociedades que se han sucedido en el tiempo, procediendo a unos cálculos que pueden resultar absolutamente ficticios; en conclusión mantendríamos las sociedades de gananciales, ya disueltas y liquidadas, pendientes de reabrirse en interminables procedimientos cuyo sentido no se nos alcanza.
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Aquí como en el supuesto de la mejora de la capacitación profesional o laboral de uno de los cónyuges constante matrimonio a que anteriormente nos hemos referido más parece que el tema deba reconducirse a la pensión compensatoria, entre cuyos supuestos están comprendidos los del art. 97, 3º, la cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo y 7º, la pérdida eventual de un derecho de pensión, en un enunciado meramente indicativo habida cuenta los términos del apartado 9º del mismo precepto.
3. Derechos de clientela
Nos vamos a referir a aquellos supuestos en que, con carácter semipúblico y en un régimen de exclusiva (llámesele monopolio, llámesele mercado cautivo) se ejercen determinadas profesiones por concesión de los poderes públicos; se incluyen aquí supuestos muy variados, que comprenden desde la humilde licencia de un taxista hasta el ejercicio de profesiones socialmente relevantes y económicamente lucrativas como notarios, registradores, farmacéuticos, etc..
En todos estos supuestos se tiende a aplicar la doctrina del título y la finaza, o del emolumento de Lacruz. Esta doctrina del título y la finanza nació en Francia durante el S XIX y especialmente el XX como protección de la mujer creadora frente a la potestad omnímoda del marido en el ámbito de la propiedad intelectual, así como en relación con los oficios ministeriales; una cosa es, según
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organizadora del empresario, y producirse la adquisición de modo originario, por la creación o fundación de la empresa, hasta entonces inexistente, no ofrece duda la naturaleza ganancial del referido negocio".
En el mismo sentido, se razona en la Sentencia del T.S. de 27 de marzo del 2000.
· con palabras de la anterior sentencia de 26 de febrero de 1979 , "lo que es objeto de la cuestión debatida no lo constituye la intangibilidad o intransmisibilidad de un título universitario ni las atribuciones o facultades inherentes al mismo, sino la naturaleza, en el orden civil, del fondo negocial que constituye la base económica de una farmacia y si, en el presente caso, se trata o no de un bien ganancial" y después de afirmar que "las farmacias son locales de negocio, como así lo tiene declarado la jurisprudencia de esta Sala en sentencias de 24 de enero de 1953, 31 de enero de 1962 y 25 de marzo de 1964 ", dice esta misma sentencia de 26 de febrero de 1979
: así ha de conceptuarse todo establecimiento farmacéutico entendido como tal, no sólo el local y elementos accesorios del mismo, sino, como la sentencia recurrida expresa al aceptar el considerando de la de primer grado que así lo dice, el negocio o empresa comprensivo de las existencias, clientela, derecho de traspaso y demás que del mismo deriven, siendo dichos local y elementos accesorios el soporte físico de esa actividad negocial".
Al consistir la empresa o negocio en un bien, en una cosa nueva, distinta de cada uno de los elementos entre ellos bienes o cosas materiales que lo integran, aglutinados por la actividad organizadora del empresario, y producirse la adquisición de modo originario, por la creación o fundación de la empresa, hasta entonces inexistente.
En el mismo sentido AP de Asturias, Sentencia de 29 de septiembre de 2008:
"En segundo lugar, determinar si la Farmacia abierta en las Caldas constante matrimonio, al igual que la actual, sita en Oviedo, puede o no tener la naturaleza ganancial.
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"Esta ultima cuestión ha de ser resuelta en sentido afirmativo, de acuerdo con la doctrina del TS contenida en su sentencia de fecha 14 de marzo de 2003 , aplicada en la recurrida, teniendo en cuenta que en la misma, con cita de su precedente de 17 de octubre de 1987, se distingue a estos efectos entre los elementos no patrimoniales, de los que solo puede ser titular y propietario el farmacéutico, de los elementos patrimoniales a base económica " que comprende el local del negocio en el que se asienta físicamente , las existencias, la clientela, el derecho de traspaso y demás elementos físico?económicos que configuran los elementos accesorios de la actividad negocial de farmacia" elementos estos que, continua diciendo la precitada sentencia del TS, " perfectamente puede ser considera con posibilidad de constituir un bien ganancial, siempre que se den los requisitos para ser enclavados en alguno de los tipos especificados en el art. 1347 del CCivil ", requisitos que aquí concurren, sin genero alguno de dudas, en la farmacia sita en Oviedo que en la actualidad regenta el esposo, al haber sido adquirido el local en que en que se encuentra ubicada constante matrimonio a titulo oneroso de tercero lo que le otorga tal carácter
indiscutidamente ganancial según lo dispuesto en el art. 1347.3º de l Civil".
Para terminar citamos la Sentencia TS, Civil sección 1 del 14 de Mayo del 2003 (ROJ: STS 3251/2003)
"La primera (faceta), viene determinada en el Real Decreto 909/ 1978, de 14 de abril, cuando en el se dice que la oficina de farmacia tiene una elementos no patrimoniales respecto a los cuales el traspaso y autorización administrativa, están regulados por dicho Decreto que desarrolla la Base decimosexta de la Ley de Bases de la Sanidad Nacional. Pues bien, en dicho Real Decreto, se establece con carácter taxativo que "solo los farmacéuticos, individual o asociados en las formas que se autoricen, podrán ser los propietarios de las oficinas de farmacia". Al igual que la Ley General de Sanidad de 25 de abril de 1986, que en su artículo 103, define las oficinas de farmacia abiertas al público como establecimientos sanitarios y prescribe en su párrafo cuarto que sólo los farmacéuticos podrán ser propietarios y titulares de las oficinas de farmacia abiertas al público.
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"Todo ello aparece concretado en la sentencia de esta Sala de 17 de octubre de 1987, que dice que el Real Decreto 909/1978 es "una norma puramente administrativa sin posible incidencia en el derecho patrimonial y limitada a regular la titularidad de aquella índole de las licencias para farmacia".
"La segunda faceta, está constituida por la denominada base económica de la farmacia, que comprende el local del negocio en el que se asienta físicamente, las existencias, la clientela, el derecho e traspaso y demás elementos físicos?económicos que configuran los elementos accesorios de la actividad negocial de la farmacia.
"Pues bien, esta segunda faceta es la que perfectamente puede ser considerada con posibilidad de constituir un bien ganancial, siempre que se den los requisitos para ser enclavados en alguno de los tipos especificados en el artículo 1347 del Código Civil.
"Centrando ya la cuestión, hay que decir, en contra de la tesis de la sentencia recurrida, que la farmacia en controvertida, en principio, puede ser estimada como bien ganancial, ya que constituye una empresa o establecimiento fundado durante la vigencia de la sociedad de gananciales que regía el aspecto patrimonial del matrimonio, cuyos elementos personales son ahora las partes procesales.
"Y en el presente caso, no solo se puede estimar tal farmacia como bien ganancial, sino que así debe ser considerado, ya que aparte de ser un dato incontrovertido la naturaleza de bien adquirido en constante matrimonio, el aspecto o faceta de base económica del negocio de dicha farmacia debe ser catalogado y enclavado como bien ganancial."
Doctrina que es, en términos generales, aplicable a otros supuestos, no sin ciertas dificultades pues si en la oficina de farmacia o el estanco tenemos un negocio o industria perfectamente evaluable, para valorar el rendimiento de una notaria las dificultades son mayores (aun cuando podríamos comparar los ingresos iniciales y finales producidos constante la sociedad de gananciales); por no decir de un registro de la propiedad, en que al existir jurisdicción no existe una aportación del
Artículo 12. Intransmisibilidad de la condición de socio profesional.
La condición de socio profesional es intransmisible, salvo que medie el consentimiento de todos los socios profesionales. No obstante, podrá establecerse en el contrato social que la transmisión pueda ser autorizada por la mayoría de dichos socios.
Artículo 15. Transmisiones forzosas y mortis causa.
- En el contrato social, y fuera de él siempre que medie el consentimiento expreso de todos los socios profesionales, podrá pactarse que la mayoría de éstos, en caso de muerte de un socio profesional, puedan acordar que las participaciones del mismo no se transmitan a sus sucesores. Si no procediere la transmisión, se abonará la cuota de liquidación que corresponda.
- La misma regla se aplicará en los supuestos de transmisión forzosa entre vivos, a los que a estos solos efectos se asimila la liquidación de regímenes de cotitularidad, incluida la de la sociedad de gananciales.
Artículo 16. Reembolso de la cuota de liquidación.
- El contrato social podrá establecer libremente criterios de valoración o cálculo con arreglo a los cuales haya de fijarse el importe de la cuota de liquidación que corresponda a las participaciones del socio profesional separado o excluido, así como en los casos de transmisión mortis causa y forzosa cuando proceda.
- En estos casos, dichas participaciones serán amortizadas, salvo que la amortización sea sustituida por la adquisición de las participaciones por otros socios, por la propia sociedad o por un tercero, siempre que ello resulte admisible de conformidad con las normas legales o contractuales aplicables a la sociedad, o bien exista consentimiento expreso de todos los socios.
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Resulta llamativo que esta Ley sea la única que equipara, en materia de sociedades, la sucesión mortis causa, forzosa y por disolución de una sociedad de gananciales en el sentido de excluir al heredero y al cónyuge de la sociedad mediante el abono de lo que se denomina cuota de liquidación. Cuota que, cualquiera que sea la posición que se adopte, habrá de responder al valor real de la sociedad profesional (la cuál, además del ejercicio de la profesión, puede ser titular de otros bienes o derechos aportados con su fundación o que haya ido adquiriendo a través del tiempo) pues, de otro modo, estaríamos en presencia de un enriquecimiento injustificado de los socios que se mantienen dentro de la sociedad, en perjuicio de quien se ve obligado a apartase de ella. Siendo aquí de aplicación lo que más adelante se afirma en cuanto a las sociedades mercantiles.
En relación con cuanto venimos exponiendo tenemos la norma que posibilita , al momento de liquidar la sociedad de gananciales, la atribución al cónyuge profesional el local donde se ejerce la profesión.
Habrá de tratarse, necesariamente, del local donde efectivamente el cónyuge haya ejercido la profesión, y este derecho es ejercitable tanto si estamos en presencia de un local en régimen de propiedad o arrendado. Los criterios jurisprudenciales son estrictos, exigiendo que en el local se haya ejercido efectivamente la profesión y se continúe ejerciendo liquidada la sociedad (¿Cómo se puede controlar esta continuidad en el ejercicio nos preguntamos, en caso de que el atributario deje de desempeñar el ejercicio de la profesión, ¿podrá rescindirse la partición ) sin que sea razón suficiente el desempeño de tareas ocasionales o esporádicas.
En este sentido se pronuncia la sentencia del TS de fecha 30 de diciembre de 1998, afirmando: " este precepto contiene una efectiva adjudicación preferencial a fin de satisfacer y proteger intereses personales y profesionales y preservar las consecuencias económicas que podrían verse gravemente afectadas si por consecuencia de la partición ganancial se priva a los cónyuges de continuar en el ejercicio de la actuación profesional desarrollada en el espacio físico construido en que se venía practicando. Para que la atribución preferencial opere ha de referirse al local en que se hubiera venido ejerciendo la profesión, independientemente de su idoneidad que no se discute y es de carácter subjetivo, así como la condición de no servir de sede de permanencia familiar anterior a la separación familiar", es decir, que no haya sido domicilio familiar.
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Un sector doctrinal (Garrido de Palma) incluye aquí el concepto de "ajuar profesional", en el sentido de incluir no sólo el local sino también los bienes que se encuentren dentro de él en concepto de partes integrantes o pertenencias, siempre que no se demuestre que no están adscritas al ejercicio profesional".
Un problema relacionado con éste nos viene dado por la coincidencia entre el local donde se ejerce la profesión y la vivienda familiar. Como es sabido, existiendo hijos comunes, si la guarda y custodia es encomendada a uno sólo de los progenitores, serán los hijos y el progenitor custodio quienes usen del domicilio familiar (art. 96 del CC ). El problema surge cuando en el mismo domicilio familiar se ha ejercido por un consorte su profesión, generándose una colisión entre las normas entre atribución preferente del local y atribución del uso del domicilio a favor de los hijos menores de edad. Y un conflicto pues existen dos intereses precisados de protección, el de los hijos comunes, precisados de techo y estabilidad socio?personal, y el de dar continuidad a la profesión que en definitiva es una fuente de ingresos para el mantenimiento de la familia y el cumplimiento de los deberes alimenticios por el cónyuge no custodio. En todos estos casos, supuesta la imposibilidad de conciliar ambos intereses, habremos de dar prevalencia al de los hijos menores de edad.
A efectos del art. 96, 3, del CC , es una dato a valorar cuando no haya hijos pero, en razón del interés más necesitado de protección de uno de los cónyuges y por plazo prudencial, se acuerde otorgar a uno de ellos el uso del domicilio familiar.
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A los derechos morales se refieren los arts. 14 y ss de la LPI y a los patrimoniales los arts. 17 y ss de la misma Ley; quedan aquí comprendidos derechos que van desde la explotación propia de la obra mediante su venta, cesión, divulgación, etc., a otros que son absolutamente ajenos al proceso creador, como el derecho ala retribución equitativa por copia privada que tanto ha dado que hablar en los últimos tiempos. Es evidente que estos derechos son gananciales y entran dentro del activo d ela sociedad de gananciales sin ningún género de duda.
En relación con estos derechos la doctrina española es prácticamente unánime: los derechos morales de autor son privativos, los rendimientos económicos de tales derechos son gananciales. Pese a que algún autor, Bercovitz, mantenga que los derechos morales son también gananciales pues no existe ninguna diferencia (fuera de la importantísima legislativa) entre el trabajo como obrero de un cónyuge y el de otro como creador; ambos son frutos del trabajo y como tales entran en la sociedad de gananciales. Al hilo de lo expuesto adquiere relevancia la anécdota que cuentan de Picasso cuando se le preguntó por la inspiración, a lo que contestó "¿la inspiración ; cuando llega siempre me encuentra trabajando"En contra Lacruz, quien opina que si la obra se enajena constante la sociedad de gananciales el precio es ganancial, si se enajena disuelta la sociedad, el precio es privativo.
Lo anterior se complica cuando en un mismo objeto se incorporan el cuerpo místico o derecho moral y el derecho patrimonial; esto ocurre con las obras plásticas como cuadros o esculturas, en que en un mismo objeto se reúnen ambos derechos y en relación con el cuál el autor conserva unos derechos morales que pueden llegar a impedir que el bien corporal sea enajenado e incluso expuesto, pudiendo llegar a su derecho a la modificación. ¿Cómo conciliar los intereses de la sociedad de gananciales y los derechos morales del autor ; de seguir la tesis tradicional de división, nos encontraríamos con que un pintor, en relación con los cuadros pintados por el y adjudicados a su cónyuge, puede impedir su enajenación e incluso exposición Entendemos que no. Con la sociedad de gananciales se produciría una atribución parcial al menos a favor cónyuge que no fuera el artista y podría enajenar los muebles corporales, respetando eso si los eventuales derechos morales del autor a la hora de su enajenación. Por ejemplo el derecho de participación del art. 24 de la LPI, que si lo conservaría como privativo el autor de la obra.
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En sentido contrario a lo expuesto se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, de 5 de junio de 2003, entendiendo que "en definitiva al autor corresponde la propiedad intelectual sobre su obra en exclusiva y, por tanto, también la propiedad de la obra física o soporte material en que se plasma", viniendo a identificar de manera inescindible la propiedad del autor sobre el objeto plástico en sus dos aspectos, moral y patrimonial." Tesis que no compartimos pues si se mantiene esa unión absoluta, no se nos alcanza como puede enajenarla a un tercero cuando enajenaría con ello una propiedad intelectual que es intransmisible.
Sin necesidad de entrar en grandes disquisiciones, es conclusión evidente que los frutos obtenidos por el autor de su obra, constante la sociedad de gananciales, pertenecen al acervo común; ¿qué ocurre con los frutos obtenidos por el autor disuelta la sociedad de gananciales y en relación con
las obras creadas constante el consorcio
De seguir la tesis de Bercovitz nos encontraríamos con unos bienes gananciales en relación con los cuales el autor conservaría su derecho privativo moral, pero no el patrimonial. Y nos preguntamos: ¿cabría atribuir al cónyuge no autor la propiedad de la obra, sin perjuicio de los derechos de autor del otro consorte ; teóricamente es perfectamente plausible pero no podemos ignorar que en la práctica es crear una fuente de conflictos que sobreviviría a la disolución de la sociedad de gananciales y que, a nuestro juicio, no es en absoluto aconsejable. El derecho está para solucionar los conflictos, no para crear nuevos ámbitos de enfrentamiento.
Lo expuesto hasta aquí es aplicable a los derechos de propiedad industrial, quedando comprendidos aquí tanto los derechos de patente marcas, diseño industrial, etc... Caben excepciones; así Lacruz señala que las marcas que sean accesorias de un establecimiento privativo serán privativas siguiendo el principio de que lo accesorio sigue a lo principal; como son accesorios del establecimiento, el nombre y los signos que lo distinguen.
Estos derechos sin embargo son de más fácil manejo pues, de una parte, su publicidad es fundamental (en gran medida su reconocimiento se deriva de su inscripción en un registro público) y su uso puede resultar obligatorio (sistema de licencias obligatorias establecido por la Ley de Patentes y de caducidad por no uso de la Ley de Marcas ); unido esto a su menor duración que la del derecho originado en la propiedad intelectual, es claro
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que los mismos criterios señalados para la Propiedad Intelectual son aplicables aquí, pero en mayor medida pues no existe un derecho moral en sentido propio sino que el uso y utilidad pública de la propiedad industrial son la razón de ser de la propia concesión del monopolio temporal que tal propiedad entraña.
En punto a marcas, tenemos Sentencia de la Seccion 4 de la AP de Vizcaya, de 27 de octubre de 1999:
" El carácter privativo del negocio de conservas y salazones de pescado no puede ser desconocido. La conclusión no puede ser otra, ya que el origen del mismo es anterior al matrimonio del padre de los litigantes y éste lo adquirió luego por vía hereditaria tras la muerte de su madre. Así lo acredita el documento privado de fecha 26 de mayo de 1979 (folio nº 780 de autos), de igual fecha a la escritura pública de partición de herencia de Dª Aurora y cuyo fin era suplir la omisión en ella de ese bien, por el que se adjudicaba a D. Carlos Antonio el citado negocio y conforme a lo que resultaba del testamento de su madre aquél compensaba en metálico a sus hermanas lo procedente. El hecho de que el heredero tuviera que aportar dinero para posibilitar tal compensación no desnaturaliza el carácter privativo de lo así adquirido, sin perjuicio de que pueda existir en el patrimonio ganancial un crédito por el valor satisfecho contra el cónyuge titular del bien si se pagó con fondos gananciales (a tenor del nº 4 del art. 1346 del C Civil que no supone innovación respecto al precedente art. 1396.3 derogado con la reforma por ley 11/1981 de 13 de mayo y del último párrafo del citado precepto, que resulta de aplicación a la adquisición por adjudicación particional en la parte que hay compensaciones en metálico).
en el sector privado, lo que las convierte "en pieza clave del entramado socioeconómico". Enm la otra se afirma que las empresas familiares mueven dos tercios del PIB nacional y absorben entre el 60 y el 65 por 100 del
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empleo total del pais. Así lo dice Antonio Ortega, director de la Cátedra de Empresa Familiar en la Universidad Carlos III de Madrid, que expone estos datos en la jornada "Los retos actuales de la empresa familiar", celebrada recientemente en la sede de la Cámara de Comercio de Cantabria.
La empresa familiar, como su nombre indica, es aquella relacionada con la familia o un grupo de familias y que, por ello mismo, está afectada durante toda su vida de las vicisitudes de la familia o familias que son su estructura humana. Tanto en la Unión Europea como en España la empresa familiar viene a representar una parte muy improtante del empleo y del PIB, lo que pone en evidencia la necesidad de tratarla con la máxima delicadeza persiguiendo su supervivencia.
1. Capitulaciones matrimoniales y pactos que modifiquen el
principio de cogestión establecido por el art
1328 CC
El principio establecido por el mencionado precepto responde al principio constitucional de igualdad entre los esposos y pretende dejar atrás las precedentes regulaciones en que el marido ostentaba la administración de los bienes de la esposa y ésta estaba necesitada de licencia marital para el otorgamiento de actos y contratos, apareciendo como una persona sometida a curatela por razón de su sexo. Pero este principio, aplicado en la práctica, también puede acarrear ciertos problemas.
Muy especialmente en relación con la administración de la empresa familiar o la relación que el cónyuge socio pueda mantener con la sociedad de que es partícipe y su gobierno. Todo pacto que entrañe apartar a uno de los cónyuges de la gestión es nulo por contrariar este precepto; ahora bien, los cónyuges pueden establecer un sistema distinto al de cogestión sin por ello desequilibrar el principio de igualdad que debe regir sus relaciones; por ejemplo, sería nula la cláusula que atribuyera a uno de los esposos la entera administración del patrimonio del otro, o sus frutos y rentas; pero puede considerarse válido un pacto por el que uno de los esposos se atribuye la gestión de una esfera concreta (una empresa, por ejemplo), atribuyendo facultades al otro cónyuge en relación con determinados actos (vgr., de disposición o extraordinarios de administración) y conservando en todo caso el derecho de información del mismo (art 1.383 del CC ).
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En definitiva se trata de armonizar el principio de igualdad con el de gestión autónoma de determinadas parcelas del patrimonio; ello se puede lograr bien en capitulaciones bien mediante el
otorgamiento de recíprocos y amplios poderes de representación, mecánica ésta más aconsejable pues si las capitulaciones son un contrato cuya modificación depende de la voluntad de los dos otorgantes y los contratos no pueden quedar al arbitrio de una sola de las partes o de resolución judicial, los poderes son revocables unilateralmente y sin ningún tipo de limitación, por lo que el poderdante se encuentra en posición más autónoma que el otorgante de capítulos matrimoniales en el indicado sentido.
Un ejemplo de cogestión nos viene dado por la Sentencia de la AP Madrid, Sec. 28 del 17 de Julio del 2009 (ROJ: SAP M 10787/2009). Se trataba de una compraventa entre cónyuges de acciones gananciales, en que el socio titular transmitió su participación al otro socio, también titular, para incrementar su paquete accionarial; las acciones de uno y otro eran gananciales.
" Se trata de un acuerdo entre cónyuges perfectamente admisible (al que no puede reprochársele la ausencia de objeto ni de causa, en estricto sentido técnico jurídico, no precisamente coincidente con el que entiende el recurrente), al amparo del principio de autonomía de la voluntad (artículo 1255 del C Civil) y de libertad de pacto entre los cónyuges (artículos 1315, 1323, 1325 y 1458 del C Civil) y que supone, sobre todo, una manifestación de la gestión conjunta de ambos sobre los bienes gananciales (artículo 1375 del C Civil), lo que les posibilitaba decidir con libertad cuál de ellos debía actuar ante la entidad mercantil de la que eran socios en representación de las acciones pertenecientes a la sociedad de gananciales (recuérdese que en las situaciones de comunidad sobre acciones lo que la ley exige es que sea un representante el que actúe por ellas artículo 66 de la LSA ), lo que obviamente se facilita mediante el expediente de ponerlas a nombre de uno de ellos, pues de ese modo, entre otros efectos, opera la norma de protección del tráfico del artículo 1.384 del C Civil para amparar los actos realizados por el cónyuge a cuyo nombre figuren los títulos. "Por lo tanto el lógico entendimiento de ese negocio jurídico de 11 de octubre de 2006 no puede ser otro que el de conseguir
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que tras él la totalidad del 50% de las acciones de naturaleza ganancial fuesen, sin merma de ese carácter, efectivamente esgrimibles ante la sociedad, en la fecha de la junta, el 6 de noviembre de 2006, por el marido, D. Celestino , tal como se hizo figurar en el acta de la misma. Por otro lado, ningún obstáculo se advierte para entender viable esta operación a la luz de los estatutos sociales, que no limitan ni condicionan las transmisiones entre socios (aunque en este caso ni tan siquiera llegó a haberla, en realidad, como ya hemos explicado) con la interferencia de derecho alguno de adquisición preferente (es más, éstos no se aplicarían en tales casos artículo 63 de la LSA en relación con el artículo 7 de los estatutos de ESTUDIO TÉCNICO INMOBILIARIO SA)".
En esta sentencia se pone en evidencia como es compatible la cogestión con la actuación individual y reforzada de uno sólo de los esposos frente a la sociedad, obrando ambos cónyuges de consuno para fortalecer la posición familiar dentro de los órganos de gobierno de la sociedad.
