Docsity
Docsity
Prepara tus exámenes
Prepara tus exámenes

Prepara tus exámenes y mejora tus resultados gracias a la gran cantidad de recursos disponibles en Docsity

Consigue puntos base para descargar
Consigue puntos base para descargar

Gana puntos ayudando a otros estudiantes o consíguelos activando un Plan Premium

Orientación Universidad
Orientación Universidad
Vende en Docsity
Vende en Docsity
Docsity AI
Docsity AI
Inicia sesiónRegístrate

Prepara tus exámenes

Prepara tus exámenes y mejora tus resultados gracias a la gran cantidad de recursos disponibles en Docsity

Busca documentos

Prepara tus exámenes con los documentos que comparten otros estudiantes como tú en Docsity

Busca tu universidad

Encuentra los documentos específicos para los exámenes de tu universidad

Video Cursos

Estudia con lecciones y exámenes resueltos basados en los programas académicos de las mejores universidades

Quiz

Responde a preguntas de exámenes reales y pon a prueba tu preparación

Docsity AINEW

Resume tus documentos, hazles preguntas, conviértelos en quiz y mapas conceptuales

Ver preguntas

Despeja tus dudas leyendo las respuestas a las preguntas que realizaron otros estudiantes como tú

Consigue puntos base para descargar

Gana puntos ayudando a otros estudiantes o consíguelos activando un Plan Premium

Compartir documentos
download point icon20 Puntos

Por cada documento subido

Responde a las preguntas
download point icon5 Puntos

por cada respuesta dada (máx. 1 al día)

Todos los modos para conseguir puntos gratis
Consigue puntos de inmediato

Elige un plan Premium con todos los puntos que necesitas.

Oportunidades de estudio

Elige tu próximo programa de estudio

Ponte en contacto inmediatamente con las mejores universidades del mundo. Busca entre miles de universidades en todo el mundo. Busca entre miles de universidades partner oficiales

Comunidad

Pregúntale a la comunidad

Pide ayuda a la comunidad y resuelve tus dudas de estudio

Ebooks gratuitos

¡Nuestros e-books salva-estudiantes!

Descarga nuestras guías gratuitas sobre técnicas de estudio, métodos para controlar la ansiedad y consejos para la tesis preparadas por los tutores de Docsity

Lliçó 5 Administratiu I, Apuntes de Derecho Administrativo

Universitat de Girona (UdG)Derecho Administrativo

Asignatura: Administratiu (1r.Grau en Dret), Profesor: , Carrera: Dret, Universidad: UdG

Tipo: Apuntes

2016/2017

Subido el 23/10/2017

alba_bautista_pardo
alba_bautista_pardo 🇪🇸

3

(3)

2 documentos

1 / 16

Toggle sidebar

Esta página no es visible en la vista previa

¡No te pierdas las partes importantes!

bg1
Lliçó 5. El principi de legalitat de l'Administració
Paraules clau:
•Poder públic Execució de la llei
• legalitat Vinculació negativa i vinculació positiva
• Atribució de potestats Potestats i drets subjectius
• Potestats i situacions actives dels súbdits
• Tècniques d’atribució de potestats (auto atribució, poders implícits i clàusules
generals d’apoderament)
• Potestats reglades / potestats discrecionals
• Elements reglats de la potestat administrativa
• Zona d’embolcall de concepte jurídic indeterminat
5.1 La submissió de l'Administració al principi de legalitat
Estat de Dret i PL
• Tot poder es recolza en una determinada concepció del Dret i actua en virtut de la mateixa tot
cercant “legitimitat” al comandament que exerceix
• Tot poder és un poder jurídic o tota forma d’Estat és un Estat de Dret – la formula de KELSEN
que identifica Estat i Dret és únicament una expressió, més o menys afortunada, d’aquest
principi
• El que distingeix a uns Estats respecte d’altres, no és que uns avorreixin l’ideal d’un Estat de
Dret, sinó allò que uns i altres entenen per Dret.
• El DA sorgeix com a manifestació de les concepcions jurídiques de la Revolució francesa i
com a reacció directe contra les tècniques de govern de l’absolutisme.
• La font del Dret del DA no és cap instancia transcendental a la comunitat (el Rei com
representant de Déu) sinó que es troba en ella mateixa, en la seva voluntat general i aquesta
voluntat s’expressa d’una única forma legítima que és a través de la llei general.
• Es desplaça l’origen del Dret del Rei al poble i es redueixen tots els actes singulars de
comandament a la particularització de lleis generals amb l’idea de garantir la liberté du citoyen
5.1La submissió de l'Administració al principi de legalitat
• Aquesta concepció del Dret (en la font, en la manifestació, en la finalitat) segueix vigent avui
dia.
• 2 justificacions:
– Tota acció del poder (legislatiu, executiu o judicial) s’ha de justificar en una llei prèvia
pf3
pf4
pf5
pf8
pf9
pfa
pfd
pfe
pff

Vista previa parcial del texto

¡Descarga Lliçó 5 Administratiu I y más Apuntes en PDF de Derecho Administrativo solo en Docsity!

Lliçó 5. El principi de legalitat de l'Administració

Paraules clau:

  • (^) Poder públic Execució de la llei
  • legalitat Vinculació negativa i vinculació positiva
  • Atribució de potestats Potestats i drets subjectius
  • Potestats i situacions actives dels súbdits
  • Tècniques d’atribució de potestats (auto atribució, poders implícits i clàusules generals d’apoderament)
  • Potestats reglades / potestats discrecionals
  • Elements reglats de la potestat administrativa
  • Zona d’embolcall de concepte jurídic indeterminat

5.1 La submissió de l'Administració al principi de legalitat

Estat de Dret i PL

  • Tot poder es recolza en una determinada concepció del Dret i actua en virtut de la mateixa tot cercant “legitimitat” al comandament que exerceix
  • Tot poder és un poder jurídic o tota forma d’Estat és un Estat de Dret – la formula de KELSEN que identifica Estat i Dret és únicament una expressió, més o menys afortunada, d’aquest principi
  • El que distingeix a uns Estats respecte d’altres, no és que uns avorreixin l’ideal d’un Estat de Dret, sinó allò que uns i altres entenen per Dret.
  • El DA sorgeix com a manifestació de les concepcions jurídiques de la Revolució francesa i com a reacció directe contra les tècniques de govern de l’absolutisme.
  • La font del Dret del DA no és cap instancia transcendental a la comunitat (el Rei com representant de Déu) sinó que es troba en ella mateixa, en la seva voluntat general i aquesta voluntat s’expressa d’una única forma legítima que és a través de la llei general.
  • Es desplaça l’origen del Dret del Rei al poble i es redueixen tots els actes singulars de comandament a la particularització de lleis generals amb l’idea de garantir la liberté du citoyen

5.1La submissió de l'Administració al principi de legalitat

  • Aquesta concepció del Dret (en la font, en la manifestació, en la finalitat) segueix vigent avui dia.
  • 2 justificacions:
  • Tota acció del poder (legislatiu, executiu o judicial) s’ha de justificar en una llei prèvia
  • La legalitat és una legalitat objectiva que es sobreposa a l’AP i no pas un mer instrument ocasional i relatiu (l’AP és una creació abstracta del Dret i no pas una emanació personal del sobirà, i la legalitat pot ser invocada pels particulars a través d’un sistema d’accions que revela que aquesta legalitat es descomposa en veritables drets subjectius)

La construcció tècnica del PL - 1 (principi de legalitat)

  • El plantejament del sotmetiment de l’AP al Dret es complica pel fet que l’AP no és una simple instancia d’execució de normes heterònomes, sinó que l’AP és alhora font de normes autònomes (en el sentit que tenen origen en ella mateixa), tot i que la llei opera directament sobre l’AP, condicionant la seva actuació i la seva producció de NJ.
  • Es tracta d’explicar les relacions de l’AP amb el Dret sense distingir dins d’aquesta cadascuna de les fonts particulars (perquè passa que aquestes relacions no obeeixen a un únic esquema, tot i que totes les fonts han de tenir un valor intercanviable, atès que l’OJ és una unitat i actua com tal)

La construcció tècnica del PL – 2

  • GARCIA DE ENTERRIA parla de PL de l’AP, fent general el concepte de legalitat, que no està referit a una NJ específica sinó a l’OJ sencer.
  • HAURIOU parla de “Bloc de legalitat” composat de lleis, reglaments, PGD i costums.
  • El tema és determinar quin tipus de vinculació té l’AP respecte l’OJ que la regeix.

La construcció tradicional del PL - 1

  • Segons el plantejament originari del PL, l’AP no podia actuar per pròpia autoritat sinó que s’havia d’emparar en l’autoritat de la llei i aquest mecanisme es qualificava de procés d’execució de la llei.
  • El problema, doncs, era concretar el contingut d’aquest procés executiu.

1.- PRIMER CONCEPTE DE PL: En un primer moment es va considerar tal execució com una simple particularització en una actuació concreta dels mandats abstractes de les normes (segons la tècnica de la sentència judicial aplicativa de la llei). Sobre aquest esquema judicial es va forjar el concepte clau d’acte administratiu (OTTO MAYER)

La construcció tradicional del PL - 2

2.- DOCTRINA DE LA VINCULACIÓ NEGATIVA : Aquell primer esquema de PL s’ha de corregir quan s’adverteix que l’AP no es pot limitar a una aplicació mecànica de la legalitat (que és l’objecte de l’actuació dels tribunals, però no pas de l’AP que té moltes més finalitats) - Quan l’AP construeix una carretera no particularitza la llei de carreteres, sinó que serveix als fins generals (en virtut de les raons materials que fan que aquesta carretera sigui convenient o oportuna pel cas concret). TOT ALLÒ QUE NO ESTIGUI REGULAT PER LA LLEI PERMET FER EL QUE UN VULGUI.

  • Al fil d’aquesta explicació s’inserta el tema de les facultats discrecionals (la decisió de construir la carretera, el nomenament o remoció d’un càrrec de lliure designació...) i les facultats reglades (jubilar a un funcionari per edat, liquidar un tribut...) de l’AP
  • Art 70.2 LJ. La sentència ha d'estimar el recurs contenciós administratiu quan la disposició, l’actuació o l’acte incorrin en qualsevol infracció de l’OJ, fins i tot la desviació de poder. S'entén per desviació de poder l’exercici de potestats administratives per a fins diferents dels que fixa l’OJ QUE S’ENTÉN PER DESVIACIÓ DE PODER?

5.2 Manifestació del principi de legalitat mitjançant l'atribució de potestats

administratives

l’administració pública és una institució jerarquica, on la llei dona diverses potestats a

les diverses parts que formen la jerarquia POTESTATS.

  • El mecanisme del PL com a tècnica d’atribució legal de potestats a l’AP
  • El PL tal i com s’ha exposat s’expressa en un mecanisme tècnic precís: la legalitat atribueix potestats a l’AP i tota acció administrativa es presenta com exercici de un poder prèviament atribuït a l’AP.
    • SANTI ROMANO defineix potestat per contrast amb dret subjectiu :

DRET SUBJECTIU

  • És un poder jurídic
  • Origen en una relació jurídica concreta (contractes, pactes...)
  • Recau sobre un objecte específic i determinat
  • Consisteix en una pretensió concreta
  • Es correspon amb un deure atribuïble a un subjecte passiu (= subjecte obligat)
  • Ex: al dret d’un contractant li correspon el deure de l’altra part

POTESTAT

  • És un poder jurídic
  • Origen en l’OJ
  • No recau sobre cap objecte específic, sinó que té caràcter genèric
  • No consisteix en cap pretensió concreta, sinó en la possibilitat abstracta de produir efectes jurídics dels que (com conseqüència del seu exercici) poden sorgir relacions jurídiques particulars
  • No li correspon cap deure positiu o negatiu sinó una simple subjecció o sotmetiment d’altres subjectes a suportar en la seva esfera jurídica l’exercici de la potestat (que pot ser beneficiosa o desavantatjosa o indiferent). No hi ha un subjecte obligat, sinó una “situació passiva d’inèrcia” (GIANNINI)
  • En les potestats administratives com ara la potestat reglamentaria o l’expropiatoria o la de policia general, la titularitat no procedeix del tràfec jurídic, sinó de l’OJ.
    • Tampoc no hi ha “especificitat de l’objecte dominat”, sinó que la potestat recau sobre un àmbit abstracte susceptible d’englobar una pluralitat indeterminada i indeterminable d’objectes.

La potestat expropiatòria no recau sobre un bé concret i específic, sinó sobre “la propietat privada o drets i interessos patrimonials legítims” (art 1 LEF).

  • Tampoc no es resolen en cap pretensió concreta sinó en la simple possibilitat de produir efectes jurídics: dictar reglaments, produir expropiacions singulars, dictar sancions ... i de l’exercici de les potestats en surten relacions jurídiques.
  • La potestat és sempre la derivació d’un status legal, per la qual cosa cal una NJ (NORMA JURÍDICA ) previa que la configuri i l’atribueixi.
  • Per causa del seu origen legal, les potestats són inalienables, intransmissibles (LA TITULARITAT NO POT SER TRANSMESA PER GENERACIONS) i irrenunciables, justament perquè són indisponibles pel subjecte en tant que creacions del Dret objectiu supraordenat a aquest.
  • També son insusceptibles de modificació pel titular: només la llei en la que tenen el seu origen pot alterarles o extingir-les. (UNA EMPRESA PORTA LA GESTIÓ DE LES MULTES PERÒ ÉL TITULAR ÉS LA POLICIA PER TANT PODEN MODIFICAR, L’EMPRESA NO)
  • Varies classificacions de potestats: innovatives (pot. expropiatoria, reglamentaria, de policia) i conservatives (pot. certificant). O pot. de supremacia general (s’exerceixen sobre tots sense necessitat títols concrets) i de supremacia especial (sobre persones que es troben en una situació determinada de subjecció)

Potestats i poder públic

  • La tècnica de la potestat és el mecanisme a través del qual s’expressa una situació de poder públic o supremacia o superioritat
  • La potestat articula un poder d’actuar davant cercles genèrics de sotmesos (o súbdits), que es manifesta en la possibilitat de produir efectes jurídics (que solen ser de gravamen i dels que sorgeixen càrregues, deures, obligacions) que aquests sotmesos han de suportar.
  • La potestat és l’instrument adequat per efectuar la conversió del poder públic en tècniques jurídiques precises.

Singularitat de les PA

  • Des del punt de vista formal, les PA no són diferents de les potestats que l’OJ atribueix als particulars (com ara pot. paterno-filial, pot. d’ocupar una res nullius, o la pot. d’acció –posar en marxa els tribunals- o la pot. d’autonomia privada)
  • Tot i això, les PA expressen una inequívoca supremacia política
  • Les PA són també estrictament tassades en quan a la seva extensió i contingut

PA i situacions actives dels súbdits

  • Sobre aquesta limitació de les PA, s’articula una correlativa situació jurídico-activa dels ciutadans. QUE A MI M’EXPROPIÏN VOL DIR QUE L’ADMINISTRACIÓ HA DE COMPLIR UN PROCEDIMENT, SI LA RESOLUCIÓ D’AQUEST PROCEDIMENT NO M’AGRADA, ÉS A DIR, NO HI ESTIC D’ACORD PUC FER UN RECURS ADMINSITRATIU I FINALMENT SI TOT I AIXÌ ME’L DENEGUEN LA ÚLTIMA OPCIÓ ÉS ANAR ALS TRIBUNALS.
  • Els sistemes continentals han usat la idea de representació o de mandat o delegació. La llei actuaria com un apoderament intersubjectiu pel que el poble sobirà atorga poders a l’Executiu. ACTUA COM A SERVIDOR DE L’INTERÈS PÚBLIC
  • Aquesta idea es troba avui en desús perquè les PA no tenen el seu origen únicament en la llei, sinó en l’OJ, que compte amb altres fonts de Dret diferents, algunes de les quals provenen de la pròpia AP.
  • La idea de representació és impensable (GARCIA DE ENTERRIA) per la qual cosa les PA es configuren com a potestats funcionals o fiduciàries en el sentit explicat.

La tècnica d’atribució de potestat - 1

  • Si l’AP pretén iniciar una actuació concreta i no disposa de potestats prèviament atribuïdes per a la mateixa per la legalitat existent, haurà de començar per promoure una modificació d’aquesta legalitat, de forma que de la mateixa en resulti l’habilitació que faltava fins aleshores.
  • L’autoatribució de potestat és una experiència comú que es fa visible amb ocasió d’accions administratives justificades en motius conjunturals com accions urgents de política econòmica, crisis polítiques, calamitats públiques etc.

La tècnica d’atribució de potestat - 2

  • Aquest mecanisme de la prèvia innovació normativa per a produir l’atribució de potestats amb les quals seguidament poder actuar es produeix fins i tot quan és la pròpia AP qui dicta la nova NJ.
  • Per tant un dels riscos més notoris de la funció dels reglaments és l’autoatribució de potestats noves i intenses, l’autohabilitació per a una acció cada vegada més absorbent i complexa.
  • En aquest fenomen d’autoatribució de potestat no hi ha cap fallida del PL sinó una confirmació, atès que l’AP utilitza per a dictar el R una potestat prèviament atribuïda per l’OJ (GARCIA DE ENTERRIA)

Autoatribució expressa i poders implícits

  • El primer requisit de l’atribució de potestats és que ha de ser expressa (com a conseqüència del principi que requereix un atorgament positiu sense el que l’AP no pot actuar) lege silente, l’AP està mancada de poders, atès que no disposa d’altres que els que li atribueix la llei.
  • Segons la doctrina dels poders implícits o inherents, les potestats es poden inferir per interpretació de les NJ més que no pas sobre el seu text directe (exemples en dret anglosaxó: els inherent powers de la Federació americana). La inherència o implicitat s’han de deduir d’altres poders expressament reconeguts per la llei i de la posició jurídica singular que construeix com a poders concomitants.
  • El procés deductiu del que s’extreuen els poders implícits no legitima l’aplicació de l’analogia o interpretacions extensives; es tracta de fer coherent el sistema legal que respon a un ordre de raó i no pas a un casuísme cec (GARCIA DE ENTERRIA)

Atribució específica i clàusules generals d’apoderament - 1

  • En segon lloc l’atribució de potestats ha de ser específica, concreta i determinada. En el sistema conceptual d’Estat de Dret obert per la Revolució francesa no s’admeten els poders inespecífics, indeterminats o totals.
  • Un dret il·limitat posaria en qüestió la totalitat de l’ordenament, perquè destruiria els altres poders, els faria impossibles.

Atribució específica i clàusules generals d’apoderament - 2

  • No obstant això, l’OJ reconeix l’existencia de “clàusules generals d’apoderament” com ara l’art 25 LBRL que permet que el municipi pugui “promoure tota mena d’activitats i prestar tots els serveis públics que contribueixin a satisfer les necessitats i aspiracions de la comunitat veïnal”, o bé l’art 21.1.j) LBRL que permeten a l’alcalde adoptar les “mesures necessàries i adequades” en cas catàstrofe o infortuni públic que s’interpreten com la traducció legislativa de la garantia institucional de l’autonomia local prevista a l’art 137 CE i també l’art 1.2 de la Llei de Protecció de la Seguretat Ciutadana de 1992 que permet a la policia “assegurar la convivència ciutadana, l’erradicació de la violència i la utilització pacífica de les vies i espais públics”.
  • Les “clàusules generals d’apoderament” no es poden considerar en cap cas atribucions de poders il·limitats. GARCIA DE ENTERRIA opina que són supòsits imprecisos, però necessariament delimitables d’acord amb la tècnica de la legitimació (l’òrgan que adopta les mesures ha d’actuar dins de la seva competència, tal és el cas dels poders municipals o del

poder ordinari de policia).

5.3. Potestats reglades i potestats discrecionals.

- La distinció de les potestats en els seus termes concrets - 1

  • Vist que les potestats han de ser atribuïdes de forma expressa i específica, hi ha una distinció capital en el mode com es realitza l’atribució: – La llei pot determinar exhaustivament les condicions d’exercici de la potestat, construint un supòsit legal complert i una potestat aplicable al mateix definida en tots els seus termes i conseqüències (com ara: jubilació per edat dels funcionari o liquidació d’un tribut) – La llei pot remetre algunes de les condicions d’exercici d’aquesta potestat a l’estimació subjectiva de l’AP (com ara: decisió de construir una obra pública o designació electiva de funcionaris o càrrecs)

La distinció de les potestats en els seus termes concrets – 2

  • Aquesta distinció entre les dues formes d’atribuir la potestat correspon al parell de conceptes potestat reglada – discrecional:
  • L’exercici de les PR redueix a l’AP a la constatació del supòsit de fet legalment definit de manera complerta i aplicar en presencia d’aquest allò que la mateixa llei ja ha predeterminat de manera exhaustiva. En aquest cas l’AP opera d’una forma automàtica.
  • L’exercici de les PD comporta incloure una estimació subjectiva en el procés aplicatiu de la llei, sense la qual no es pot completar el quadre legal que condiciona l’exercici de la potestat. Aquesta estimació ha estat creada per la llei de manera expressa alhora de configurar la potestat que ha atribuït a l’AP. No és un supòsit de llibertat de l’AP davant la NJ, sinó justament un cas
  • El gran tema del Dret Administratiu contemporani és juridificar aquest darrer reducte de l’antigua arbitrarietat, sens perjudici de respectar el que implica de legitima llibertat de decisió volguda per la CE i les lleis.

5.4. Els límits de les potestats discrecionals

- Discrecionalitat i conceptes jurídics indeterminats – 1 - Per tal de determinar correctament l’àmbit de llibertat estimativa que comporta la discrecionalitat resulta capital distingir-la del supòsit d’aplicació dels CJI. - La confusió entre ambdues tècniques ha suposat un gravíssim pes en la història del DA del que únicament fa poc temps ha començat a alliberarse’n. - Discrecionalitat i conceptes jurídics indeterminats - 2

  • Per la seva referència a la realitat, els conceptes usats per les lleis poden ser determinats o indeterminats:
  • CJD: són els que delimiten l’àmbit de la realitat al que es refereixen de manera precisa i inequívoca (com ara: la majoria d’edat es produeix als 18 anys, el funcionari es jubila al complir els 65 o 70 anys, el termini per interposar el recurs de reposició o alçada és de 1 mes etc) L’aplicació dels conceptes al supòsit (anys o dies) es limita a la mera constatació sense que no hi hagi cap dubte sobre l’àmbit material al que es refereixen.
  • CJI: són els conceptes en que la llei es refereix a una esfera de realitat, els límits de la qual no es precisen del tot en el seu enunciat, no obstant això és clar que intenta delimitar un supòsit concret (el funcionari serà també jubilat en cas de patir incapacitat permanent per a l’exercici de les seves funcions, bona fe, manca de probitat). La llei no determina amb exactitut els límits d’aquests conceptes perquè no admeten una quantificació o determinació rigoroses; però és clar que s’està referint a un supòsit que es pot precisar en el moment de l’aplicació. - Discrecionalitat i conceptes jurídics indeterminats – 3 (PÀG 170 LLIBRE)
  • La dada essencial de CJI és que la indeterminació de l’enunciat no es tradueix en una indeterminació de les aplicacions d’aquest que únicament permeten una “unitat de solució justa” per a cada cas (el CJI només admet una solució: o es dóna el CJI o no es dóna; o hi ha bona fe o no n’hi ha. Tertium non datur)
  • Aquesta dada no significa que únicament hi hagi una sola i única conducta capaç de merèixer, entre totes les possibles, la qualificació a la que apunta el concepte (no és que hi hagi un sol concepte de bona fe; sinó que determinada actuació o és de bona fe o no ho és, però no pot ser les dues coses alhora)

Singularitat de la tècnica dels conceptes jurídics indeterminats en el DA

  • La tècnica dels CJI és comú a totes les branques del Dret com ara:
  • Dret civil:: bona fe, diligencia de bon pare de família, negligència etc
  • Dret Penal: nocturnitat, traïdoria, abusos deshonestos etc
  • Dret Mercantil: interès social, diligència del bon comerciant, etc
  • La singularitat de l’aplicació dels CJI en DA és que la primera aplicació de tals conceptes correspon a l’AP que és un ens que gaudeix d’una posició de privilegi decisori i executori, tot i que és un diferencia aliena al procés aplicatiu dels CJI i en cap cas no justifica la confusió d’aquesta tècnica amb una potestat discrecional.

Diferencies entre discrecionalitat i conceptes jurídics indeterminats

  • Delimitació entre PD i CJI:
  • CJI: la seva aplicació remet a una única solució justa
  • PD: la seva aplicació remet a una pluralitat de solucions justes
  • PD : comporta una llibertat d’elecció entre indiferents jurídics
    • CJI: comporta una aplicació de la llei (s’han de subsumir unes circumstancies reals en una categoria legal, bé que configurada de manera imprecisa – és un procés reglat en el que no interfereix cap voluntat de l’aplicador)
  • PD: el jutge no pot fiscalitzar el nucli l’aplicació de la decisió discrecional – CJI: el jutge pot fiscalitzar si l’aplicació del CJI correspon a la única solució que admet aquesta tècnica

Discrecionalitat que en realitat consisteix en conceptes jurídics indeterminats

  • Sobre l’esquema que s’ha exposat, es pot comprovar que una bona part dels supòsits que tradicionalment es consideren PD, per la llei en realitat són l’enunciat de simples CJI.
    • Conceptes com ara: urgència, ordre públic, just preu, calamitat pública, mesures adequades o proporcionals, utilitat pública i fins i tot interès públic no admeten en la seva aplicació una pluralitat de solucions justes sinó una única solució
  • La STS de 24 d’octubre de 1959 així ho va establir, atès que va anular l’adjudicació d’una contractació per estimar que una de les ofertes era superior a la que havia resultat guanyadora, i això malgrat l’expressa qualificació de discrecional de la valoració de mèrits de les ofertes que establien les bases de la licitació. - Estructura dels conceptes jurídics indeterminats - 1
    • En l’estructura de tot CJI hi ha 3 parts;
      • Zona de certesa positiva: configurada per dades prèvies i segures (com ara: 10 milions com a “just preu” mínim d’una casa; o greus incidents en el cas del CJI “trastorn de l’ordre públic”)
      • Zona d’incertesa o “embolcall del concepte”: on hi ha dades més o menys precises sobre el concepte (com ara: entre 10 i 15 milions com a just preu mínim d’una casa; o aldarulls ocasionals)
      • Zona de certesa negativa: també és segura en tant que exclusió del CJI (com ara: més de 15 milions com a preu exagerat d’una casa; o mínims incidents irrellevants d’ordre públic)
  • Per molt difús que siguin els límits d’un concepte (o el seu embolcall) sempre hi ha un criteri per saber on arriben aquests límits, i aquest criteri el proporciona el propi nucli.
  • El concepte arriba fins on arriba el resplendor del seu nucli (SAINZ MORENO). A la llum d’aquest resplendor el jutge pot revisar l’inicial apreciació del CJI fet per l’AP i enjuiciar la seva adequació a la llei, anulant-la quan els límits d’aquest marge de valoració s’ultrapassin • El control judicial no consisteix en substituir l’estimació de l’AP per la del jutge, sinó simplement en identificar si l’AP ha ultrapassat els límits que li ha imposat la llei a l’establir el CJI. • És un control negatiu i no pas un control polític

5.5. Les tècniques de reducció i control judicial de la discrecionalitat

  • Evolució de les tècniques de control
  • El setge a la immunitat judicial de la discrecionalitat resumeix un dels capítols més importants de l’evolució del DA
  • La discrecionalitat és inicialment equiparada als “actes d’imperi”, (com categoria oposada als “actes de gestió”) i respecte de la mateixa no s’admeten recursos contenciosos. Finalment en un llarg recorregut s’arriba a la LJ 1956 en que es concreten tres tècniques de control avui encara vigents:
  • Control pels elements reglats
  • Control dels fets determinants
  • Control pels principis generals del Dret - Control dels elements reglats. El control del fi
  • La discrecionalitat, justament perquè és una potestat atribuïda com a tal per l’OJ, només es pot produir legítimament quan respecte els elements reglats
  • Els poders administratius són poders funcionals, (no pas abstractes, utilitzables per qualsevol finalitat) i per tant atorgats per l’OJ en vista d’un fi específic del que no es poden apartar
  • Aquest és el nucli del vici de desviació de poder, art. 70.2 LJ.
  • El problema és la prova de la DP.
  • Avui és una tècnica en decadència a causa d’haver-se trobat altres tècniques distintes, dotades de més penetració - Control dels fets determinants
  • Tota potestat discrecional es recolza en una realitat de fet que funciona com pressupòsit fàctic de la NJ que s’aplica
    • Aquest fet és una realitat com tal fet (existència de la vacant, aparcament en lloc prohibit etc) i no pot ser diferent (“El milagro, podemos decir, no tiene cabida en el campo del Derecho Administrativo” GARCIA DE ENTERRIA)
  • La STS de 6 de juliol de 1959 no va dubtar en corregir els fets que l’AP havia fixat erròniament “sin hacer constatación alguna de su realidad o certeza”, posant fi a una línea

jurisprudencial que venia invertir la força de la prova contra les més elementals regles processals, al reconèixer als simples informes policials “veracitat i força probatòria al respondre a un realitat de fet apreciada directament pels agents”

- El control pels PGD - 1

  • Anteriorment s’ha exposat que l’AP està vinculada a la llei i al Dret (art 103.1 CE), tant quan emana reglaments com quan dicta actes administratius.
  • L’AP no pot pretendre emparar-se en una potestat discrecional per justificar una agressió administrativa a l’OJ, quan hi ha una exigència que deriva d’un PGD.
  • Els PGD formen part de l’OJ, l’estructuren i el fonamenten i l’hi atorguen el seu sentit propi per damunt del simple agregat de preceptes casuístics.
  • El control de la discrecionalitat pels PGD no consisteix en que el jutge substitueixi el criteri de l’AP pel seu propi criteri, sinó de penetrar en la decisió enjudiciada fins a trobar-li una explicació objectiva que s’expressi en un PGD. - El control pels PGD - 2
  • La jurisprudència del TS aplicava abans de la CE aquesta tècnica condemnant els resultats contraris al “respecte degut al principi de bona fe, en que han d’inspirar-se tan els actes de l’AP com els de l’administrat” (STS de 23 de desembre de 1959 fins a 5 de febrer de 1981 etc)
  • També ha condemnat aquelles sancions “la gravetat de les quals no guarda una raonable proporcionalitat amb la infracció” (STS de 25 de març de 1972 entre altres)
  • També el principi de igualtat va ser invocat per introduir una mesura a l’exercici de les potestats administratives, com ara per reduir a reglat l’atorgament de llicències de construcció en els casos en que no hi havia PGOU o per obligar a l’AP a acomodar les seves intervencions en l’esfera dels administrats al criteri o procediment menys restrictiu de la llibertat individual. • Avui dia, amb la CE i la jurisprudència del TC l’aplicació dels PGD ha guanyat pes per tal de garantir la interdicció de l’arbitrarietat dels poders públics (art 9.3 CE) - Discrecionalitat i arbitrarietat - 1
  • L’art 9.3 CE inclou entre els principis que garanteix el d’interdicció de l’arbitrarietat dels poders públics (incorporat a CE per una esmena del senador LORENZO MARTIN- RETORTILLO)
  • És pretén distingir entre una discrecionalitat legítima i una arbitrarietat prohibida, que no és altra cosa que “la proscripción formal de un tipo de mando, de poder, entendido como simple expresión de la voluntad y la fuerza de quien lo detenta” (GARCIA DE ENTERRIA)
  • Una part de la doctrina ha expressat el temor que el control de l’arbitrarietat dels governants no acabi en una arbitrarietat dels jutges, subratllant la diferencia de legitimitat democràtica d’uns i altres (GARCIA DE ENTERRIA diu que aquesta crítica és un mer sofisme, atès que el PIAPP vincula a tots els poders públics, també AP i jutges han justificar les decisions en el Dret i encara vincula de forma més estreta als jutges que a l’AP.) - Discrecionalitat i arbitrarietat – 2
  • no supera el test de racionalitat, ja que dóna per bona que hi ha hagut desafectació, però nega les conseqüències que li són inherents
  • no supera el test de raonabilitat, ja que considera que es compatible el funcionament de una planta siderúrgica en el sí de una zona de regadiu d’alt interès nacional amb la conservació d’un sistema en el que es produeixen dèficits periòdics de les aportacions hídriques naturals. - Conclusió
  • Per tant no és impossible separar el legítim exercici de la discrecionalitat de l’arbitrarietat que la CE tan categòricament prohibeix
  • L’art 9.3 CE proporciona el marc general en que troben el seu sentit totes les tècniques singulars que s’han estudiat fins aquí i que la doctrina del Consell d’Estat francés ha anat creant fatigosament al llarg dels dos darrers segles per fer efectiu el control de l’Estat a la raó.
  • El PIAPP es considera una tècnica general que inclou l’específic control de les potestats discrecionals per mitjà dels PGD, tal i com s’ha vist anteriorment.

5.6 La posició de l'Administració Pública enfront els tribunals

- Necessitat d’interposar un previ recurs davant la pròpia AP abans d’anar als

tribunals

  • El privilegi consisteix en que és la pròpia AP qui resol el recurs (de fet és un privilegi extern al procés judicial), en la seva versió de L30/1992, la LPC va suprimir el recurs de reposició obligatori i va limitar aquest “privilegi” als actes que no posen fi a la via administrativa en que s’ha d’interposar recurs d’alçada previ al contenciós-administratiu. - Impossibilitat d’interposar interdictes contra l’actuació formalment correcta de

l’AP

  • L’art 114 LPC 39/2015 impedeix interposar interdictes de retenir o de recobrar la possessió que la LEC 1/2000 ha integrat en el judici verbal. És la consequència lògica i necessària dels privilegis d’executivitat i executorietat atès que sense ells es frustraria l’execució material dels actes administratius.
  • L’excepció és l’anomenada via de fet.
  • El control de la via de fet és una notable innovació de la LJ de 1998 (art 25.2 i 30) que l’atribueix a la jurisdicció contenciosa. - Execució de sentències per la pròpia AP en els processos contenciosos

administratius

  • Aquest privilegi està en contradicció amb el que disposa amb caràcter general l’art. 117.3 CE i que ha estat objecte de substancial reforma per la LJ